?????????????????????????????? 目錄

□ 特稿 論行政審批的分類改革與替代性制度建設????????????????????????王克穩(wěn)　? 5 □ 本期聚焦：民事訴訟法的解釋與實施??? 論建構民事程序權利救濟機制的基本原則????????????????????????潘劍鋒???? 29 重復訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”????????????????????????張衛(wèi)平　?43 我國民事案件開庭審理程序與方式之檢討與重塑????????????????? 章武生　?66? 我國民事庭審階段化構造再認識??????????????????????????????? 段文波　?81 □ 學術專論　 憲法的全球化：歷史起源、當代潮流與理論反思??????????????????劉　晗　108 事實因果與刑法中的結果歸責????????????????????????????????? 勞東燕　131?? 刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景??????????????????????? 姜　濤　160? 程序性救濟的制度模式及改造????????????????????????????????? 詹建紅　184??? 成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉向????????????????????????????????????? 李　霞　 199? 中國法史及法史學研究反思??????????????????????????????????? 馬小紅　??220? □ 立法與司法研究 論行政訴訟補救判決的適用??????????????????????????????????? 陳思融　??234? 論環(huán)境侵權原因行為的立法拓展??????????????????????????????? 竺　效　??248? □ 案例研究　 責任保險中的連帶責任承擔問題??????????????????????????????? 韓長印　?266?? □ 爭鳴　 論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊??????????????????????????劉明祥　 282??? □ 中國法學紀事????????????????????????????????????????????? 白岫云　 304

　　論行政審批的分類改革與替代性制度建設

　　內容提要：現(xiàn)行的行政審批，若以審批的功能與作用為標準，大致可分為資源配置類、市場進入類和危害控制類三大審批類型。不同類型行政審批的改革方向是不同的。資源配置類審批改革的方向是減少國家對資源的控制和壟斷并保證國有資源分配的公平、公正;市場進入類審批改革的方向是降低進入門檻，打破進入壁壘，激發(fā)市場活力;危害控制類審批改革的方向是打破傳統(tǒng)體制下建立起來的審批管控制度，將審批范圍收縮到那些具有社會危害性、且通過其他方式不足以有效控制危害的社會活動方面。在行政審批改革的同時，還應當尋求有效的替代性制度建設，這既是順利推進行政審批改革的需要，也是創(chuàng)新國家治理模式的要求。

　　關鍵詞：行政審批　資源配置類審批　市場進入類審批　危害控制類審批

　　王克穩(wěn)：蘇州大學王健法學院暨東吳公法與比較法研究所教授，博士生導師。本文為司法部課題《行政審批制度改革中的法律問題》(項目批準號：14SFB20010)的部分研究成果。

　　論建構民事程序權利救濟機制的基本原則

　　內容提要：民事程序權利救濟機制是切實保障當事人程序權益、實現(xiàn)程序公正價值的重要路徑，在司法改革和新《民訴解釋》剛剛出臺的背景下，面對現(xiàn)行民事程序權利救濟機制體系中存在的救濟缺位或過剩、救濟方式不當、救濟程序粗疏、救濟對象模糊、救濟標準混亂以及救濟路徑混同或錯位等問題，需要在對應性原則、比例原則和效益原則的指導下來建構和優(yōu)化該類機制。在機制構建中，應當考慮救濟機制與程序性質相適應、救濟方式與制度功能相契合、救濟效果與自身屬性相吻合、救濟力度與權利重要性相適宜、適用順位與救濟機制類型相適應、救濟方式與救濟對象相適應、救濟方式與當事人意思相協(xié)調等等，并理性衡平公正價值與效率價值、救濟成本與救濟收益、當事人與法院以及當事人相互間的關系，進而逐步建構救濟多樣化、救濟力度有層次性和不同救濟手段具有協(xié)調性的民事程序權利救濟機制。

　　關鍵詞：程序權利　對應性原則　比例原則　效益原則

　　潘劍鋒，北京大學法學院教授，博士生導師。

　　重復訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”

　　內容提要：如何應對重復訴訟是我國民事訴訟實踐中經常遭遇的問題。從避免法院就同一訴訟標的的案件進行重復審理，防止可能作出相互矛盾的裁判，以及有效利用司法資源，實現(xiàn)訴訟經濟等因素考量，原則上應當禁止重復訴訟。但對于如何界定重復訴訟，判斷的標準以及相應的應對措施等問題理論界尚未有深入的探討。應結合我國的情形和國外的相關理論研究，分析和闡述我國民事訴訟禁止重復訴訟原則及其適用的基本法理。

　　關鍵詞：重復訴訟　一事不再理　既判力　訴訟標的

　　張衛(wèi)平，清華大學法學院教授，博士生導師。

　　我國民事案件開庭審理程序與方式之檢討與重塑

　　內容提要：我國民事案件庭審中存在的突出問題主要是法庭調查和法庭辯論兩階段的不當劃分，許多復雜案件的審理沒有確定爭點且查清案件疑點的手段欠缺，直接導致了法官在爭點模糊的情況下審查了大量沒有必要審查的證據(jù)，法庭辯論的寶貴時間被擠占，造成相當比重的復雜案件審理終結后事實仍然不清等不良后果。此外，上訴審法院糾錯功能無法正常發(fā)揮也是造成生效裁判錯案比重較大的重要原因。改革落后的庭審方式，用現(xiàn)代訴訟理念和先進的庭審方式重塑我國的庭審制度是我國理論與實務界面臨的一項重大的課題，改革的成功將會使我國的庭審水平產生質的飛躍。

　　關鍵詞：開庭審理　法庭辯論　爭點確定　疑點排除

　　章武生，復旦大學法學院教授，博士生導師。本文系作者主持的國家社科基金重點項目“建設高素質法律職業(yè)共同體的路徑研究”(項目批準號：14AZD152)的研究成果。

　　我國民事庭審階段化構造再認識

　　內容提要：我國民事庭審結構大致可分為法庭調查與法庭辯論前后兩個階段。在我國訴訟模式從職權主義轉向辯論主義的情形下，這種以蘇聯(lián)為樣本進行階段性劃分的庭審構造致使庭審各階段功能重復與界限不清，并且在爭點不明的情況下貿然進入證據(jù)調查容易肇致無的放矢等問題。觀諸兩大法系庭審設計，英美法系因陪審制而實行集中審理，故將審理分為審前和庭審兩個階段;又因采用證據(jù)分離主義，從而將事實主張與證據(jù)調查的功能分置于前述兩個階段。相反，大陸法系之德日由于采用口頭審理方式之證據(jù)結合主義，因此訴訟程序整體上并未區(qū)別事實主張與證據(jù)調查兩個階段;又因實行辯論主義，從而將庭審區(qū)分為口頭辯論與證據(jù)調查兩個階段以區(qū)別訴訟資料與證據(jù)資料。鑒于我國民事訴訟模式已經從職權主義轉向辯論主義，加之采用并行審理方式，又因法律傳統(tǒng)等因素，宜參照德日民事訴訟法庭審構造，對調我國現(xiàn)行庭審兩階段，激活法庭辯論并提高以爭點為中心的法庭調查的效能。

　　關鍵詞：庭審結構　辯論主義　口頭辯論　證據(jù)調查

　　段文波，西南政法大學教授。本文系國家社科基金項目“司法規(guī)則制定權的基本理論與制度建構研究”(項目批準號：13CFX050) 與西南政法大學2014年度重大專項課題“我國民事庭審階段化構造再認識”的階段性成果之一。本文寫作過程中，楊會新、傅郁林、李永泉、郝振江、曹志勛、任重、谷佳杰等師友提出了寶貴修改意見，在此謹致謝意!

　　憲法的全球化：歷史起源、當代潮流與理論反思

　　內容提要：全球化的進程已經推進到傳統(tǒng)的國內憲法領域。近些年來，世界各國的憲法發(fā)展呈現(xiàn)出趨同的態(tài)勢，各國司法審查的活動也開始相互借鑒和援引各自的法律資源和司法判決，各國高等法院法官之間的交流逐漸增多。憲法全球化肇始于二戰(zhàn)之后世界范圍內傳統(tǒng)議會主權的衰落以及對于行政權擴張的反思，同時也受到了經濟全球化的極大促進。憲法的全球化同時也在實踐上受到了以美國為代表的憲法民族主義的抵制，在理論上帶來了問題：司法審查的全球化使得各國高等法院逐漸脫離本國的民主過程和特殊的憲法文化，呈現(xiàn)出國際的反多數(shù)難題。

　　關鍵詞：憲法全球化　司法審查　成文憲法　反多數(shù)難題　憲法文化

　　劉　晗，清華大學法學院講師，法學博士。

　　事實因果與刑法中的結果歸責

　　內容提要：刑法的結果歸責中，“歸因—歸責”二分說框架對歸因的簡單定位，扭曲了歸因與歸責之間的關系。由歸因層面存在論基礎的差異入手，有必要從支配與義務兩大維度去把握刑法中的結果歸責類型。除主流理論認可的造成型因果、引起型因果與義務型因果的類型外，由疫學因果與風險升高代表的概率提升型因果，應視為新的歸責類型。應當引入類型思維，借助支配力、支配可能性與歸責的有效性的參數(shù)，對結果歸責的類型展開考察。區(qū)分不同的結果歸責類型在規(guī)范層面有重要意義，對實務中疑難案件的處理也有助益。事實因果的判斷中，有必要引入NESS(即充分原因中的必要要素)標準與概率提升標準，以彌補條件公式之不足。

　　關鍵詞：因果關系　結果歸責　客觀歸責　風險升高　疫學因果

　　勞東燕，清華大學法學院副教授，法學博士。本文的完善得益于梁根林教授為筆者提供在“當代刑法思潮”論壇上主講的機會，得益于馮軍教授、周光權教授、劉明祥教授、車浩副教授的點評意見，他們的意見促成了本文相關內容的重要調整與修改，在此謹致謝意。

　　刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

　　內容提要：刑法立法阻卻事由是指可以阻卻刑法修正的各種事由。立足于立法面向的刑法教義學，立法者必須把刑法的明確性原則、人權原則、比例原則、效益原則等作為判斷刑法立法阻卻事由的標準。當一種行為已為刑法分則之罪名所涵攝、抽象性概念經由刑法解釋或指導性案例可以明確、設罪違背比例原則要求的“無先而后”的邏輯規(guī)則存在、行使憲法規(guī)定的公民基本權利或立法效益明顯低于立法成本時，即存在刑法立法阻卻事由，立法者應停止這種刑法修正。

　　關鍵詞：立法阻卻事由　法教義學　立法刑法學　比例原則　明確性原則

　　姜　濤，南京師范大學法學院教授。本文受“江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程資助項目”(PAPD)和國家社科基金項目“刑事政策制約刑法解釋的理論建構與制度實踐研究”(項目批準號：13CFX045)資助。

　　程序性救濟的制度模式及改造

　　內容提要：新《刑事訴訟法》規(guī)定了訴訟參與人有權針對公權力機關的訴訟違法行為提出救濟請求，并將檢察機關確立為救濟的處理機關，構建審前階段以檢察機關為中心的程序性救濟模式。然而這種模式在執(zhí)行效力、角色分化、審查方式和證明機制等方面均存在無法克服的缺陷，能否實現(xiàn)制度設計的初衷令人懷疑。在現(xiàn)有的體制框架內，程序性救濟的制度設計應當契合人權保障的時代要求，從監(jiān)督型救濟模式向司法型救濟模式轉變，使權力監(jiān)督與權利救濟相得益彰而不互相侵擾。司法型救濟模式以救濟效力的回歸和審查方式的訴訟化為核心特征，通過內設部門的調整和證明機制的填補，來分散可能存在的角色偏倚和效率滯后的制度風險，進而助益于程序性權利的徹底救濟。

　　關鍵詞：程序性權利　監(jiān)督型救濟　司法型救濟

　　詹建紅，中南財經政法大學法學院教授，博士生導師。本文系教育部“長江學者和創(chuàng)新團隊發(fā)展計劃”項目(項目批準號：IRT13102)和最高人民檢察院檢察理論研究課題(項目批準號：GJ2014C24)的階段性成果。

　　成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉向

　　內容提要：從世界范圍看，成年監(jiān)護制度目前清晰地呈現(xiàn)出以下發(fā)展趨勢：從醫(yī)療監(jiān)護模式轉向人權監(jiān)護模式，從全面監(jiān)護轉向部分監(jiān)護，制度利用者擴大化，保護與支援措施多元化，意定監(jiān)護為主法定監(jiān)護為輔。我國成年監(jiān)護制度立法尚滯后于現(xiàn)代世界主流成年監(jiān)護制度發(fā)展趨勢，作為《聯(lián)合國殘疾人權利宣言》的簽署國，我國應結合老齡化社會的發(fā)展實際，順應當前國際趨勢，確立人權監(jiān)護模式的成年監(jiān)護制度，以尊重自我決定、最小限制和能力推定為原則，并擴張制度的利用者范圍，以意定監(jiān)護契約為監(jiān)護主要設定方式。在法定監(jiān)護中確立有限監(jiān)護的中心地位，并在此基礎上新設監(jiān)護、保佐與輔助三種措施。同時完善《老年法》第26條，建立起以吸收《精神衛(wèi)生法》和相關行政規(guī)范為重要組成部分的監(jiān)護監(jiān)督體系。

　　關鍵詞：人權監(jiān)護　部分監(jiān)護　意定監(jiān)護　監(jiān)護監(jiān)督

　　李　霞，華東政法大學教授，博士生導師。本文系作者主持的司法部國家法治與法學理論研究重點項目“精神衛(wèi)生立法研究”(項目批準號：10SFB1006))的階段性成果。

　　中國法史及法史學研究反思——兼論學術研究的規(guī)律

　　內容提要：中國法史及法史學的研究自上世紀初形成以來，在法學界或為炙手可熱的“學科”，或為可有可無的“冷門”。這種冷熱兩極現(xiàn)象的背后，反映的是對學術目標的多種誤讀。比如，盲目地主張“創(chuàng)新”，單純地強調學術服務于“時勢”，本末倒置地將“學科”完善視為學術的目的等等。正是這種學術目標的誤讀，導致中國法史研究長期糾纏于方法的爭論而忽視基礎問題的研究。糾正學術目標誤讀的方式在于充分認識并尊重學術研究的規(guī)律，對基礎問題的研究應在“傳承”中創(chuàng)新;培養(yǎng)學人的獨立品格，逐漸改善人云亦云的學風;將學科視為學術研究的途徑而不是目的，以促進而不是桎梏學術研究的發(fā)展。

　　關鍵詞：法史研究　學術傳承　學術規(guī)律

　　馬小紅，中國人民大學法學院教授，博士生導師。

　　論行政訴訟補救判決的適用——基于104份行政裁判文書的統(tǒng)計分析

　　內容提要：修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第76條規(guī)定了一種“新”的判決方式——補救判決。早在最高人民法院2000年發(fā)布的司法解釋中就初步確立了該種判決方式，但并未引起足夠的重視和關注，司法實踐對于該判決方式的適用也存在較大差異，這在一定程度上影響了補救判決的法律效果。因此，以人民法院裁判文書為依據(jù)，對補救判決的適用情況進行歸納分析，不僅有助于修法后補救判決的正確適用，而且對于提升法院補救判決的質量，維護司法權威，具有重要的理論和實踐意義。

　　關鍵詞：行政訴訟　補救判決　行政裁判文書

　　陳思融，浙江財經大學法學院講師，法學博士。

　　論環(huán)境侵權原因行為的立法拓展

　　內容提要：《侵權責任法》第65條是否適用于因破壞生態(tài)造成他人損害的情形，在當前司法實踐中存在困惑，在學理上存在爭議。以環(huán)境科學、生態(tài)學關于“環(huán)境”的基本概念為出發(fā)點，“生態(tài)環(huán)境”并非一個科學的用語，僅可與“生活環(huán)境”并列用于非環(huán)境、非生態(tài)領域。而《侵權責任法》之“準歷史解釋”所謂的“污染生態(tài)環(huán)境”實質上指污染自然環(huán)境，對稱于污染人工環(huán)境。因此，該法第65條所規(guī)定的“因污染環(huán)境造成損害”的致害原因行為不包括破壞生態(tài)的行為。基于污染環(huán)境和破壞生態(tài)的行為兩分法，2014年修訂的《環(huán)境保護法》第64條將《侵權責任法》擴大適用于因破壞生態(tài)造成損害的情形，以立法對我國環(huán)境侵權責任之原因行為的范圍進行了拓展，這一新法、特別法上的立法發(fā)展具有國際先進性。

　　關鍵詞：污染環(huán)境　破壞生態(tài)　環(huán)境侵權　原因行為

　　竺　效，中國人民大學法學院副教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、博士生導師。本文系作者主持的國家社科基金青年項目《生態(tài)損害綜合預防和救濟法律機制研究》(項目批準號：10CFX068)的階段性成果。

　　責任保險中的連帶責任承擔問題——以機動車商業(yè)三責險條款為分析樣本

　　內容提要：當責任保險中的被保險人與共同致害人一起對受害第三人承擔連帶責任時，保險合同格式條款能否將該連帶責任從保險責任中加以排除，這是司法實踐中存在較大爭議的問題。爭議的焦點在于，機動車商業(yè)三責險等一般責任保險中的“按責賠付”條款能否在司法判決中得到承認并加以適用。通過對責任保險的責任內涵及責任保險獨特的“擺脫不利”等保障功能的分析，從責任保險格式條款內容控制的角度，主張連帶責任的免除條款構成格式條款的“意外免責”條款，其免責效力不應得到承認而應受到限制。

　　關鍵詞：責任保險　連帶責任　按責賠付

　　韓長印，上海交通大學凱原法學院教授，博士生導師。本文寫作中德文資料的收集和整理得到了科隆大學法學院沈小軍博士的幫助，特此致謝。本文系作者主持的國家社科基金重點項目“我國機動車三責險改革問題研究”(項目編號：14AFX019)的階段性成果。

　　論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

　　內容提要：我國刑法采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯(或單一行為人)體系，不存在共犯從屬性說賴以存在的犯罪參與體系之基礎?！缎谭ā房倓t第29條第2款明文規(guī)定處罰教唆未遂;刑法分則將許多教唆行為、幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪，將某些犯罪的教唆行為、幫助行為明文規(guī)定為與實行行為同等對待，表明我國刑法沒有采取共犯從屬性說。實行從屬性原則不具有理論上的合理性，它會不適當?shù)乜s小教唆犯和幫助犯的處罰范圍，有可能放縱一些特別危險的教唆犯罪和幫助犯罪的發(fā)生。德、日刑法學中有關要素從屬性的幾種不同學說是以三階層的犯罪論體系為基礎的，一些觀點認為我國傳統(tǒng)的通說采取了極端從屬性說，肯定了共犯對正犯故意的從屬性，顯然是忽視了我國傳統(tǒng)刑法學與德日刑法學以及我國刑法與德日刑法的重大差異。我國不采取共犯從屬性說是一種明智的選擇，雖然不采取共犯從屬說存在擴大教唆犯和幫助犯處罰范圍的風險，但是這種風險可以通過完善立法和司法的途徑來有效控制。

　　關鍵詞：共犯　從屬性　教唆犯　幫助犯　正犯

　　劉明祥，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授，博士生導師。