中國東南亞南亞法律合作磋商會暨21世紀海上絲綢之路法律研討會綜述

　　潘新艷 王一琳

　　2014年12月20日至22日，由中國法學(xué)會主辦的中國東南亞南亞法律合作磋商會暨21世紀海上絲綢之路法律研討會在云南騰沖召開。來自柬埔寨、老撾、緬甸、馬來西亞、印度、印度尼西亞、越南、泰國、菲律賓和中國的專家、學(xué)者100余人出席會議。會議就亞洲金融法律合作與互聯(lián)互通、伊斯蘭金融體系、人民幣跨境交易、上海自貿(mào)區(qū)2014金融新政等問題展開了研討與磋商。中國法學(xué)會副會長張鳴起、云南省法學(xué)會會長喬漢榮、柬埔寨駐華公使銜參贊努齊望、印度駐華參贊邁穆里、馬來西亞律師梁柏林出席會議開幕式并致辭;開幕式由中國法學(xué)會外聯(lián)部主任谷昭民主持。開幕式前中國法學(xué)會副會長張鳴起會見了部分外方代表?，F(xiàn)將研討會相關(guān)學(xué)術(shù)問題綜述如下：

　　一、 亞洲金融法律合作問題

　　習(xí)近平在2013年9月和10月分別提出建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)想?！耙粠б宦贰辈皇且粋€實體和機制，而是合作發(fā)展的理念和倡議，是充分依靠中國與有關(guān)國家既有的雙多邊機制，借助既有的、行之有效的區(qū)域合作平臺，旨在借用古代“絲綢之路”的歷史符號，高舉和平發(fā)展的旗幟，積極主動地發(fā)展與沿線國家的經(jīng)濟合作伙伴關(guān)系，共同打造政治互信、經(jīng)濟融合、文化包容的利益共同體、命運共同體和責任共同體。

　　與會專家提出，“一帶一路”是一個經(jīng)濟貿(mào)易合作體系，它是在全球性國際法和區(qū)域性國際法的前提下展開的。國際金融法律合作的內(nèi)容主要包括：市場準入、貨幣流通、外匯管制、投資開發(fā)、證券市場、司法裁判等合作機制。其實施途徑主要包括，國際法實施層次問題、國內(nèi)法實施層次問題和金融法律合作的實現(xiàn)步驟問題等。

　　“21世紀海上絲綢之路”是我國在世界格局發(fā)生復(fù)雜變化的當下，為全面深化改革創(chuàng)造良好的機遇和外部環(huán)境，而主動創(chuàng)造合作、和平、和諧的對外合作環(huán)境的有力手段。專家學(xué)者指出，中國-東盟金融合作法律機制，從后金融危機的中國到近代中國、中國-東盟的發(fā)展歷程，每一個階段的目標、主體和方式均有變化;其目標完成了由維護金融穩(wěn)定與安全到實施金融外交戰(zhàn)略，主體由跨政府組織網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)變?yōu)閰⑴c區(qū)域性金融治理，方式起初以軟法為主，發(fā)展至今逐步加大了硬法控制。磋商會中，專家學(xué)者提出目前仍然有很多問題亟待完善與解決：大量資金如何監(jiān)管?非國家實體如何參與?私人投資者利益如何保護?等等。

　　與會專家學(xué)者認為，要實現(xiàn)絲綢之路的暢通，最重要的一點是基礎(chǔ)設(shè)施與互聯(lián)互通建設(shè)的國際合作。交通網(wǎng)、信息網(wǎng)、金融網(wǎng)及其他網(wǎng)絡(luò)都涵蓋其中。目前最重要的國際合作投資方面的法律問題有中國企業(yè)向東南亞投資基礎(chǔ)設(shè)施問題、相關(guān)國家投資法規(guī)與政策的問題、投資爭端解決途徑的問題等。2014年10月，中國宣布成立亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行(Asian Infrastructure Investment Bank，簡稱AIIB)，計劃于2015年12月前落成，總部設(shè)在北京，并出資500億美元。2014年11月，中國又成立400億美元的“絲路基金”，這都是我國在海上絲綢之路的建設(shè)上作出的積極努力。加強區(qū)域金融合作，實現(xiàn)在經(jīng)常項和資本項上本幣兌換和結(jié)算，有利于降低流通成本，增強抵御金融風(fēng)險的能力，有利于發(fā)展跨境交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，實現(xiàn)道路聯(lián)通、民心相通，實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)國家、地區(qū)間的互利共贏。

　　二、與伊斯蘭金融體系合作問題

　　伊斯蘭金融泛指按照伊斯蘭教法創(chuàng)立和運營的金融實體。伊斯蘭金融禁止收取利息的貸款，所有的交易形式都只能以商品買賣合同的形式表現(xiàn)。根據(jù)《古蘭經(jīng)》禁止利息的原則建立的銀行稱為伊斯蘭銀行。與會專家學(xué)者指出，從1963年全球首家伊斯蘭銀行成立，伊斯蘭金融發(fā)展迅速。伊斯蘭金融資產(chǎn)的年增長率高達10%至15%。海上絲綢之路的建設(shè)與暢通不能沒有對于伊斯蘭金融體系的理解和分析，不能沒有兩種金融體系的兼容并包共同發(fā)展。

　　伊斯蘭金融體系鼓勵貿(mào)易與商業(yè)化，其最基本的法則是：貿(mào)易雙方的風(fēng)險相同與利益均攤;講求公平公正并由構(gòu)成貿(mào)易的商業(yè)行為或資產(chǎn)作保證。

　　伊斯蘭債券是指在有形資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、服務(wù)、特定項目的資產(chǎn)或特殊投資活動中，與未分割股份具有同等價值的憑證。伊斯蘭銀行業(yè)每份合同均須包含所有基本要素，每項基本要素都符合必要條件，并符合伊斯蘭教法禁令。中方加入伊斯蘭金融體系需要注意禁止賭博，包括全憑運氣而非憑技巧選擇和輸錢;需注意禁止生產(chǎn)和銷售煙草相關(guān)產(chǎn)品;禁止提供諸如迪斯科舞廳、夜總會等娛樂服務(wù);禁止生產(chǎn)和銷售非清真商品，如酒精飲料(酒)、豬肉及其相關(guān)行業(yè)。這些都是伊斯蘭教法的明確禁令。

　　同時，投資商還需注意，伊斯蘭金融體系區(qū)別于傳統(tǒng)金融體系的一些概念。沒有利息的借貸是伊斯蘭金融體系中的唯一一種貸款，有息借錢不以“貸款”為名，而一律叫做“融資”。貸款雙方稱“借方”“貸方”，有息借錢(融資)的雙方則稱為“客戶”/“申請人”與“金融家”。貸款項目使用“償還”名詞，而融資時則不稱還錢而為還貸。

　　另外，涉及法律保障以及相關(guān)監(jiān)管保護時，專家提出，只有民事法庭有受理伊斯蘭銀行交易相關(guān)案例的管轄權(quán)。伊斯蘭教法庭并非判決伊斯蘭銀行業(yè)案例的恰當法庭。至今為止產(chǎn)生的伊斯蘭教銀行業(yè)交易糾紛不僅只涉及伊斯蘭教法律，還涉及民法下其他法令的適用，諸如《國家土地法典》、《公司法》、《合同法》等，而伊斯蘭教法庭無前述法令的管轄權(quán)，且伊斯蘭教法官未經(jīng)此類相關(guān)培訓(xùn)，亦不熟悉此類法令。伊斯蘭銀行業(yè)客戶并不僅局限于穆斯林，還包括非穆斯林。伊斯蘭教法庭沒有非穆斯林的管轄權(quán)，且非穆斯林律師不得出席伊斯蘭教法庭。另外，伊斯蘭教法庭的強制執(zhí)行力和救濟力有限。

　　三、中國企業(yè)赴馬來西亞發(fā)債券問題

　　馬來西亞擁有最大的伊斯蘭資本市場，占全球伊斯蘭債券發(fā)行量的60%，同時也擁有全球最多數(shù)量的伊斯蘭基金，擁有大量符合伊斯蘭教法的股票。擁有世界上第一個終端到終端的符合伊斯蘭教法規(guī)定條件的商品交易平臺和伊斯蘭銀行界流動性管理的交易平臺。2013年中國與馬來西亞雙邊貿(mào)易總額達到1060億美元，馬來西亞成為中國在亞洲僅次于日本和韓國的第三大貿(mào)易伙伴，并且依然是中國在東盟國家中的第一大貿(mào)易伙伴。

　　中國企業(yè)赴馬來西亞發(fā)行債券的意義：宏觀上，通過引入伊斯蘭債券，可以擴大發(fā)行人的范圍和發(fā)行種類，擴大我國證券市場的規(guī)模;可以通過發(fā)行模式的創(chuàng)新增強債券市場內(nèi)部資金的流動性和使用效率;可以通過溝通貨幣市場和資本市場，完善我國的債券期限結(jié)構(gòu)。微觀上，鼓勵中國企業(yè)赴馬來西亞發(fā)行債券，一方面可以擴大中國企業(yè)的融資渠道，另一方面可以為中國企業(yè)的對外投資活動產(chǎn)生積極推動和輔助作用。同時，中方赴馬發(fā)行伊斯蘭債券過程中，需要防范以下法律風(fēng)險：中-馬兩國法律規(guī)定差異風(fēng)險;伊斯蘭教法合規(guī)風(fēng)險;溝通不暢的風(fēng)險;監(jiān)管風(fēng)險;債券發(fā)行獲得融資投入發(fā)行人后的管理風(fēng)險。

　　四、跨境人民幣業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)與監(jiān)管權(quán)問題

　　有關(guān)學(xué)者提出，建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”，必然導(dǎo)致貿(mào)易、投資、資本等在相關(guān)國家跨境流動，主權(quán)貨幣跨國支付、結(jié)算變得尤為重要，貨幣的國際或區(qū)際流通成為必然。人民幣國際流通已經(jīng)成為現(xiàn)實，人民幣國際化已經(jīng)成為我國金融體系大趨勢之一。開展跨境人民幣業(yè)務(wù)，是建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重要手段。

　　根據(jù)環(huán)球銀行金融電信協(xié)會(SWIFT)統(tǒng)計，2014年6月份，不包括中國境內(nèi)支付的全球人民幣支付金額為4.11萬億美元，在所有貨幣中的排名從2012年6月份的第16位升至2014年6月份的第7位。2014年6月份，全球人民幣外匯交易4萬億美元，在所有貨幣中排名第6位;全球人民幣貿(mào)易融資金額達到277.7億美元，成為僅次于美元的第二大貿(mào)易融資貨幣。2014年前10個月，跨境人民幣結(jié)算規(guī)模近8萬億元。截至2014年10月份，我國先后與12個國家或地區(qū)的中央銀行簽訂了人民幣清算安排，其中2014年與英國、德國、法國、韓國、加拿大、澳大利亞、盧森堡、卡塔爾等8國央行簽訂了清算安排。截至2014年11月，已有28個國家或地區(qū)的貨幣當局與我國簽訂了雙邊本幣互換，總金額超過3萬億元人民幣。

　　在國際金融市場，不僅有人民幣存貸款傳統(tǒng)產(chǎn)品、人民幣外匯交易、人民幣拆借等，而且人民幣債券發(fā)行規(guī)模穩(wěn)步增加，品種包括國債、金融債、公司債、企業(yè)債等，發(fā)行主體涵蓋境內(nèi)機構(gòu)、外國政府和境外的銀行和企業(yè)等，投資者的地理和行業(yè)分布日趨多元化。此外，人民幣計價及交易理財產(chǎn)品、存托憑證、保單、各類基金、期貨、人民幣衍生品等也逐步增多。

　　專家學(xué)者提出，人民幣跨境交易中涉及最重要的法律保障——人民幣財產(chǎn)境外經(jīng)營權(quán)，主要分為三種：

　　一是貨幣財產(chǎn)境外經(jīng)營主體設(shè)立權(quán)。經(jīng)營外幣財產(chǎn)的金融機構(gòu)，主要有內(nèi)資金融機構(gòu)和外資金融機構(gòu)兩種。就外幣財產(chǎn)經(jīng)營主體設(shè)立而言，東道國享有審批權(quán)，設(shè)立經(jīng)營外幣業(yè)務(wù)的機構(gòu)須經(jīng)東道國監(jiān)管機構(gòu)審查批準，東道國的法律可以規(guī)定外幣經(jīng)營機構(gòu)的設(shè)立條件。根據(jù)巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于2012年9月正式公布的、經(jīng)第17次國際銀行監(jiān)督官大會審議通過的第三版《有效銀行監(jiān)管核心原則》，銀行設(shè)立過程中的審批權(quán)屬于東道國，同時設(shè)立外資銀行時，還須事先獲得其母國監(jiān)管機構(gòu)的同意。因此，經(jīng)營外幣財產(chǎn)的內(nèi)資金融機構(gòu)，本國(或地區(qū))監(jiān)管當局享有設(shè)立批準權(quán);經(jīng)營外幣財產(chǎn)的外資金融機構(gòu)，母國和東道國在各自的范圍內(nèi)，享有設(shè)立批準權(quán)。在中國境外經(jīng)營人民幣財產(chǎn)的金融機構(gòu)，就內(nèi)資金融機構(gòu)而言，東道國享有設(shè)立批準權(quán);就外資金融機構(gòu)而言，母國和東道國在各自的范圍內(nèi)，享有設(shè)立批準權(quán)。

　　二是貨幣財產(chǎn)境外經(jīng)營范圍確定權(quán)。通常情況下，金融機構(gòu)的經(jīng)營范圍是由東道國監(jiān)管機構(gòu)審批，有的經(jīng)營范圍需要得到東道國中央銀行的批準。外幣財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的范圍取決于東道國相關(guān)法律。貨幣發(fā)行國對于境外本幣的經(jīng)營范圍事實上不具有決定作用。比如，根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)批準商業(yè)銀行的經(jīng)營范圍，另外，商業(yè)銀行經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)，須經(jīng)中國人民銀行批準。 根據(jù)《外匯管理條例》的規(guī)定，外匯管理機關(guān)有權(quán)批準金融機構(gòu)經(jīng)營或者終止經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)，按照職責分工外匯管理機關(guān)或者金融業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)批準金融機構(gòu)經(jīng)營或者終止經(jīng)營其他外匯業(yè)務(wù)。根據(jù)《銀行外匯業(yè)務(wù)管理規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，銀行具有下列部分或者全部外匯業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)：外匯存款、外匯貸款、外匯匯款、外幣兌換、國際結(jié)算、同業(yè)外匯拆借、外匯票據(jù)的承兌和貼現(xiàn)、外匯借款、外匯擔保、結(jié)匯、售匯以及國家外匯管理局批準的其他外匯業(yè)務(wù)?！锻赓Y銀行管理條例》規(guī)定，外商獨資銀行、中外合資銀行的經(jīng)營范圍須經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，在批準的范圍內(nèi)有權(quán)經(jīng)營部分或者全部的外匯業(yè)務(wù)和人民幣業(yè)務(wù)。境外的主權(quán)貨幣需要有金融機構(gòu)或其他機構(gòu)經(jīng)營其相關(guān)業(yè)務(wù)，哪些主體能夠享有主權(quán)貨幣境外業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)，取決于東道國相關(guān)法律規(guī)定，該主體獲得外幣財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的范圍也只能是東道國相關(guān)法律。人民幣在境外流通，對于流通國而言，是人民幣外匯。哪些主體能夠享有我國境外人民幣業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)，以及經(jīng)營權(quán)的范圍取決于東道國相關(guān)法律。我國對于境外人民幣的經(jīng)營范圍事實上不具有決定作用。

　　三是貨幣財產(chǎn)境外結(jié)算清算權(quán)。境外主體以他國貨幣進行的結(jié)算行為，可以通過貨幣發(fā)行國境外本幣業(yè)務(wù)清算銀行進行資金的跨境結(jié)算和清算，也可以通過貨幣發(fā)行國境內(nèi)商業(yè)銀行代理境外商業(yè)銀行進行貨幣資金的跨境結(jié)算和清算。主權(quán)貨幣跨境流通業(yè)務(wù)有兩種清算模式，即“清算行模式”與“代理行模式”。境內(nèi)商業(yè)銀行等機構(gòu)到境外開設(shè)分支機構(gòu)，經(jīng)營本幣業(yè)務(wù)，依據(jù)屬人管轄的原則，商業(yè)銀行的母國對其享有管轄權(quán)，并且巴塞爾委員會《核心原則》也明確要求母國實行并表監(jiān)管。各國通常不允許外國銀行作為結(jié)算銀行，境外機構(gòu)在行使吸收本幣存款、發(fā)放本幣貸款等經(jīng)營權(quán)時，如果得不到貨幣發(fā)行國的支持，將會面臨結(jié)算清算方面的障礙。貨幣財產(chǎn)最終必須通過銀行賬戶實現(xiàn)國際流通，貨幣發(fā)行國對境外本幣可通過結(jié)算清算進行控制，一國境外以本國貨幣表示的所有資產(chǎn)的最終債務(wù)人是該國銀行，該貨幣資產(chǎn)的最終支付行為總是需要貨幣發(fā)行國的銀行進行結(jié)算清算的，最終的結(jié)算清算行為是要受貨幣發(fā)行國的強制管轄的。從這個意義上講，貨幣發(fā)行國對于境外本幣財產(chǎn)的經(jīng)營行為具有控制權(quán)。因此，外幣財產(chǎn)流通國應(yīng)與貨幣發(fā)行國簽署協(xié)議，貨幣發(fā)行國根據(jù)協(xié)議，同意境外金融機構(gòu)成為本幣業(yè)務(wù)特約機構(gòu)，由其行使本幣境外經(jīng)營權(quán)。境外主體以他國貨幣進行的結(jié)算行為，可以通過貨幣發(fā)行國境外本幣業(yè)務(wù)清算銀行進行資金的跨境結(jié)算和清算，也可以通過貨幣發(fā)行國境內(nèi)商業(yè)銀行代理境外商業(yè)銀行進行貨幣資金的跨境結(jié)算和清算。

　　人民幣財產(chǎn)境外監(jiān)管權(quán)：在主權(quán)貨幣國際流通的條件下，國內(nèi)金融市場與國際金融市場是直接相通的，我國金融市場與國際金融市場的聯(lián)系將日益密切，國際金融市場的波動將會更加迅速和多渠道地引起我國金融市場的波動，我國金融市場的風(fēng)險暴露也將隨之擴大。沒有強大的金融宏觀調(diào)控和監(jiān)管能力，難以保證金融機構(gòu)和金融市場不出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險，難以保障本國的經(jīng)濟利益和金融利益，甚至可能成為金融危機的導(dǎo)火索，而有效的金融監(jiān)管則可以通過減少信息不對稱、規(guī)范相關(guān)主體的行為、協(xié)調(diào)供求雙方等方式來實現(xiàn)市場信心，提升貨幣國際流通的效率，從而防范主權(quán)貨幣國際流通可能造成的潛在風(fēng)險。

　　在我國大力推動人民幣國際化的趨勢下，加強對貨幣財產(chǎn)跨境流動的監(jiān)管從而降低國際因素對我國金融乃至經(jīng)濟穩(wěn)定的影響將成為今后非常重要的工作和任務(wù)。在主權(quán)貨幣國際流通過程中，境內(nèi)貨幣監(jiān)管當局面臨如何掌握境外相關(guān)市場的本幣供求狀況，如何參與境外本幣市場的運作和監(jiān)管，如何防范同一金融機構(gòu)在境內(nèi)和境外分支機構(gòu)之間的本幣存款的調(diào)撥使用，對貨幣政策的沖擊等問題。

　　五、上海自貿(mào)區(qū)2014新政及其對外互聯(lián)互通影響

　　2014年上海自貿(mào)區(qū)出臺了一系列金融新政，有關(guān)專家學(xué)者分析了出臺新政的背景、目標、措施以及新政對上海與東南亞南亞法治合作的影響。

　　一是國家金融政策。進一步擴大金融業(yè)對內(nèi)對外開放。(外資銀行管理條例-法人銀行-WTO-自貿(mào)區(qū)，推動資本市場雙向開放);完善人民幣匯率市場化形成機制，加快推進利率市場化;建立跨國監(jiān)管協(xié)調(diào)合作機制，維護全球金融整體穩(wěn)定。其背景：中國金融開放需要回應(yīng)全球治理和高端規(guī)則重構(gòu)的新形勢(TTP, TTIP, TISA)。中國需要積極參與和應(yīng)對并解決自身問題，以開放倒逼國內(nèi)改革，特別是政府管理模式的變化(準入前國民待遇+負面清單管理);金融要素市場逐步完善，但是金融脫媒現(xiàn)象嚴重，金融資源配置效率低下;金融市場競爭不充分、金融技術(shù)落后;金融對投資和貿(mào)易便利化制約嚴重。

　　二是自貿(mào)區(qū)新政目標與措施。目標是：金融為實體經(jīng)濟服務(wù);風(fēng)險可控;配合投資貿(mào)易自由化方面的改革;市場在配置金融資源過程中發(fā)揮決定性作用;與上海國際金融中心建設(shè)實現(xiàn)聯(lián)動。措施是：深化外匯管理改革，進一步減少行政審批;探索投融資匯兌便利化(跨國公司資金業(yè)務(wù)，F(xiàn)T賬戶);在區(qū)內(nèi)就業(yè)并符合條件的個人可按規(guī)定開展包括證券投資在內(nèi)的各類境外投資;擴大人民幣跨境使用，建立上海為中心的人民幣循環(huán)機制。

　　三是未來的難點。全球宏觀經(jīng)濟的不穩(wěn)定性，對放寬準入(一線放開)條件帶來的阻力;一線放開和二線管住的能力;跨國資本流動與反洗錢、反恐融資和國際熱錢國際犯罪之間的矛盾;各國法治水平的不均衡性和制度的差異性(含糾紛解決機制)。

　　專家學(xué)者一致認為，法治是金融改革的基礎(chǔ)措施，共同建設(shè)國內(nèi)外合作的海上絲綢之路雙贏系統(tǒng)應(yīng)從三個層面進行法制合作：國內(nèi)層面、國際層面和超越制度。國內(nèi)層面是我們自己的事，要進一步完善向未來合作共贏的有效的國內(nèi)市場法律體系(例如存款保險、宏觀審慎);國際層面，要積極參與推動國際間交流與合作，爭取達到互利互惠的實體法、監(jiān)管合作和國際仲裁規(guī)則的統(tǒng)一;超越制度方面，通過積極參與雙邊和多邊協(xié)定，擴大全球和區(qū)域法治一體化，推進法律文化的交融，減少國際經(jīng)貿(mào)及政治摩擦。(王一琳翻譯并整理)