中國行政法學研究會名譽會長應松年教授

中國行政法學研究會會長馬懷德教授

??????? 2013年2月19日下午，“國有土地上房屋征收補償協議”座談會在北京京儀大酒店順利召開。本次座談會是由中國行政法學研究會主辦，中國政法大學法治政府研究院承辦，旨在于對國有土地上房屋征收補償協議的性質及相關爭議的解決等問題展開研討。名譽會長應松年教授，會長馬懷德教授，副會長董皥教授、劉莘教授、湛中樂教授、莫于川教授、馮軍教授，秘書長薛剛凌教授，副秘書長劉飛教授、吳蕾副編審，常務理事楊偉東教授以及來自全國人大法工委和北京市高級人民法院行政庭的相關負責人共計20余人參加了本次座談會?，F將本次會議觀點綜述如下：

??????? 一、關于征收補償協議的性質
??????? 《國有土地上房屋征收補償條例》（以下簡稱《條例》）第25條第1款規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協議。” 但對其中的“補償協議”的性質未予明確，對此與會專家學者展開了熱烈討論。
??????? 中國行政法學研究會名譽會長、中國政法大學終身教授應松年認為，行政合同是傳統(tǒng)的單方意思表示的行政行為順應社會發(fā)展的結果，是行政管理的進步，《條例》中的“補償協議”應該是行政合同。中國政法大學副校長、中國行政法學研究會會長馬懷德教授認為，行政合同相對于高權行政是新式的柔性行政方式，其特點是行政機關作為一方當事人、基于公共利益并依據法律法規(guī)規(guī)章或者行政決定而訂立、具有行政優(yōu)益性?！把a償協議”本質上是行政機關的決定，是用行政協議的方式包裝的行政行為和決定。從解決爭議的便利性和可行性來看，應該認定為行政合同，通過行政訴訟來解決爭議更為適合。北京市高級人民法院行政庭庭長程琥認為，在《條例》實施前，拆遷人與被拆遷人根據《城市房屋拆遷管理條例》第13條訂立的拆遷補償安置協議屬于民事合同性質，對此類民事爭議通過民事訴訟途徑解決。而在《條例》實施后，“補償協議”的一方當事人是政府部門，另一方當事人是被征收人，是不平等主體間簽訂的協議，此類協議作為行政合同應當更符合協議的公益性質。中國行政法學研究會副會長、中國人民大學法學院莫于川教授認為，行政合同是行政機關將其行政管理目標加以實現的柔性行為，《條例》第25條第2款的這一柔性行為與其第26條的剛性行為相呼應，共同致力于行政管理目標的實現。中國政法大學法學院院長、中國行政法學研究會秘書長薛剛凌教授認為，如果將“補償協議”視為民事合同，存在救濟耗時太長的弊端。
??????? 會議中，有的專家和學者認為“補償協議”性質應為民事合同。中國行政法學研究會副會長、中國政法大學法學院劉莘教授認為，從立法者的意圖看，《條例》第25條第2款的“訴訟”應該是指按照民事訴訟解決“補償協議”爭議，因此，“補償協議”應為民事合同。中國行政法學研究會副會長、廣州大學副校長董皞教授認為，行政合同的性質取決于行政機關是否履行行政職責，而非行政機關是否參與其中，如果將行政合同看作一種行政行為，那么行政行為理論及行政合同基礎性的概念乃至適用原則、法院的審理等內容，都要發(fā)生顛覆性的變化，故應將“補償協議”視為民事合同。

??????? 二、關于征收補償協議爭議的解決
??????? 當前我國處于轉型期，隨著社會的進步和城鎮(zhèn)化的加快，拆遷問題也日益突出，由此引發(fā)的糾紛也大量涌現。為此，《條例》頒布實施后，最高人民法院專門制定司法解釋。但是在具體實施國有土地征收補償過程中，對《條例》第25條第2款中的“訴訟”究竟是民事訴訟抑或行政訴訟存在爭議。為此，專家學者展開討論。
??????? 此類案件的審理法庭上，實踐中，有的地方將其作為行政案件受理，有的地方則作為民事案件受理。應松年教授認為，由哪個法庭審理不是核心問題，由法院將此類案件明確具體審理的法庭即可，將來可以考慮成立專門的庭來審理這類民事行政交叉案件。莫于川教授也認為，裁判是由法院做出而非法庭做出，出于我國法院內部的管理體制等問題，形成了不同的庭，但分工從來不是永恒的，關鍵在于應利于解決爭議。如果通過民事訴訟解決此類爭議，在補償等問題上可能更充分，但行政訴訟在舉證責任上將更有利于被征收方，故可以遵循有利于被征收人的理念通過行政解釋和司法解釋做出規(guī)范化的選擇。
??????? 與會專家學者多數認為“補償協議”應為行政合同，其救濟方式應為行政訴訟，并對如何解決此類案件在訴訟中的問題獻計獻策。馬懷德教授認為，此類案件的大多數情形應該是被征收人提起訴訟，此類案件納入行政訴訟并無障礙。問題在于，如果行政機關訴相對人不履行搬遷協議，法院該如何處理。實際上，在現行法框架下，對于被征收人不履行搬遷協議的，應該考慮納入到申請強制執(zhí)行的階段，不走民事訴訟和行政訴訟，把補償協議的不履行，等同于做出補償協議之后，相對人不履行，即可以依據《條例》第28條將其納入申請強制執(zhí)行階段，這樣既有利于解決糾紛和爭議，又能兼顧到行政行為方面的特殊性。而補償協議在性質上屬于行政合同，本質上構成以行政合同方式作出的補償決定，如果被征收人對補償協議不服提起訴訟的，實際上是對行政機關作出的補償決定不服，此類案件構成行政訴訟并無障礙。只是在審理方式方面，對補償協議的審理方式已超出合法性審查，對此可以參照審查賠償協議的做法考慮合理性和公平公正原則，裁判方式也可以允許和解；而在審理依據方面，行政案件的審理不完全限于《行政訴訟法》，也可參考民事法律規(guī)范。雖然我國現行行政訴訟法沒有明確規(guī)定合同之訴，但可以將此類案件確定為課予義務之訴，即行政機關拒不履行補償協議義務的，原告可以起訴要求法院判決行政機關履行相應義務。由此，有效解決征收補償協議案件的出路可以有三種方案，第一是修改行政訴訟法，把官告民納入進去；第二是修改《國有土地上房屋征收與補償條例》，即在第26條基礎上補充規(guī)定“征收補償達不成協議，或者拒不履行協議的，應當作出補償決定”；第三種方案，也是最優(yōu)的辦法就是出臺相應的司法解釋，即通過司法解釋對此類特殊案件的受理及審理方式等問題作出明確的規(guī)定，在不違反行政訴訟法基本原則的基礎上，從解決爭議的角度解決問題，開展制度的創(chuàng)新。
??????? 莫于川教授也認為，如果將此類案件作為行政案件，審理和裁判的規(guī)制可以通過司法解釋得到補充。湛中樂教授認為，在《行政訴訟法》未修改之前，最高人民法院的司法解釋可適當突破，理論上將其作為民事案件處理也未必不可，但如果既可以按照民事案件處理又可以按照行政案件處理，不利于標準統(tǒng)一，實踐中也容易出現行政庭和民庭相互推諉的情況。
??????? 程琥庭長認為，將“補償協議”解讀為行政合同后，實踐中解決由此引發(fā)的爭議大致有三種觀點：其一，根據《條例》第25條第2款規(guī)定，被征收人及房屋征收部門均有權向人民法院提起行政訴訟。然而，我國行政訴訟制度建立在“民告官”的基礎上，如要實現“官告民”需修改行政訴訟法。其二，被征收人對征收補償協議不服而提起訴訟的作為行政案件，而房屋征收部門就被征收人不履行補償協議約定義務提起訴訟的作為行政非訴案件。如此存在的問題是，被征收人享有訴權，而房屋征收部門的訴權被剝奪。其三，將被征收人提起訴訟的作為行政案件，而房屋征收部門提起訴訟的作為民事案件。但是，基于起訴人的不同，而將同一案件作為行政或民事兩種不同性質的案件處理，容易導致裁判標準的不統(tǒng)一，也容易產生混亂。人民法院在審理此類案件時適用的審查標準和裁判方式也需要研究。在審理行政合同案件時，除合法性審查外還應按《合同法》進行審查，其審查側重點不同。相對而言，行政審判的裁判方式比較有限，而作為行政合同案件的裁判方式有必要通過司法實踐進行探索和擴充。
??????? 全國人大法工委行政法室主任袁杰指出，出于客觀實踐的需要，知識產權庭正在探索將行政、民事和刑事案件合一。民行交叉案件合并審理便于案件的審理和標準統(tǒng)一，也利于樹立公正的司法形象。山東省司法廳副廳長、中國行政法學研究會副會長馮軍則認為，如果以合同法為主來解決此類爭議，應適用民事訴訟法，而非行政訴訟法。對于行政和民事交叉的案件，可以由行政庭附帶審理。
??????? 鑒于此類案件的復雜性，應松年教授提出可以借助他山之石，通過比較研究其他國家的做法為解決我國的現實問題提供思路。對此，中國行政法學研究會副秘書長、中國政法大學中歐法學院中方院長劉飛教授指出，在德國，處理交叉案件的基本原則是：只要是民事、行政糾紛交叉的案件（不論是以民事為基礎還是以行政為基礎）均由行政庭受理。其理由是：行政權的特性需要由專門的行政法院來受理，而且考慮到不同法院案件的負擔問題，因為民庭的案件已經相當多了。
???? ?? 國家行政學院楊偉東教授認為，將其中的“補償協議”納入到行政訴訟會超越現有規(guī)定，比如行政機關作原告。因此，理想的方案是，將來修改《行政訴訟法》時將此類案件作為特殊的案件，納入行政訴訟，并明確特殊的審理方式、特殊的裁判方式。目前，將此類案件作為民事案件還是行政案件審理的優(yōu)劣應該做一個實證分析，為將來完善這方面的制度提供實證資料。