主題：　《民法典編纂重大疑難問題》

　　主持人：

　　陳小君：中國法學會民法學研究會副會長，廣東外語外貿大學土地法制研究院院長，教授，博士生導師

　　各位代表，各位同仁，大家好，我們進入今天上午的第四個板塊——主題發(fā)言，今天的主題是民法典編纂重大疑難問題。下面首先有請中國法學會副會長，中國法學會民法學研究會會長，中國人民大學常務副校長，教授，博士生導師王利明教授發(fā)言。

　　發(fā)言人(每位發(fā)言人發(fā)言時間不超過15 分鐘)：

　　王利明：中國法學會副會長，中國法學會民法學研究會會長，中國人民大學常務副校長，教授，博士生導師

　　關于民法典編纂的體系問題，全國人大有關領導已經明確宣布：在民法總則制定之后，將要制定合同、物權、婚姻、繼承、侵權責任等編。關于分則的體系，有人問是不是借鑒了德國民法典體系，實際上我們和德國是不一樣的，我們把侵權責任和債法分離，所以實際上侵權責任單獨一編，和德國民法典的體例是不一樣的。這里特別用了一個“等”字，全國人大常委會法制工作委員會張榮順副主任在民法總則通過之后，在會議上一再強調，“等”字這個含義，就是說關于分則究竟制定幾編，還沒有最后定論。張榮順副主任講，也可能是七編，也可能是八編，究竟是多少編，也希望學者提出建議。我個人認為，這個“等”字確實值得研究，即使把這個“等”字去掉，民法典確定為六編。即使最后頒布通過了，它的體系未來還是需要與時俱進。

　　法國民法典曾經是三編制的代表，但是最近法國民法典修改突然增加了第四編，把擔保單獨成立一編。法國曾經是三編制的經典代表，但居然自己否認了三編制，這就是根據時代的需要，根據社會的發(fā)展做出了新的變化。荷蘭民法典通過之后，后來也新增加了好幾編。

　　我個人認為，對民法典體系的研究和探討永遠是一個進行時。并不是說法典通過了，就終結對它的討論，我認為我們作為學者還應當不斷研究，這也是當前民法典編纂中的重大問題。據我了解，最近最高人民法院強烈呼吁要增加人格權編，而且態(tài)度非常堅定，正在擬定獨立成編的建議稿。最高人民檢察院、國務院法制辦的有關領導在有關座談討論會上都表示支持人格權獨立成編。最高人民法院同時還提出要增加知識產權、涉外民事法律關系適用法作為兩編。據我了解，知識產權法學會也強烈呼吁要增加知識產權編，認為民法典如果不把知識產權納入進來，民法典本身就不能體現(xiàn)時代性，我覺得這個很值得我們民法學界好好研究。借這個機會我還是想談一下，在民法總則通過之后，我們要進一步加強人格權的立法，特別是呼吁制定獨立成編的人格權法，主要有這么幾個原因，結合民法總則，我稍微談一下：

　　首先，民法總則第二條在民法通則的基礎上做了重大的改變，調換了財產關系和人身關系的順序，民法調整的對象首先是人身關系，然后是財產關系。這個調換不是一個簡單的文字修改，而是突出了對人身關系調整的重要性，突出了民法對于人身關系的高度重視。人身關系主要是人格關系和身份關系，身份關系將來在分則如婚姻家庭、繼承中會有所體現(xiàn)，如果人格關系不能在分則里體現(xiàn)，那就不符合第二條的規(guī)定。從傳統(tǒng)大陸法系國家民法典的體系結構來看，財產關系都已經獨立成編，人格關系始終沒有體現(xiàn)，這是有缺陷的。

　　第二，民法總則只用了三個條文來規(guī)定人格權，這實際上是為分則人格權獨立成編預留空間。從近幾十年，許多國家民法典的最新發(fā)展來看，雖然人格權沒有獨立成編，但都大大加強了對人格權的保護。有人認為，民法總則三個條文足夠。但民法通則都用8個條文對人身權進行規(guī)定，民法通則頒行以來社會發(fā)展了30多年，但在我們的民法總則中僅三個條款進行規(guī)定。這是否體現(xiàn)進步?值得思考。當然，如果侵權責任法能解決這個問題，也未嘗不可。但是侵權責任法很難從人格權的確認等方面做出規(guī)定。

　　全國人大到目前為止只做了一個姓名權的立法解釋，主要是對姓名權權利內容的限定解釋。但這個立法解釋不能放到侵權責任法里面，侵權責任法不可能包括此內容。那么我們對人格權的保護怎么能說是做到了全面的、完整的立法保護呢?

　　第三點，民法總則第一次規(guī)定了隱私權、個人信息和數(shù)據的保護，但是還需要靠分則來進行完善。

　　其一，民法總則規(guī)定了隱私權三個字，但遠遠不夠。21世紀是人格權的世紀，近幾十年互聯(lián)網高科技的發(fā)明給人類帶來了巨大福利，但有一個共同的副作用，就是給我們帶來隱私權威脅。21世紀高科技的發(fā)展是技術的發(fā)展，但隱私權危險是巨大的威脅，對整個法律是最嚴重的挑戰(zhàn)。不少國家包括美國制定了系統(tǒng)、完善的隱私法，美國的隱私法非常完整;法國民法典第一次修改時就增加第九條，將對隱私的保護作為民法典的基本原則，從第九條可以看出當今時代對隱私的保護非常重要。僅僅隱私權三個字不能對其進行很好的保護，需要做大量的規(guī)定。

　　其二，民法總則對個人信息的保護是重大進步，但相關條文只是提到了個人信息的保護，并沒有規(guī)定個人信息權，迄今為止，有92個國家通過專門法律對個人信息進行保護。大多數(shù)國家明確規(guī)定個人信息權是一項重要的民事權利，如果我們的法律不能承認它是一種權利，那么就無法具體規(guī)定它的內容，無法將其與其他相關權利相區(qū)別，尤其是在未來專門性法律為其提供專門的保護。

　　有人說：個人信息保護通過行政法保護最恰當，最能夠提升保護的位階。大家都知道，個人信息保護最重要的是確認個人信息權為一項民事權利。個人信息的民法保護是最有效的方法，個人信息保護的重要作用之一在于信息安全維護，比如網站或其他機構收集到我們的個人信息之后，有必要采取合理的防護手段，維護我們的信息安全。然而這種對個人信息安全的維護完全由政府來做是很困難的，因為政府的資源是有限的。最好的辦法是，賦予個人一定的權利，同時為保管信息的主體設定相應的義務，一旦權利人發(fā)現(xiàn)信息安全與義務人所采取的措施不符，有重大的信息安全隱患，權利人可以直接向義務人請求消除隱患。我認為，這是最有效的信息保護方式。通過政府進行保護，雖不能說毫無作用，但很可能收效甚微。這就需要我們民法詳細規(guī)定個人信息權的具體內容。

　　其三，民法規(guī)定了數(shù)據的保護，然而，對于數(shù)據權利究竟系何種權利，尤其是數(shù)據中所包括的個人信息和隱私的保護，并沒有詳細說明。大家都知道，我們現(xiàn)已進入大數(shù)據時代，許多機構的主要業(yè)務就是收集并處理大量敏感個人信息，然而這里隱藏了許多個人隱私及信息安全的風險。有些人認為，通過匿名化處理，對敏感信息進行加工處理，就能很好地保護民事主體的權利。我認為，技術手段的進步，不能完全解決問題。個人究竟對數(shù)據享有何種權利，尤其是對其中的信息和隱私享有何種類型的權利，這是我們人格權法需要解決的重大問題。若無法解決這一問題，大數(shù)據的開發(fā)將會帶來無法掌控的危險?，F(xiàn)在許多地方開始建立智慧城市，需要開放數(shù)據，然而哪些數(shù)據可以開放，哪些數(shù)據不宜開放，同樣涉及到個人信息和個人隱私的保護問題。

　　《民法總則》規(guī)定了人身自由和人格尊嚴受法律保護，人格尊嚴構成了所有人格權的價值基礎，它也構成了所有民事權利保護的價值基礎。如今改革開放已逾三十年，我們經濟總量也已躍升世界第二，人民群眾的基本溫飽已經解決，讓每一個人吃得飽、穿得暖，讓每一個人活得有尊嚴，這是人民群眾向往幸福生活的重要內容，也是中國夢的重要組成部分，也是民法典應當承擔的社會使命?；谶@一點，我認為應當加強人格權保護的力度，盡量充實人格權保護的規(guī)則，盡可能保護每一個人的尊嚴，使人格權發(fā)揮應有的作用。

　　孫憲忠：中國法學會民法學研究會常務副會長，中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導師

　　各位老師，各位朋友，大家上午好。我今天演講的主題是：準確認識和定位中國民法的體系功能和思想價值。民法總則頒布后，社會對民法總則的呼應程度并不高，對民法總則的體系更新和價值創(chuàng)造沒有給予非常積極的評價，這樣一個問題在民法總則編纂過程中已經有所反應。尤其本人在參加立法過程中和法律界其他朋友有比較多接觸，發(fā)現(xiàn)法學界整體對民法的體系定位不太準確，尤其是法理學，憲法學和社會法學，和市場經濟體制國家對此定位基本都不符合，從法律體系的整體看民法本身，再反過頭來思考中國法律體系，存在兩個比較大的問題：

　　一是對民法功能體系的定位不高，大家學習外國法，我自己長期學德國、法國、日本等國家法律，很多國家把民法定位是基本法，但是中國法學界長期將其定位為部門法，如果是基本法，應該發(fā)揮基礎、貫穿、全局性的作用。如果是部門法，就只是在特定范圍內發(fā)揮有限的作用。我國目前是部門法定位，與世界上大多數(shù)市場經濟體制國家不一樣。其他國家法律一般是分為公法和私法，在立法功能體系和社會作用上有清晰的區(qū)分，典型是大陸法系國家：在公法里憲法是基本法，私法里民法是基本法，第二次世界大戰(zhàn)以后憲法超越民法，一戰(zhàn)到二戰(zhàn)時，由于人民的權利遭到重大破壞，民法保護不周，由此創(chuàng)設基本權利，由憲法保護，民法在法律效力上弱于憲法，但是憲法是支持和保障公權的法律，而民法是支持和保障私權的法律。市場經濟國家的基本活動是市場活動等民事活動，人民的權利高于國家權力，民法的道德價值也高于憲法。我認為民法的價值功能是支持憲法，甚至不弱于憲法，但在我國，這種觀點現(xiàn)在比較少。

　　在蘇聯(lián)法律的體制下，人被定義為勞動力和資源，只能接受國家的支配，民法退居到部門法的范疇，這是一個極大的弊端。結合去年6月27日全國人大第一次對《民法總則》審議的立法說明，和10月、12月李建國副委員長的立法報告，有四個問題可以說明民法是基本法：

　　1、從依法治國的原則、國家治理的重大問題看，基本社會活動都是民事活動，而且人民的權利福祉和社會的方方面面都要圍繞民法展開，是依法治國中的重要的基礎性角色，不是部門法角色。

　　2、從國家治理的角度，我國已經進入契約、法人社會，研究特定的主體，客體、權利義務，規(guī)范社會活動的民法成為國家治理的最基礎性手段。

　　3、從市場經濟法律制度體系角度，民法支持保障市場的運作，沒有民法就完全不可想象經濟基礎的實現(xiàn)。

　　4、從人民基本權利的保障角度，人民最基本的權利就是民事權利。

　　近幾年，提到民法帝國主義，民法霸權主義的觀點很多，沒有看到民事權利高漲恰恰是進步的表現(xiàn)。這是第一個方面：功能體系的定位。首先希望民法學家自己寫書創(chuàng)作時改過來，不要定位于部門法。

　　二是思想定位問題：我們需要重新定位民事權利。我國一般將民法定位為私法，民事權利定位為私權，放在公權的對立面，認為過分強調私法，必然損害公權，過分強調民法地位也會受到憲法學家、社會法學家的質疑。但是在西方國家沒有這樣的現(xiàn)象，大多數(shù)強調私權公權的協(xié)調。我國物權法第四十二條、民法總則第一百一十七條強調私權服從公權，中國完全沒有私權對抗公權的途徑。另外，還要看到，恰恰是人民所有權的高漲，才成就中國第二大經濟實體的地位。

　　郭明瑞：中國法學會民法學研究會副會長，煙臺大學法學院教授，博士生導師

　　關于哪些因素導致繼承法應當修改，我總結如下：第一，財富、私有財產的增加。只有存在私有財產，才涉及繼承問題。如今財產狀況和之前大不一樣，現(xiàn)行繼承法太過簡單，需要完善相關制度。第二，產權保護。私有財產的增加不等于對繼承權的保護，沒有產權的保護，繼承不會順利。當前中央重視保護產權，其中重點保護的是私有產權。關于遺產的范圍，只要是法律保護的財產權益都應當被納入遺產范圍，不應有太多限制。第三，現(xiàn)代家庭結構、親屬關系的變化。目前所面臨的突出問題是有整整一代人是獨生子女，使親屬關系簡單化，但也導致法定繼承人范圍上需要慎重劃分。失獨家庭會產生沒有人繼承的情況，應適當擴大法定繼承人的范圍以避免財產無人繼承的狀況。另一方面，因為人口政策的變化，親屬關系有擴大的趨勢，所帶來的問題就是保障遺產能夠有人繼承。比如繼承權的喪失問題，我國法律規(guī)定故意傷害被繼承人的，繼承人絕對喪失繼承權。但現(xiàn)實中發(fā)生過這種情況，獨生子女未成年時傷害父母而被判刑，出獄后得到了父母的諒解，在這種情況下剝奪其繼承權，就會發(fā)生無人繼承的情況。我認為其父母已經諒解，這是私人的利益問題，不涉及社會利益，繼承權相對喪失更合理，而不是規(guī)定繼承權絕對喪失。第四，科技的發(fā)展。目前打印遺囑的效力存疑，我認為只要反映了遺囑人的真實意思，就應當承認打印遺囑的效力。第五，尊重被繼承人的意愿。保障被繼承人的意志自由，是繼承法修訂中的重點。對于遺囑的形式要求，只要保障遺囑人的真實意思表示，雖然形式上有瑕疵，但只要有其他證據，可以證明是真實意思即可以認可該份遺囑的效力。第六，關于后位繼承人的問題。后位繼承不會損害繼承人的利益，是被繼承人的自由意愿，應當要尊重，因此我們專家建議稿中保留了后位繼承制度。第七，遺囑自由和親屬關系之間的關聯(lián)。對遺囑自由的典型限制之一就是特留份制度。國家因素、家庭成員因素等決定了應當有特留份制度。特留份制度有利于維護親屬關系，但不宜范圍過大，應限制在家庭關系之內。

　　崔建遠：中國法學會民法學研究會副會長，清華大學法學院教授，博士生導師

　　各位同行，非常感謝大會安排我就物權編的問題談些看法。由于之前已就物權編的立法設計問題做過報告，也發(fā)表了相關文章。這次就不講宏觀的問題，而是談一談具體的問題。

　　現(xiàn)在有的城市供暖、供氣工程是由獨立的公司運營，其與政府簽訂了相關合同。在供暖工程中，有的公司出資建設了管道。但一旦雙方發(fā)生矛盾，就會涉及到管道的處理問題。在有的案子中，政府要求公司拆除其建設的管道。這涉及到幾個法律問題。第一，物權編是把該管道作為獨立之物，還是將其看成土地的附合物?或者是當成建設用地使用權的成分?究竟如何定性，直接影響到裁判的結果。根據德國法的相關規(guī)定，管道并不是一個獨立之物，而是土地的成分，或者是作為地上權的成分。但也有觀點認為，管道是獨立之物。德國法的做法固然可以借鑒，但若從解釋論角度，根據我國《物權法》第142條及其它相關法律規(guī)定，建筑物的構筑物獨立于土地所有權。因此，管道在現(xiàn)行法上獨立于土地所有權，也獨立于建設用地使用權，是獨立的不動產。但這種處理方法也有不利之處。比如在雙方產生矛盾后，管道若歸公司所有，那么政府就會以侵權為由要求公司拆除。拆除完好管道會造成極大的浪費，對公司和社會利益都會造成影響?？梢杂?/span>

　　《民法總則》的權利禁止濫用條款駁回這種請求。這個問題的處理比較適合采用添附規(guī)則去解決。既然管道已經被建設用地使用權或土地所有權吸收，那么權利都歸屬于建設用地使用權人或土地所有權人，此時公司可以基于不當?shù)美蠓祷?。這種做法更為經濟，也不會造成浪費。那么物權編到底是采用添附規(guī)則還是將管道作為獨立物對待?我的看法是，若從解釋論角度，管道宜作為獨立物對待。至于對于要求拆除的請求，法院可以用權利濫用禁止條款駁回。若從立法論的角度，可以完善相關法律規(guī)則，采取添附規(guī)則來解決這一問題。至于究竟如何解決，要看未來學說、實踐和立法的具體選擇。

　　第二個具體問題是，如果泥沙和堤岸、海岸相結合，是采用添附規(guī)則處理，還是采用另外思路?如果以添附規(guī)則處理，那么必須具備如下要件：1、泥沙和堤岸、海岸結合。2、泥沙已經喪失獨立性，成為了堤岸的成分。3、動產和不動產所有權屬于不同主體。如果所有權歸屬于同一主體，就不符合添附規(guī)則的適用前提。但是，我們國家不少堤岸、海岸屬于國家所有，泥沙、水流也歸于國家所有，并不符合添附規(guī)則的適用前提。對于這個問題的處理，可以通過承認與創(chuàng)設例外規(guī)則來處理，可以把不動產和動產的結合當做土地所有權擴張的事實，在權利主體都為國家的情況下，承認例外規(guī)則，承認符合添附規(guī)則的適用前提。畢竟通過適用添附規(guī)則可以更好地解決這一問題。

　　楊立新：中國法學會民法學研究會副會長，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任，教授，博士生導師

　　因為選擇了同王利明教授一樣的人格權法領域的主題發(fā)言，在此只是在同意王老師的基礎上，做出自己的幾點補強意見。

　　首先，從民法總則立法的基本模式來說，民法總則中列舉了各種權利，而權利的具體內容應在分則中具體展開。因此如果婚姻權利有婚姻法、繼承權有繼承法、物權有物權法，而債權有合同法，而人格權沒有對應的人格權法，在邏輯上是欠缺的，在保護上是不嚴密的，尤其是在目前人格權保護越來越重要的情況下。

　　其次，也有很多觀點主張將人格法的內容放入侵權責任法中。我們曾經嘗試將人格權作為侵害人格權里的一章放入侵權責任法專家建議稿中，但結果是不理想的，因為侵權責任法是權利受到侵害的救濟途徑，而人格權法要解決的問題是權利行使資格和支配的問題。德國民法典雖有此立法例，有其時代局限，而人格權立法是在二戰(zhàn)之后才受到重視的，因此這條路走不通。

　　再次，本來有一種觀點，要在民法總則的民事主體章規(guī)定人格權，這個方式最終沒有被采納。人格權最終被寫入民事權利章中，有三條。這三條中第111條對個人信息的規(guī)定是最詳細的，但正如王利明教授之前的點評，沒有寫進“權”字，保護尚未達到理想標準。而第109條對人身自由和人格尊嚴的一般規(guī)定，把憲法的規(guī)定拿來使用也是可以的，但具體條文并未展開，也沒有表明如何保護，法官該如何司法。民法通則對人身權規(guī)定有8個條文，而民法總則相應規(guī)定人格權的才3個條文。有觀點認為德國人格保護條款也是一般性的規(guī)定，但是我們要看到德國司法機關做了大量的努力。德國曾經也有動議，制定人格權法。而且如果德國民法現(xiàn)在進行修改，也未必會堅持之前的立法方式。

　　總結來說，首先人格權在民法典分則中應是有對應的一編;其次將人格權制度放在侵權責任法中也難以走通;而由于總則本身規(guī)定過于簡單，因此最后剩下的唯一道路只有人格權法獨立成編。此外，對于分則編纂時的排列順序，我認為可以參考民法總則第2條對調整范圍的列舉順序，先是人格權法、婚姻家庭法、繼承法，然后才是財產法，而不是把人格權編置后。最后，民法典分則的編纂是一個保護民事主體權利的重大機會，我們學者不能因為有爭論就放棄立法。衷心期望民法能盡量保護人格權，期望我們的民法典能夠走在世界的前列!

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