□ 特稿

　　行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策 李少平5

　　貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究 趙秉志25

　　□ 本期聚焦：檢察制度改革

　　行政檢察：解決行政爭議的第三條道路 解志勇48

　　主任檢察官制度研究 最高人民檢察院2013年重點課題組67

　　檢察官辦案責(zé)任制相關(guān)問題研究 龍宗智84

　　□ 學(xué)術(shù)專論

　　論我國司法體制的現(xiàn)代化改革 陳光中 魏曉娜101

　　中國基本法文化的特征及其當(dāng)代變遷 陳曉楓117

　　我國網(wǎng)絡(luò)信息的政府治理機(jī)制研究 尹建國134

　　“特區(qū)租管地”：一種區(qū)域合作法律制度創(chuàng)新模式 董　皞152

　　論冒名處分不動產(chǎn)的私法效果 冉克平169

　　公私關(guān)系的認(rèn)識論重建與國際法發(fā)展 蔡從燕187

　　□ 立法與司法研究

　　注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度體系化解讀 張玉敏224

　　論司法拍賣市場化改革及其完善 湯維建239

　　中國基層法院財政制度實證研究 左衛(wèi)民257

　　□ 案例研究

　　指導(dǎo)性案例法源地位再反思 雷　磊272

　　□ 爭鳴

　　死刑替代措施：一個需要警惕的刑法概念 王志祥291

　　□ 中國法學(xué)紀(jì)事???????? 李　游304

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　　行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策

　　李少平(最高人民法院副院長，二級大法官)

　　內(nèi)容提要：長期以來，由于“重受賄輕行賄”思想作怪，我國司法機(jī)關(guān)對行賄犯罪一直打擊不力;懲治行賄犯罪的刑事政策亦模糊不清，甚至相互矛盾。此種狀況，導(dǎo)致行賄人一再行賄，有恃無恐，結(jié)果是社會公正坍塌、公眾普遍不滿。這種狀況之所以存在，既有社會心理方面的原因，也有立法、司法方面的原因。今后，我們應(yīng)當(dāng)大力倡導(dǎo)“懲辦行賄與懲辦受賄并重”原則，修正行賄犯罪的刑法規(guī)范，并努力提升查辦賄賂犯罪的執(zhí)法能力，切實遏制行賄犯罪。

　　關(guān)鍵詞：行賄犯罪　執(zhí)法困局　刑事政策　不正當(dāng)利益

　　貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究

　　趙秉志(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師)

　　內(nèi)容提要：貪污受賄之定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)關(guān)乎懲治貪污受賄犯罪的力度和效果，是我國刑事法治領(lǐng)域重大的理論和實務(wù)問題。當(dāng)前我國貪污受賄的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在難以全面適時反映貪污受賄個罪的社會危害性、不能充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、影響個罪之間罪刑設(shè)置的體系協(xié)調(diào)等問題。本文認(rèn)為，應(yīng)確立“數(shù)額+情節(jié)”的二元定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，引入罪群立法模式并明確各自定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，受賄罪與貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)實行分立，由司法解釋規(guī)定并科學(xué)、合理設(shè)定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，妥善解決數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)適用時的省際沖突等問題。

　　關(guān)鍵詞：貪污受賄犯罪　定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)　犯罪數(shù)額

　　行政檢察：解決行政爭議的第三條道路

　　解志勇 (中國政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，法治政府協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。本文是作者主持的國家社科基金重點課題“《行政訴訟法》修改研究”(課題編號12AFX005)的階段性研究成果。2013級博士研究生李培磊同學(xué)在資料搜集、撰寫過程中給予了較大幫助。)

　　內(nèi)容提要：當(dāng)前解決行政爭議的主要法律途徑是行政訴訟和行政復(fù)議，但實踐效果差強(qiáng)人意，兩種方式還存在若干難以彌補(bǔ)的缺陷。如果把對西方制度借鑒的目光轉(zhuǎn)向中國本土法律資源，審視現(xiàn)行憲法框架下的制度設(shè)計，會發(fā)現(xiàn)行政檢察具有彌補(bǔ)訴訟和復(fù)議缺憾的潛力，其所具有的主動性、弱對抗性、威懾性以及公共利益導(dǎo)向等制度優(yōu)勢，可以以更高效、更容易被各方接受的方式解決行政爭議。因此，建議將其作為解決行政爭議的第三條道路。

　　關(guān)鍵詞：行政檢察　行政爭議　檢察建議　行政訴訟

　　主任檢察官制度研究

　　最高人民檢察院2013年重點課題組(課題組組長：謝佑平，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師;潘祖全，上海市閔行區(qū)人民檢察院檢察長。課題組成員：王娜、姚建龍、韓建霞、李文軍、林竹靜、高飛、韓康。)

　　內(nèi)容提要：主任檢察官制度，是指主任檢察官與多名檢察官組成的辦案組在檢察長及檢委會領(lǐng)導(dǎo)下，對授權(quán)范圍內(nèi)的案件依法獨立行使決定權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)辦案責(zé)任的制度。它是為了彌補(bǔ)當(dāng)前檢察活動和檢察制度中的諸多不足與缺陷而開展的一項改革試點工作。經(jīng)過近幾年的探索，打破了原有的行政審批辦案模式，建立了全新的辦案組織和工作機(jī)制。該項制度的推行，需要實現(xiàn)檢察管理的扁平化、集約化和專業(yè)化，需要從法律上形成主任檢察官資格準(zhǔn)入、管理監(jiān)督、考核評價及執(zhí)業(yè)保障機(jī)制。

　　關(guān)鍵詞：主任檢察官制　“閔檢模式”　制度構(gòu)建　路徑完善

　　檢察官辦案責(zé)任制相關(guān)問題研究

　　龍宗智(四川大學(xué)法學(xué)院教授，教育部2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。本文受四川大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費研究專項(哲學(xué)社會科學(xué)項目)——學(xué)科前沿與交叉創(chuàng)新重點項目資助。)

　　內(nèi)容提要：檢察機(jī)關(guān)辦案，時采“協(xié)同辦案”乃至團(tuán)隊協(xié)作形式，但以單獨辦案制為基本，檢察官辦案責(zé)任制即“承辦負(fù)責(zé)制”。因此不應(yīng)以主任檢察官責(zé)任制代替檢察官責(zé)任制，同時，應(yīng)當(dāng)劃清權(quán)限范圍，保障承辦負(fù)責(zé)制的有效運行。員額制的實施，可能壓縮主任檢察官制度的運行空間。主任檢察官與業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人的設(shè)置與職能區(qū)分，應(yīng)盡可能合一。不能合一時，部門負(fù)責(zé)人重點負(fù)責(zé)宏觀指導(dǎo)，主任檢察官主要負(fù)責(zé)個案審核。捕、訴合一雖有利于提高效率，但使批捕不中立弊端更為明顯。檢察官責(zé)任制應(yīng)與檢察長負(fù)責(zé)制相協(xié)調(diào)，實現(xiàn)合理授權(quán)。應(yīng)建立權(quán)力清單，檢察權(quán)運行機(jī)制的設(shè)置和管理應(yīng)當(dāng)細(xì)化與科學(xué)化。

　　關(guān)鍵詞：司法責(zé)任制　主任檢察官　檢察權(quán)運行機(jī)制

　　論我國司法體制的現(xiàn)代化改革

　　陳光中　魏曉娜(陳光中，司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心暨中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授;魏曉娜，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授。本文系北京市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃重大項目“司法改革問題研究”(編號：14ZDA06)之階段性成果。)

　　內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行司法體制是在傳承革命根據(jù)地司法制度傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，在蘇聯(lián)的影響下形成的。在新的時代背景下，我國的司法體制面臨著進(jìn)一步現(xiàn)代化改革的課題。根據(jù)十八屆三中全會《決定》和四中全會《決定》的精神，改革和完善我國司法體制，應(yīng)當(dāng)正確處理黨委、紀(jì)委和司法機(jī)關(guān)的關(guān)系;以審判為中心，理順法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)的關(guān)系;推進(jìn)司法體制去地方化影響的改革;探索法官、檢察官依法獨立辦案;法官、檢察官分類管理;統(tǒng)一刑罰執(zhí)行體制。

　　關(guān)鍵詞：司法體制改革　審判權(quán)檢察權(quán)獨立　刑罰執(zhí)行體制

　　中國基本法文化的特征及其當(dāng)代變遷

　　陳曉楓(武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師)

　　內(nèi)容提要：中西方社會在由血緣組織走向地緣組織的過程中，分別確立了共尊一權(quán)權(quán)威和共尊統(tǒng)一規(guī)則的不同秩序，由此奠定了中西基本法的始基。兩者在后續(xù)發(fā)展中形成了迥異的權(quán)力來源觀、法律層級觀和權(quán)利保障觀，這些文化基因決定了基本法能否走進(jìn)近現(xiàn)代憲法。中國基本法文化在近代重構(gòu)了西方憲法文化，由此形成民族化的、保留著一定非立憲主義趨向的中國憲法文化，進(jìn)而決定、引導(dǎo)和型塑著中國憲法和法律的變遷。

　　關(guān)鍵詞：中國基本法　一元權(quán)力文化　文化沖突　整合重構(gòu)

　　我國網(wǎng)絡(luò)信息的政府治理機(jī)制研究

　　尹建國(華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文系國家社科基金青年項目“網(wǎng)絡(luò)有害信息政府治理的綜合創(chuàng)新機(jī)制研究”(項目號13CFX033)及中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費項目(項目號2013WTO016)的階段性成果。)

　　內(nèi)容提要：全球范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)信息政府治理模式可大致歸納為網(wǎng)絡(luò)自由主義、網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實主義、網(wǎng)絡(luò)管制主義和網(wǎng)絡(luò)威權(quán)主義四種類型。我國網(wǎng)絡(luò)信息的政府治理，宜采取介于寬、嚴(yán)截然不同兩級間的“中間型”模式，一方面承認(rèn)政府治理網(wǎng)絡(luò)信息的正當(dāng)性，另一方面也強(qiáng)調(diào)政府之干預(yù)應(yīng)恪守嚴(yán)格邊界。為此，應(yīng)從四個方面轉(zhuǎn)變治理理念、創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)信息政府治理的既有模式：從政府主導(dǎo)到網(wǎng)絡(luò)企業(yè)與行業(yè)組織主導(dǎo);從技術(shù)控制到德性善治;從直接強(qiáng)制、堵塞控制到間接威懾、合作疏導(dǎo);從零散分治到綜合協(xié)同。還需輔之構(gòu)建與完善網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容分級制度、實名制制度、行政正當(dāng)程序制度與主體制度等“一攬子”具體支撐制度。

　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)信息　政府治理　網(wǎng)絡(luò)法治

　　“特區(qū)租管地”：一種區(qū)域合作法律制度創(chuàng)新模式

　　董　皞(廣州大學(xué)教授)

　　內(nèi)容提要：澳門大學(xué)橫琴校區(qū)“特區(qū)租管地”的嘗試是“一國兩制”的突破性創(chuàng)新，為我國現(xiàn)行法律制度下探索粵港澳合作新模式提供了可行的路徑導(dǎo)向。歸因于“特區(qū)租管地”租賃與管轄的雙重法律屬性，特別行政區(qū)對其的治理須以全國人大常委會的授權(quán)為前提，適用特別行政區(qū)法律為原則，并以租賃合同約定為依據(jù)。故而其設(shè)立也當(dāng)經(jīng)由議案的“提出”、“審查”、“批準(zhǔn)”，遵循嚴(yán)格的程序。以澳門政府橫琴用地為代表的這一新型區(qū)域合作模式有助于推動內(nèi)陸與港澳地區(qū)實現(xiàn)雙贏、互惠、多元參與的開發(fā)與合作，具有繼續(xù)推廣的理論與現(xiàn)實意義。

　　關(guān)鍵詞：特區(qū)租管地　區(qū)域合作　中央與地方關(guān)系法治化

　　論冒名處分不動產(chǎn)的私法效果

　　冉克平(華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。本文系2014年華中科技大學(xué)自主創(chuàng)新研究基金項目(人文社會科學(xué)類)“用他人名義實施法律行為的私法學(xué)效果”的研究成果。)

　　內(nèi)容提要：冒名處分他人不動產(chǎn)的行為既與無權(quán)處分不同也與無權(quán)代理有異，屬于非典型案例。不動產(chǎn)冒名行為不符合不動產(chǎn)登記簿公信力的構(gòu)成要件，因此不應(yīng)適用《物權(quán)法》第106條或者類推適用該法第107條。為保護(hù)善意第三人的信賴，可以將不動產(chǎn)冒名行為類推適用于無權(quán)代理/表見代理制度，并透過被冒名者的可歸責(zé)性與相對人信賴的合理性這兩個要素的比較、權(quán)衡，在保障交易安全的同時，兼顧所有權(quán)人的利益。

　　關(guān)鍵詞：冒名行為　無權(quán)處分　善意取得　信賴保護(hù)

　　公私關(guān)系的認(rèn)識論重建與國際法發(fā)展

　　蔡從燕(廈門大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師)

　　內(nèi)容提要：認(rèn)識論根本上決定了國際法實踐和人們對于國際法實踐的理解。國際法傳統(tǒng)上被認(rèn)為是作為公法人的主權(quán)國家創(chuàng)設(shè)并適用的處理彼此間關(guān)系的法律體系，它體現(xiàn)了公—公關(guān)系認(rèn)識論的思維模式。20世紀(jì)中期，尤其90年代以來，私人參與或影響國際關(guān)系的能力獲得實質(zhì)性提高，國際法的公—私關(guān)系認(rèn)識論得以形成，據(jù)此國際法發(fā)展應(yīng)當(dāng)被理解為包括國家和國際組織在內(nèi)的國際公法人與私人進(jìn)行多維度、多層次、多形式以及多主體間的互動過程。雖然公私關(guān)系認(rèn)識論并不能完全取代公—公關(guān)系認(rèn)識論，但在國際社會日益重視“人”的時代背景下，二者的結(jié)構(gòu)性關(guān)系將朝著強(qiáng)化前者的方向發(fā)展，并且前者更具有基礎(chǔ)性。由于中國和平發(fā)展進(jìn)程的特殊性，比如國際關(guān)系日益邁向法治化、私人空前地參與或影響國際關(guān)系、特殊的公私關(guān)系傳統(tǒng)與當(dāng)代轉(zhuǎn)型，積極接受并準(zhǔn)確理解公—私關(guān)系認(rèn)識論對于中國在實現(xiàn)和平發(fā)展的歷史性進(jìn)程中發(fā)揮國際法的積極作用、減少其消極作用，尤其具有重要意義。

　　關(guān)鍵詞：國際法認(rèn)識論　公私關(guān)系　和平發(fā)展

　　注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度體系化解讀

　　張玉敏(西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。本文為國家社科基金項目“反假冒貿(mào)易協(xié)定背景下我國商標(biāo)制度改革研究”(項目批準(zhǔn)號：11BFX045)的成果之一。)

　　內(nèi)容提要：注冊商標(biāo)三年不使用撤銷是商標(biāo)法上的一項重要制度，其理論依據(jù)是，由商標(biāo)的識別功能所決定，只有在商業(yè)活動中真實使用的商標(biāo)才是法律所要保護(hù)的商標(biāo)，長期不使用的注冊商標(biāo)已經(jīng)失效，法律不應(yīng)再提供保護(hù)。該制度體現(xiàn)了商標(biāo)保護(hù)的理念，符合商標(biāo)法的立法目的。按照體系化的要求，商標(biāo)法的相關(guān)制度，如異議制度，商標(biāo)注冊無效制度、侵權(quán)責(zé)任制度等，應(yīng)當(dāng)與該制度保持理論和邏輯上的一致性，而新商標(biāo)法并沒有做到這一點。建議通過司法解釋和指導(dǎo)判例，確認(rèn)異議程序中的被異議人、無效程序中的被申請人、侵權(quán)訴訟程序中的被控侵權(quán)人的不使用抗辯權(quán)，如果抗辯成功，應(yīng)駁回異議申請和無效申請，以及侵權(quán)訴訟原告的訴訟請求。

　　關(guān)鍵詞：三年不使用撤銷　商標(biāo)注冊異議　商標(biāo)注冊無效　商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任

　　論司法拍賣市場化改革及其完善

　　湯維建(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師)

　　內(nèi)容提要：司法拍賣制度在中國歷經(jīng)了從法院自行拍賣到法院委托拍賣、從拍賣權(quán)力的集中行使到拍賣權(quán)力的分離與制衡、從拍賣場所的分散化到拍賣場所的統(tǒng)一化、從現(xiàn)場拍賣到網(wǎng)絡(luò)拍賣等一系列的發(fā)展和演變，司法拍賣的市場化改革成為司法拍賣制度改革的基本方向。經(jīng)過《民事訴訟法》的修改與完善、最高人民法院多個司法解釋的規(guī)范和調(diào)整以及司法實踐的積極探索，司法委托拍賣制度日趨成熟。但司法拍賣制度仍需通過立法加以完善，并應(yīng)致力于消除司法拍賣多種模式并存的非統(tǒng)一性格局，由此提升司法拍賣的公平性、效率性以及公眾對該項制度的信賴。

　　關(guān)鍵詞：司法拍賣　市場化改革　委托拍賣　網(wǎng)絡(luò)拍賣

　　中國基層法院財政制度實證研究

　　左衛(wèi)民(四川大學(xué)法學(xué)院教授。本文系國家2011協(xié)同創(chuàng)新計劃“司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”的研究成果。對于本文的寫作，王祿生、張洪松、蘇鏡祥、洪凌嘯、郭松、段陸平等提出有益意見，謹(jǐn)致謝意。同時，相關(guān)研究還得益于實務(wù)部門諸多人士的支持，謹(jǐn)致謝意。)

　　內(nèi)容提要：在當(dāng)下的司法改革中，省統(tǒng)管地方法院財政已成為重要方向。毫無疑義，充分、有效的財政支持是法院正常運作的物質(zhì)基礎(chǔ)。長期以來，受到國家財政能力和財政結(jié)構(gòu)、中央對地方司法工作的認(rèn)識和定位的影響，中國基層法院的財政收入在經(jīng)費來源上呈現(xiàn)以同級財政負(fù)擔(dān)為主的地方性色彩;在收入性質(zhì)上，從社會主體直接汲取的訴訟費、罰沒收入等預(yù)算外收入成為法院經(jīng)費的組成部分;在財政保障水平上，曾長期呈現(xiàn)一種?；?、保運轉(zhuǎn)的吃飯型狀態(tài);在財政保障體制上，地方黨政機(jī)構(gòu)對基層法院的經(jīng)費預(yù)算和支出具有控制權(quán)。盡管這些長期存在的結(jié)構(gòu)性特征有其必然性和現(xiàn)實合理性，但對司法公正高效、法制統(tǒng)一目標(biāo)實現(xiàn)帶來的弊端不可忽視。有鑒于此，當(dāng)下正在進(jìn)行的司法改革應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)法院財政的充分化、非外部化為基本目標(biāo)，關(guān)照和解決這些實踐問題。

　　關(guān)鍵詞：基層法院　財政制度　實證研究　司法改革

　　指導(dǎo)性案例法源地位再反思

　　雷　磊(中國政法大學(xué)法理學(xué)研究所副教授，法學(xué)博士。本文受北京市高等學(xué)校2013年“青年英才計劃”支持。文章的部分想法得益于黃卉、陳景輝、畢洪海、王旭、胡昌明等同仁的指教，在此一并感謝!)

　　內(nèi)容提要：學(xué)界對于最高法院指導(dǎo)性案例的法源地位以及“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)定存在爭議。為此，應(yīng)首先來夯實法源的理論基礎(chǔ)即法源雙層構(gòu)造論：就法源性質(zhì)論而言，法律淵源是司法裁判中基于制度性權(quán)威并具有規(guī)范拘束力的裁判依據(jù);就法源分量論而言，法源拘束力的大小同時受它在法源等級序列中的位置以及依據(jù)實質(zhì)理由偏離它的難度的影響。因最高法院擁有法律解釋的制度性功能、法律規(guī)范的復(fù)合型確證授權(quán)以及試行立法的制度性實踐，指導(dǎo)性案例已成為司法裁判中基于附屬的制度性權(quán)威并具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)，具備“準(zhǔn)法源”的地位。同時，指導(dǎo)性案例的分量低于制定法與司法解釋，并受諸多現(xiàn)實和制度因素的影響。

　　關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例　法源雙層構(gòu)造論　附屬的制度性權(quán)威　準(zhǔn)法源

　　死刑替代措施：一個需要警惕的刑法概念

　　王志祥(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師。本文受教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”(編號：NECT-13-0062)資助，并系2012年度中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助項目“風(fēng)險社會視野下的刑法修改宏觀問題研究”(項目編號：2012WZD11)的階段性成果。北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生韓雪同學(xué)在資料收集、觀點提煉等方面對本文的形成有貢獻(xiàn)，特此感謝。)

　　內(nèi)容提要：死刑替代措施是指在廢除最嚴(yán)重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的處罰方法。目前，我國學(xué)者大多以完善我國的刑罰結(jié)構(gòu)、削弱民意對于死刑廢除的反對情緒、借鑒其他國家廢除死刑的立法經(jīng)驗為依據(jù)，構(gòu)建相應(yīng)的死刑替代措施理論。但實際上，我國現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)在立法上并不存在“生刑過輕”的問題，因此，死刑替代措施在我國刑事立法中并無存在的根基;死刑替代措施也非削減公眾反對死刑廢除情緒的最佳方法;國外的立法經(jīng)驗并不能成為我國刑法必須設(shè)立死刑替代措施的根據(jù)。

　　關(guān)鍵詞：死刑替代措施　死刑廢除　刑罰結(jié)構(gòu)