特稿

　　論以審判為中心的訴訟制度改革

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　　本期聚焦：互聯(lián)網法治問題

　　論互聯(lián)網法

　　從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排

　　網絡誹謗的爭議問題探究

　　互聯(lián)網金融風險規(guī)制路徑

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　　學術專論

　　論行政行為的違法性繼承

　　商標法律制度的失衡及其理性回歸

　　人格權確認與構造的法律依據

　　論土地承包權與土地承包經營權的分離

　　中國在南海的歷史性權利

　　核心國際人權條約締約國報告制度：困境與出路

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　　立法與司法研究

　　先公司合同問題研究

　　我國食品安全責任強制保險的

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　　案例研究

　　尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開

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　　爭鳴

　　重大行政決策概念證偽及其補正

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　　論以審判為中心的訴訟制度改革

　　內容提要　《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要推進以審判為中心的訴訟制度改革。這一重大決策符合訴訟規(guī)律、司法規(guī)律和法治規(guī)律，是破解制約刑事司法公正突出問題、加強人權司法保障的必由之路。以審判為中心，其實質是在刑事訴訟的全過程實行以司法審判標準為中心，核心是統(tǒng)一刑事訴訟證明標準。此項改革有利于更好貫徹“分工負責、互相配合、互相制約”的刑事訴訟原則。改革要堅持循序漸進，規(guī)劃近景、中景和遠景三個目標，并分段加以推進。

　　關鍵詞　以審判為中心　刑事訴訟　司法審判標準

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　　論互聯(lián)網法

　　周漢華：中國社會科學院法學研究所研究員。

　　內容提要　互聯(lián)網帶來了生產方式、生活方式與信息傳播方式的巨大變化?；ヂ?lián)網法應根據社會關系的變化和互聯(lián)網本身的規(guī)律，進行整體結構設計。關鍵信息基礎設施、互聯(lián)網服務提供商與互聯(lián)網信息構成互聯(lián)網法的三個主要調整對象。在這三個不同領域，互聯(lián)網法的立法宗旨、法律原則、治理手段、執(zhí)法機制等均有差別，應分層處理。只有尊重互聯(lián)網規(guī)律，才能充分發(fā)揮互聯(lián)網法的不同作用，處理好互聯(lián)網法與其他法律的關系，實現自由、安全、創(chuàng)新、秩序等不同價值。

　　關鍵詞　互聯(lián)網法　關鍵信息基礎設施　互聯(lián)網服務提供商　互聯(lián)網信息

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　　從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排

　　張新寶：國家社會科學基金2014年重大項目《互聯(lián)網安全主要問題立法研究》(項目批準號：14ZDC021)首席科學家，中國人民大學法學院教授，本刊總編輯。本文是該項目子課題《個人信息安全保護立法研究》階段性成果，由張新寶、葛鑫、張樂執(zhí)筆。子課題成員還有：李長喜(國家互聯(lián)網信息辦公室政策法規(guī)局處長)、王旭(中國人民大學法學院副教授)、姜強(最高人民法院民一庭法官)、陳璞(中國人民大學副研究員)、張樂(河南師范大學法學院副教授)、葛鑫(中國人民大學法學院博士研究生)。

　　內容提要　傳統(tǒng)隱私權保護法主要考慮的是隱私權人與其他人(義務主體)在隱私保護與言論表達自由、知情權實現等方面的利益衡量問題，盡管公共利益是重要的制約因素，但國家尚未以利益主體的身份登場，立法政策傾向于對個人隱私提供“絕對”的保護。在個人信息保護法治中，盡管這組利益關系仍存在，但國家不再單純以超然利益關系的治理者出現，它同時也是最大的個人信息收集、處理、儲存和利用者。更重要的是，信息業(yè)者作為獨立的主體出現。個人信息保護法需要衡量更多的利益關系。在新的利益衡量格局下，我國的個人信息保護法應以“兩頭強化，三方平衡”理論為基礎，并為實現該理論設計一組相互關聯(lián)的制度方案。

　　關鍵詞　個人信息保護　隱私權　利益衡量　“兩頭強化，三方平衡”

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　　網絡誹謗的爭議問題探究

　　張明楷：清華大學法學院教授，博士生導師。

　　內容提要　司法解釋關于“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論”的規(guī)定，屬于平義解釋而非類推解釋。作為誹謗罪對象的“他人”并不排斥公眾人物，但根據我國憲法的規(guī)定，刑法必須適當降低對公眾人物名譽的保護規(guī)格。司法解釋關于網絡誹謗“情節(jié)嚴重”規(guī)定的缺陷，不在于客觀歸罪與擴大處罰范圍，而在于不當縮小了網絡誹謗的處罰范圍?！案嬖V的才處理”并不意味著必須由被害人自訴，而是指不得違反被害人的意愿進入刑事訴訟程序。

　　關鍵詞　網絡誹謗　捏造事實誹謗　他人　情節(jié)嚴重　告訴的才處理

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　　互聯(lián)網金融風險規(guī)制路徑

　　楊東：中國人民大學法學院副教授、中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員

　　內容提要　互聯(lián)網金融對金融風險結構的創(chuàng)新，在締造以金融消費者為中心的競爭型融資市場的同時，也讓金融消費者在金融風險分散與利用中首當其沖。符合市場理性、回歸金融本質的交易結構變革，引發(fā)了實現金融消費者風險吸收能力與金融資產風險匹配的金融風險規(guī)制路徑。金融消費者保護對我國互聯(lián)網金融之風險暴露、風險分散和鼓勵競爭的新型風險規(guī)制范式的作用機制，亦折射并檢驗了依循法律規(guī)則的金融消費者風險吸收能力是否合乎投融資便利和公正價格形成的理性，這也成為互聯(lián)網金融消費者保護之風險規(guī)制進路的邏輯中樞，并有利于實現形成公正價格的金融法目標。

　　關鍵詞　互聯(lián)網金融　金融消費者　金融風險

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　　論行政行為的違法性繼承

　　王貴松：中國人民大學法學院副教授，法學博士。

　　內容提要　若兩個行政行為之間存在法定的先后關系，在先行行為無法爭訟后，能否在后續(xù)行為的撤銷訴訟中主張審查先行行為的合法性，這就是行政行為的違法性繼承問題。固然可以通過立法明確禁止在后續(xù)行為中審查先行行為的合法性、或者靈活運用救濟時效的例外事由允許直接針對先行行為提起撤銷訴訟，但法院始終都可能直面違法性繼承問題。公定力與不可爭力因僅針對行政行為的效果而言，故而均不構成承認違法性繼承的障礙。違法性繼承論應作為行政救濟法上的問題來理解，其實質在于私人權利救濟的必要性與先行行為的法安定性需求之間的權衡問題。在先行行為的權利保障程序并不充分、安定性需求不甚強烈的情況下，法院可給違法性的繼承論作出肯定的回答，拓寬私人權利救濟的可能性。

　　關鍵詞　違法性繼承　公定力　不可爭力　法的安定性　權利保障程序

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　　商標法律制度的失衡及其理性回歸

　　杜穎：中央財經大學法學院教授。

　　內容提要　商標法律制度不斷擴大商標權人的權利，使得商標權保護的基礎從防止消費者混淆向保護生產經營者標記權轉移，這導致商標法律制度的失衡。在數字網絡化時代，商標的公共產品屬性更加強化，消費者在品牌塑造過程中發(fā)揮的締造者作用愈加突出。因此，商標法律制度設計中應該科學界定商標保護中的公共領域，完善商標權利限制制度，重申消費者混淆在制度中的靈魂地位，強調對消費大眾的公共利益關懷，實現商標法律制度的理性回歸。

　　關鍵詞　消費者混淆　商業(yè)信譽　公共領域

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　　人格權確認與構造的法律依據

　　韓強：華東政法大學副教授，法學博士。

　　內容提要　抽象的人格整體以及承載人格的若干具體要素，如生命、身體、健康、姓名、隱私、肖像等，因其倫理價值而應受法律保護，成為法秩序的組成部分，被稱之為法益。對人格法益應以侵權責任法加以保護。作為主觀權利的人格權，須滿足權利客體確定、權能明確的要求。人格權作為支配權、絕對權，只能對身體、姓名、肖像、聲音、個人信息資料等人格要素加以支配利用，或者可許可他人使用。由此，人格權便可能具有財產權的屬性，也因而獲得可繼承性。在這一理念下，具體人格權僅有身體權、姓名權、肖像權、聲音權和個人信息資料權。其他受保護的人格法益沒有成為主觀權利的素質。所謂一般人格權也僅是對無限多樣的人格法益的概括性保護，并不是一項主觀權利。很多新類型人格權均難以成立。既然具體人格權類型很少，且各類人格法益已經獲得侵權責任法的保護，故在未來民法典中人格權法不宜獨立成編。

　　關鍵詞　人格法益　具體人格權　一般人格權

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　　論土地承包權與土地承包經營權的分離

　　丁文：華中師范大學法學院教授，博士生導師。

　　內容提要　源于土地承包經營權流轉實踐并得到政策確認的“三權分離”，在理論上存在較大爭議，其焦點是土地承包權應否從土地承包經營權中分離出來。土地承包權與土地承包經營權在權利主體、權利內容、權利性質以及侵權形態(tài)、救濟方式和責任方式等方面均存在較大差異，兩者應當分離。土地承包經營權包含土地承包權已造成理論上的混亂與紛爭，導致土地承包經營權的功能超載，妨礙土地承包經營權的有序流轉，影響承包人土地權益保護等不利影響，兩者必須分離。尋求土地承包權與土地承包經營權分離的途徑，既要對現行理論進行反思，關注改革實踐以形成權利分置的理論共識;又要重視在《農村土地承包法》或《物權法》中進行土地承包權的制度設置以及土地承包經營權的立法完善等權利分置的制度構建等問題。

　　關鍵詞　土地承包權　土地承包經營權　三權分離

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　　中國在南海的歷史性權利

　　賈宇：國家海洋局海洋發(fā)展戰(zhàn)略研究所研究員。

　　內容提要　歷史性權利是國際法上的基本理論問題之一，產生于確定領?；€的國家實踐之中。歷史性權利的內涵主要包括歷史性所有權、傳統(tǒng)捕魚權和歷史性航行權。沿海國對歷史性水域的歷史性所有權是一種主權性質的權利，傳統(tǒng)捕魚權和歷史性航行權是歷史性權利的題中之義。對大陸架非生物資源一般不能主張和取得歷史性權利。中國開發(fā)、管控南海的歷史以及中國的實踐表明：中國對南海諸島享有領土主權，在南海斷續(xù)線內海域享有歷史性權利，主要包括對瓊州海峽等歷史性水域的歷史性所有權、傳統(tǒng)捕魚權和歷史性航行權。南海斷續(xù)線代表了中國對南海諸島的領土主權和在南海的歷史性權利。

　　關鍵詞　南海斷續(xù)線　歷史性水域　歷史性權利　歷史性所有權

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　　核心國際人權條約締約國報告制度：困境與出路

　　尹生：中南財經政法大學法學院副教授，法學博士。

　　內容提要　締約國報告制度深陷低效困境卻盛行于九大核心國際人權條約，這是由國際法生成機制、利益集團博弈、國際經濟、社會、文化發(fā)展水平和制度的路徑依賴等因素決定的。條約機構的改革、統(tǒng)一和加強進程已初見成效，非政府組織和普通民眾更多參與報告程序也增強了其實效，但很難觸及其體制根源和文化根源。報告制度屬發(fā)展型制度因而具有光明的前景，未來它仍將沿著循序漸進的改革路徑前行，其命運取決于制度供需狀況和制度博弈，其根本出路在于繼續(xù)提高報告制度的實效、提升其人權法理學功能和嘗試打造多樣化的報告準則。

　　關鍵詞　締約國報告制度　核心國際人權條約　條約機構　非政府組織　人權法理學

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　　先公司合同問題研究

　　方斯遠：最高人民法院中國應用法學研究所、中國社會科學院法學研究所聯(lián)合培養(yǎng)博士后。

　　內容提要　圍繞發(fā)起人在公司設立階段簽訂的先公司合同，各國的立法與司法實踐采取了不同的規(guī)制方式，力求在既存規(guī)則、商業(yè)需求以及交易安全之間實現平衡。從我國的實際情況出發(fā)，宜借鑒大陸法系做法，承認設立中公司的特定主體地位，并將先公司合同分為設立必要合同以及非必要合同分別規(guī)制。對于前者，應當承認其得直接對成立后的公司產生約束力;對于后者，則需要在司法實踐中應當對案情進行更為全面的考察，探尋當事人內心真意并在此基礎上適用相應的默認規(guī)則。

　　關鍵詞　先公司合同　發(fā)起人　設立中公司　違約責任

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　　我國食品安全責任強制保險的

　　于海純：對外經濟貿易大學法學院副教授，法學博士。

　　內容提要　食品安全責任保險有助于保障大規(guī)模侵權中的受害人權益、激勵經營者強化主體責任意識及能力、構建合理的風險分擔機制。強制立法不僅有助于做實上述效應，且與當下通過政府綜合治理增進食品行業(yè)信用的實際需要相契合。立法形式應從部門規(guī)章向行政法規(guī)、法律過渡，采取“政府主導與商業(yè)基礎相結合”的運營模式;通過試點確立強制保險中食品、食品企業(yè)及行業(yè)的基準范圍，限定保險人資質并加強激勵，賦予受害人直接請求權;通過合同的訂立與解除創(chuàng)造投保人的選擇權與保險人的競爭市場，由監(jiān)管機構制定基準保費并以此指導保險人確定具體保費，強化保險費的獎懲功能，完善保費確定與調整中的第三方評估與聽證機制;責任范圍應限于人身損害并應設定責任限額，超出責任范圍和責任限額的損害應通過風險救助基金、“基本險加附加險”等模式拓展賠償能力;投保人應具有如實告知、配合檢查與事前防范等義務，因受害人故意引發(fā)的人身損害屬于保險人的免責理由;最后還應完善行政與司法治理等配套制度建設。

　　關鍵詞　食品安全責任強制保險　食品安全治理　信用增進　風險分擔

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　　尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開

　　陳興良：北京大學法學院興發(fā)巖梅教席教授，博士生導師。

　　內容提要　尋釁滋事罪是我國刑法中一個引人注目的罪名，近年來本罪存在著口袋化的傾向，因此，對本罪的法教義學研究十分必要。本文以我國《刑法》第293條以及司法解釋關于尋釁滋事罪的規(guī)定為根據，對起哄鬧事型尋釁滋事罪的規(guī)范構造、司法認定以及網絡傳謠等問題進行了理論探究。本文從保護法益、行為類型和主觀違法要素三個方面，對起哄鬧事型尋釁滋事罪進行了規(guī)范考察;結合案例，從刑法教義學出發(fā)對起哄鬧事型尋釁滋事罪的具體行為類型進行了分析;并對網絡尋釁滋事罪的司法解釋進行了研究;對網絡傳謠行為不能等同于起哄鬧事，因此不能以尋釁滋事罪論處的結論進行了論證。

　　關鍵詞　尋釁滋事罪　保護法益　行為類型　主觀違法要素

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　　重大行政決策概念證偽及其補正

　　熊樟林：東南大學法學院講師，法學博士。

　　內容提要　行政法學現有的概念群無法給重大行政決策提供容身之所，它要么只能被作為程序性行為加以解釋，要么便只能被作為行政立法或具體行政行為的替代品加以解釋。無論是在概念內涵上，還是在外延上，重大行政決策都沒有獨立意義可言。為此，我國行政法學界曾試圖通過“實用主義”和“行政過程論”的方法加以補正，但效果并不理想。現階段，較為可行的替代方案擬有兩種：其一，是將重大行政決策的法治化問題，置于每一類行政行為的法治化進程中一并完成，徹底改變試圖對它做整齊劃一的程序規(guī)范之類的做法，只將其作為一種政策性宣傳或程序性理念，貫徹到各部門行政法之中，逐一規(guī)范，而不再在地方性行政程序規(guī)定中為其單設篇章;其二，是類似于我國某些地方一樣，采用諸如目錄制度之類的權宜之計，強制性地將其概念缺陷予以固化，從而解決其變動不居的天然缺陷。

　　關鍵詞　重大行政決策　行政程序　行政決策