□ 特稿：刑訊逼供的國(guó)家治理：1979—2013 陳如超

　　□ ? 本期聚焦：深化改革背景下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治

　　負(fù)面清單管理模式與私法自治　王利明

　　商法機(jī)制中政府與市場(chǎng)的功能定位　陳　甦

　　政府與市場(chǎng)關(guān)系的法律調(diào)整　張守文

　　□ 學(xué)術(shù)專論

　　“失敗者正義”原則與弱者權(quán)益保護(hù)　胡玉鴻

　　法律方法視域下的人民法院改革　魏勝?gòu)?qiáng)

　　論行政許可中保證金的設(shè)定問(wèn)題　羅智敏

　　公司道德的法律化：以代理成本為視角　羅培新

　　論我國(guó)私募信息披露制度的完善　梁清華

　　論被害人的自陷風(fēng)險(xiǎn)——以詐騙罪為中心　王　駿

　　反面的構(gòu)成事實(shí)錯(cuò)誤之辨?zhèn)巍×涸茖?/span>

　　論我國(guó)民事訴訟抗辯制度的體系化建設(shè)　陳　剛

　　非罪加害行為的事實(shí)認(rèn)定與制度建構(gòu)　陳正云

　　論刑事訴訟當(dāng)事人輔助制度　王新清

　　□ 立法與司法研究

　　現(xiàn)代民法典編纂的沿革、困境與出路　陳衛(wèi)佐

　　技術(shù)偵查的法律規(guī)制　王　東

　　□ 爭(zhēng)鳴

　　再論人民法院審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制的構(gòu)建　顧培東

　　□ 中國(guó)法學(xué)紀(jì)事　朱廣新

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　　刑訊逼供的國(guó)家治理：1979—2013
　　陳如超
　　西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為“第九屆中國(guó)法學(xué)家論壇主題征文”一等獎(jiǎng)?wù)撐?，得?012年度國(guó)家社科基金項(xiàng)目“刑事錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)分配研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：12BFX059)的資助。
　　內(nèi)容提要 　1979—2013年，刑訊逼供的國(guó)家治理模式經(jīng)歷了幾番變更：從“犯罪控制壓倒人權(quán)保障”背景下的政治性宣言與口號(hào)式治理，到嚴(yán)酷刑訊現(xiàn)實(shí)逼迫下的集中性與運(yùn)動(dòng)式治理，再到頻頻曝光的錯(cuò)案引發(fā)國(guó)家刑事司法“合法性危機(jī)”而催生出的制度化的程序內(nèi)治理。至今，經(jīng)過(guò)30多年的努力，國(guó)家已初步建立起“過(guò)程—結(jié)果”的雙重控制機(jī)制、“權(quán)力—權(quán)力”單方制衡的治理格局，從而使實(shí)踐中的刑訊逼供現(xiàn)象大幅度降低。然而，雖然國(guó)家治理刑訊逼供的態(tài)度決絕，但因法律制度自身的缺憾，特別是嫌疑人權(quán)利對(duì)審訊權(quán)力制約的嚴(yán)重不足，將很難使中國(guó)刑訊逼供在司法實(shí)踐中被徹底遏制或被控制在一定限度之內(nèi)。
　　關(guān)鍵詞 　刑訊逼供　治理模式　雙重規(guī)制

　　負(fù)面清單管理模式與私法自治
　　王利明
　　內(nèi)容提要 　負(fù)面清單管理模式是我國(guó)深化市場(chǎng)準(zhǔn)入制度改革的一個(gè)重要突破口，是我國(guó)全面深化改革的重要內(nèi)容之一。負(fù)面清單奉行“法無(wú)禁止即自由”的法治理念，充分體現(xiàn)了私法自治精神。作為一種市場(chǎng)準(zhǔn)入管理模式，負(fù)面清單既是私法自治精神的具體落實(shí)，又是私法自治精神的重要保障。另外，負(fù)面清單模式有利于減少市場(chǎng)主體所面臨的新業(yè)態(tài)準(zhǔn)入風(fēng)險(xiǎn)、降低市場(chǎng)主體的創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)、化解市場(chǎng)主體在法律空白領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)及減少法律行為效力的不確定性。
　　關(guān)鍵詞 　市場(chǎng)準(zhǔn)入　私法自治　負(fù)面清單

　　商法機(jī)制中政府與市場(chǎng)的功能定位
　　陳　甦
　　中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
　　內(nèi)容提要 　“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”這一改革理念的確立，決定了其體制發(fā)生由“限定市場(chǎng)、余外政府”模式向“限定政府、余外市場(chǎng)”模式的結(jié)構(gòu)翻轉(zhuǎn)，也決定了今后商法建構(gòu)中處理政府與市場(chǎng)關(guān)系的原則、思路與重點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的運(yùn)行需要、政府與市場(chǎng)的應(yīng)有能力、商法宗旨及實(shí)現(xiàn)機(jī)制，確定商法機(jī)制中政府與市場(chǎng)的功能定位。政府在商法機(jī)制中應(yīng)實(shí)現(xiàn)職能轉(zhuǎn)型，識(shí)別功能上政府由監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向服務(wù)，選擇功能上政府由主導(dǎo)轉(zhuǎn)向輔助，規(guī)制功能上政府由管制轉(zhuǎn)向治理，調(diào)控功能上政府由直接轉(zhuǎn)向間接。
　　關(guān)鍵詞 　商法建構(gòu)　政府與市場(chǎng)　政府職能

　　政府與市場(chǎng)關(guān)系的法律調(diào)整
　　張守文
　　北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
　　內(nèi)容提要 　“政府與市場(chǎng)的關(guān)系”是社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的基本問(wèn)題，基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“雙向運(yùn)動(dòng)”，應(yīng)客觀看待政府與市場(chǎng)的功用，并結(jié)合“兩個(gè)失靈”辯證施治;同時(shí)，基于資源配置系統(tǒng)中的“二元配置”以及我國(guó)突出的行政干預(yù)過(guò)多問(wèn)題，應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，簡(jiǎn)政放權(quán)，充分保護(hù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)。為此，應(yīng)加強(qiáng)法律規(guī)制，通過(guò)轉(zhuǎn)變立法的思路、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，來(lái)提升各類主體能力以及整體經(jīng)濟(jì)治理能力，強(qiáng)調(diào)既要遵循“司馬遷定理”，又要破解“黃宗羲定律”，從而全面推進(jìn)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)。
　　關(guān)鍵詞 　政府職能　市場(chǎng)配置　簡(jiǎn)政放權(quán)　經(jīng)濟(jì)法治

　　“ 失敗者正義”原則與弱者權(quán)益保護(hù)
　　胡玉鴻
　　蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文系教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究后期資助項(xiàng)目“通過(guò)法治的社會(huì)和諧”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：10JHQ015)及江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目的階段性成果。
　　內(nèi)容提要 　“失敗者正義”原則是在“選擇的多樣性”及“失敗的可能性”的前提之下，通過(guò)為弱者提供一種重新出發(fā)的“第二次機(jī)會(huì)”，使其能恢復(fù)到社會(huì)上正常人的能力與地位的法律制度安排。從弱者權(quán)益保護(hù)的角度而言，失敗者正義提供了“潛在弱者”對(duì)于正義的一般期望，織造了“可能弱者”的安全網(wǎng)絡(luò)，刺激了“現(xiàn)實(shí)弱者”的重新選擇。對(duì)于“失敗者正義”原則以及“第二次機(jī)會(huì)”必須進(jìn)行基本的法律規(guī)制。從適用對(duì)象來(lái)說(shuō)，該原則僅適用于依法作出選擇但最終沒有成功的社會(huì)人士;從適用條件而言，必須強(qiáng)調(diào)國(guó)家救助與個(gè)人責(zé)任的結(jié)合;從適用手段來(lái)說(shuō)，是要提供基本的可行能力保障。對(duì)于當(dāng)代中國(guó)來(lái)說(shuō)，既需要借助“失敗者正義”原則建構(gòu)“第二次機(jī)會(huì)”的施行條件，同時(shí)還需要在“第一次機(jī)會(huì)”的補(bǔ)足上再行努力。
　　關(guān)鍵詞 　弱者保護(hù)　失敗者正義　第二次機(jī)會(huì)

　　法律方法視域下的人民法院改革
　　魏勝?gòu)?qiáng)
　　鄭州大學(xué)副教授，鄭州大學(xué)與黃河科技學(xué)院博士后研究人員。本文系2014年度河南省高校科技創(chuàng)新人才(人文社科類)支持計(jì)劃項(xiàng)目、鄭州大學(xué)優(yōu)秀青年教師發(fā)展基金項(xiàng)目成果。
　　內(nèi)容提要 　我國(guó)當(dāng)前的人民法院改革面臨著現(xiàn)實(shí)與理想的沖突，具體表現(xiàn)在法院獨(dú)立還是法官獨(dú)立、司法民主化還是司法職業(yè)化、司法能動(dòng)還是司法克制這三個(gè)問(wèn)題上。以法律方法為進(jìn)路的司法改革，正是化解我國(guó)當(dāng)前人民法院改革所面臨沖突的良方。它主張法官通過(guò)對(duì)法律方法的運(yùn)用而實(shí)現(xiàn)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法的職業(yè)化和民主化的融合，并建立法官能動(dòng)和法院克制的審判管理體制，保障法官對(duì)法律方法的運(yùn)用。以法律方法為進(jìn)路的司法改革在我國(guó)會(huì)遇到更小的阻力，因而發(fā)展前景良好。這種改革的關(guān)鍵是建立保障和制約法官審判的制度，而且它需要由最高權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)和推動(dòng)。
　　關(guān)鍵詞 　人民法院　法律方法　司法制度　司法改革

　　論行政許可中保證金的設(shè)定問(wèn)題
　　羅智敏
　　中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為中國(guó)政法大學(xué)優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計(jì)劃資助項(xiàng)目成果。
　　內(nèi)容提要 　保證金原本為民事?lián)５囊环N形式，現(xiàn)今被移用到行政法領(lǐng)域，行政相對(duì)人通過(guò)向行政機(jī)關(guān)提供一定數(shù)額的保證金擔(dān)保自己履行行政法上的義務(wù)，這成為行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理的一種新型手段。與民事?lián)２煌姓S可領(lǐng)域中相對(duì)人交納保證金一般具有強(qiáng)制性，雖然不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但轉(zhuǎn)移占有，構(gòu)成了對(duì)行政相對(duì)人所有權(quán)的限制，在設(shè)定上應(yīng)適用法律保留原則。我國(guó)行政許可中保證金設(shè)定依據(jù)混亂，應(yīng)該加強(qiáng)規(guī)范性文件清理工作，取消違法設(shè)定保證金的依據(jù)。
　　關(guān)鍵詞 　行政許可　保證金　設(shè)定權(quán)　法律保留

　　公司道德的法律化：以代理成本為視角
　　羅培新
　　華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院教授，法學(xué)博士。
　　內(nèi)容提要 　公司法將“遵守商業(yè)道德”明確規(guī)定為公司義務(wù)，但“公司缺德”現(xiàn)象卻層出不窮。其深層次原因在于對(duì)公司的悖德行為，裁判者向來(lái)缺乏“以德入法”的意識(shí)及法理準(zhǔn)備。公司悖德行為與違法行為固有殊多差異，但在一定條件下將悖德行為納入法律評(píng)價(jià)，很有必要。在構(gòu)建公司悖德行為的法律評(píng)價(jià)機(jī)制時(shí)必須注意，相對(duì)于自然人而言，公司作為擬制的人感受不到悖德行為帶來(lái)的精神壓力，而分散組合投資的盛行鈍化了股東對(duì)公司悖德行為的感知力，有限責(zé)任制進(jìn)一步放大了風(fēng)險(xiǎn)外化的道德風(fēng)險(xiǎn)，極大地推高了公司行為的代理成本。對(duì)于某些代理成本極其高昂的公司悖德行為，裁判者可以本著維護(hù)公序良俗和公共利益的考量而“以德入法”，進(jìn)而內(nèi)化公司悖德行為的代理成本。
　　關(guān)鍵詞 　悖德行為　代理成本　公序良俗　以德入法

　　論我國(guó)私募信息披露制度的完善
　　梁清華
　　對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為2013年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“我國(guó)私募基金法律制度的構(gòu)建研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：13SFB2034)階段性成果。本文在寫作、修改、定稿過(guò)程中得到對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2012研究生劉炫的大力幫助，在此深表感謝。
　　內(nèi)容提要 　我國(guó)目前的私募信息披露制度存在諸多缺陷，最嚴(yán)重的問(wèn)題是對(duì)投資者保護(hù)制度的缺失。為保護(hù)投資者，立法上需要完善我國(guó)私募信息披露制度。美國(guó)是世界上私募信息披露制度尤其是對(duì)私募投資者保護(hù)較為完善的國(guó)家，其有益經(jīng)驗(yàn)可以為我們借鑒。在我國(guó)私募信息披露制度的建設(shè)上，立法的原則應(yīng)當(dāng)是在保護(hù)投資者與降低私募融資成本之間做到謹(jǐn)慎平衡的同時(shí)，更偏重于對(duì)投資者的保護(hù)。與此相適應(yīng)，在理念上，應(yīng)當(dāng)以反欺詐為核心，突出民事責(zé)任的承擔(dān);在具體制度的構(gòu)建上，應(yīng)當(dāng)建立私募區(qū)分信息披露制度，并在強(qiáng)制信息披露的基礎(chǔ)上增加自愿信息披露內(nèi)容。
關(guān)鍵詞 　私募信息披露　投資者保護(hù)　信息披露反欺詐　強(qiáng)制信息披露　自愿信息披露

　　論被害人的自陷風(fēng)險(xiǎn)—— 以詐騙罪為中心
　　王　駿
　　浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為國(guó)家社科基金項(xiàng)目“財(cái)產(chǎn)保護(hù)的刑法介入問(wèn)題研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：14BFX041)的階段性成果。
　　內(nèi)容提要 　對(duì)于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)時(shí)行為人是否要對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，被害人信條學(xué)、與正犯相關(guān)聯(lián)的事實(shí)支配說(shuō)、被害人承諾理論等教義學(xué)模型均不能予以妥適解答。自我答責(zé)原則只是表達(dá)了對(duì)于個(gè)案歸責(zé)問(wèn)題的結(jié)論，缺乏實(shí)質(zhì)論證。刑法規(guī)范所設(shè)定的目的是利益侵害的預(yù)防，行為人與被害人的負(fù)責(zé)范圍應(yīng)從人的行為對(duì)于利益侵害結(jié)果的意義來(lái)考量。被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)是為了實(shí)現(xiàn)其自主利益，促成該利益實(shí)現(xiàn)的行為人不應(yīng)對(duì)結(jié)果發(fā)生負(fù)責(zé)。在進(jìn)行目的性限縮時(shí)，目的設(shè)定應(yīng)充分體現(xiàn)利益思考，并恪守解釋論與立法論的界限。
　　關(guān)鍵詞 　被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)　被害人信條學(xué)　正犯支配　自我答責(zé)　目的性限縮

　　反面的構(gòu)成事實(shí)錯(cuò)誤之辨?zhèn)?/strong>
　　梁云寶
　　東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文是江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金指導(dǎo)項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：2014SJD028)和江蘇省法學(xué)會(huì)法學(xué)研究青年項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：SFH2014C13)的階段性成果。另外，感謝臺(tái)北大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授鄭逸哲先生在本文撰寫中給予的指點(diǎn)。
　　內(nèi)容提要 　德、日刑法通說(shuō)關(guān)于構(gòu)成事實(shí)錯(cuò)誤與不能犯之間是正反面對(duì)應(yīng)關(guān)系的傳統(tǒng)命題存在重大問(wèn)題。要維持這一命題的正確性，必須剔除打擊錯(cuò)誤、因果歷程錯(cuò)誤、主體不能等不應(yīng)屬于構(gòu)成事實(shí)錯(cuò)誤或不能犯的內(nèi)容。不能犯的獨(dú)特結(jié)構(gòu)決定了它不具有可罰性，德、日刑法在不能犯立法例上的不同不是關(guān)于可罰性的差異，對(duì)此我國(guó)學(xué)者存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)。不能犯不可罰不等于不能犯行為人必定不犯罪，以此來(lái)解釋和指導(dǎo)我國(guó)司法實(shí)踐，才能實(shí)現(xiàn)邏輯周延和體系協(xié)調(diào)。
　　關(guān)鍵詞 　錯(cuò)誤　構(gòu)成事實(shí)錯(cuò)誤　反面的構(gòu)成事實(shí)錯(cuò)誤　不能犯