□【特稿】

法治中國建設(shè)的“共建共享”路徑與策略

馬長山：華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：縱觀30多年來中國的建設(shè)發(fā)展進(jìn)程，呈現(xiàn)著從“國家構(gòu)建”走向“共建共享”的變革軌跡，因此，當(dāng)下的法治中國建設(shè)就應(yīng)采取共建共享的建設(shè)路徑。這既是化解轉(zhuǎn)型風(fēng)險(xiǎn)的迫切需要、社會(huì)主義國家性質(zhì)的客觀要求、傳統(tǒng)文化與本土國情的最優(yōu)選擇，也是共享經(jīng)濟(jì)時(shí)代的必然反映和世界變革趨勢(shì)的重要體現(xiàn)。而基于這一路徑，則需要通過國家與社會(huì)層面的共建共享、中央與地方層面的共建共享、多元社會(huì)層面的共建共享的推進(jìn)策略，來塑造雙向構(gòu)建、多元包容、共建共享的法治秩序，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治中國建設(shè)的戰(zhàn)略目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：法治中國　國家構(gòu)建　共建共享

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□【本期聚焦：中國特色社會(huì)主義法治理論體系】

法治中國背景下國家責(zé)任論綱

陶凱元：最高人民法院副院長、審判委員會(huì)委員，二級(jí)大法官

內(nèi)容提要：國家責(zé)任是指公民合法權(quán)益遭受公權(quán)力侵害，或者公民因犯罪行為、侵權(quán)行為以及災(zāi)害事故陷入生存困境，國家對(duì)其承擔(dān)的損害填補(bǔ)、困難救濟(jì)和基本生存保障的法律義務(wù)和法律責(zé)任。人權(quán)、法治和正義理論的發(fā)展，黨全面深化改革的重大舉措，必然推動(dòng)國家責(zé)任體系拓寬、深化。健全完善包括國家賠償、國家補(bǔ)償、國家救助和社會(huì)保障為主要內(nèi)容的國家責(zé)任體系，加強(qiáng)不同國家責(zé)任制度的銜接應(yīng)對(duì)，對(duì)于進(jìn)一步貫徹落實(shí)尊重和保障人權(quán)憲法原則，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，推動(dòng)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，具有十分深遠(yuǎn)的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：法治中國　國家責(zé)任　權(quán)利救濟(jì)　實(shí)質(zhì)正義

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最高人民檢察院司法解釋研究

孫　謙：最高人民檢察院副檢察長，國家二級(jí)大檢察官，法學(xué)博士，教授

內(nèi)容提要：最高人民檢察院的司法解釋是我國司法解釋的重要組成部分。相對(duì)于最高人民法院的司法解釋，最高人民檢察院的司法解釋具有解釋對(duì)象只限于檢察工作中具體應(yīng)用法律問題、解釋內(nèi)容側(cè)重于刑事法和程序法、本質(zhì)上體現(xiàn)了法律監(jiān)督屬性三大特征。最高人民檢察院的司法解釋具有體制合理性、功能正當(dāng)性和實(shí)踐必要性，在保障檢察人員正確理解法律，促進(jìn)司法辦案尺度的統(tǒng)一；彌補(bǔ)立法和立法解釋遲延之不足，為立法或者立法解釋積累司法經(jīng)驗(yàn)；彌合司法機(jī)關(guān)之間對(duì)具體應(yīng)用法律問題的認(rèn)識(shí)分歧，促進(jìn)公正司法，維護(hù)司法權(quán)威等方面發(fā)揮著重要作用。最高人民檢察院司法解釋工作應(yīng)當(dāng)遵循合法原則、必要原則、科學(xué)原則、協(xié)調(diào)原則、公開原則，加強(qiáng)計(jì)劃性、時(shí)效性、協(xié)同性、系統(tǒng)化和建立效果評(píng)估機(jī)制。

關(guān)鍵詞：最高人民檢察院　司法解釋　立法解釋

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□【學(xué)術(shù)專論】

憲法個(gè)案解釋基準(zhǔn)的證成邏輯及其法律控制

汪進(jìn)元：東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：何為憲法解釋基準(zhǔn)？廣義上包括既定規(guī)范、技術(shù)規(guī)范和個(gè)案規(guī)范，狹義上就是個(gè)案規(guī)范。其中，個(gè)案規(guī)范潛藏于既定規(guī)范與案件事實(shí)之中，是解釋者通過技術(shù)規(guī)范選擇甚至續(xù)造的個(gè)案基準(zhǔn)。在個(gè)案規(guī)范的證成中，案件事實(shí)給定了求證的起點(diǎn)和目標(biāo)，既定規(guī)范預(yù)設(shè)了求證的方向和邊界，技術(shù)規(guī)范指明了求證的路徑與方法。憲法原則是一個(gè)多位階、網(wǎng)狀式的價(jià)值體系和規(guī)范體系，在邏輯推論中，上位原則涵攝下位原則、原則涵攝規(guī)則。權(quán)利（職權(quán)）關(guān)系的主體、行為和法益，是法律擬制事實(shí)與案件事實(shí)的基本元素，也是憲法規(guī)范涵攝法律規(guī)范和案件事實(shí)的橋梁和紐帶。個(gè)案規(guī)范的選擇和續(xù)造，解釋者說了算。因此，提高憲法規(guī)范的可適用性、推進(jìn)技術(shù)規(guī)范的法律化以及釋憲程序的民主化等，是控制恣意釋憲的主要途徑。

關(guān)鍵詞：憲法解釋　憲法個(gè)案基準(zhǔn)　憲法審查　恣意釋憲的控制

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自然資源國家所有的制度性保障功能

劉練軍：杭州師范大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要：《憲法》第9條第1款規(guī)定自然資源屬于國家所有。該條款的規(guī)范特性決定了它屬于不完全法條。結(jié)合其他憲法條款可知，此條款的價(jià)值目標(biāo)在于作為主權(quán)代理人的國家負(fù)有保障自然資源得到公平分配和有效利用，防范對(duì)自然資源的破壞性采掘，并治理由不當(dāng)利用所造成的生態(tài)失衡和環(huán)境污染。因而，對(duì)該條款應(yīng)當(dāng)作制度性保障解釋。自然資源國家所有的制度性保障不但要求立法者對(duì)自然資源建構(gòu)多層級(jí)的法律制度體系，而且該制度體系的結(jié)構(gòu)及內(nèi)容必須符合基本權(quán)利保障的現(xiàn)代憲法要求，以使國民能夠公平地獲取自然資源物，并對(duì)之切實(shí)享有所有權(quán)、用益物權(quán)等權(quán)益。

關(guān)鍵詞：自然資源　國家所有　制度性保障　憲法解釋

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論國家所有權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系

肖澤晟：南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：憲法上的國家所有權(quán)是保障每個(gè)公民平等合理利用國有財(cái)產(chǎn)的公共“控制權(quán)”，指屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)處于國家的最高控制之下，國家機(jī)關(guān)不能禁止公民對(duì)國有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行合理利用，因而具有強(qiáng)烈的公權(quán)屬性，并內(nèi)在地決定了只能經(jīng)由立法權(quán)和行政權(quán)的行使才能實(shí)現(xiàn)國有的目的。從現(xiàn)行法對(duì)國家所有權(quán)權(quán)能的配置來看，在國有財(cái)產(chǎn)的具體用途被確定之前，抽象層面的國家所有權(quán)權(quán)能與行政權(quán)的行使是無法分離的。在國有財(cái)產(chǎn)的用途依法被確定為生活資料之后，國家所有權(quán)與行政權(quán)也不可分離，但是在國有財(cái)產(chǎn)的用途依法被確定為生產(chǎn)資料之后，國家所有權(quán)權(quán)能就應(yīng)當(dāng)與行政權(quán)分離。

關(guān)鍵詞：國家所有權(quán)　行政權(quán)　生產(chǎn)資料　生活資料

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“以刑制罪”視閾下財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益的再認(rèn)識(shí)

徐光華：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法治政府研究中心研究員，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：對(duì)81個(gè)“非法取回本人所有而被他人合法占有的財(cái)物”樣本案例的定罪、量刑、犯罪數(shù)額認(rèn)定的考察發(fā)現(xiàn)，原則上只有造成占有人財(cái)產(chǎn)損失的才會(huì)以財(cái)產(chǎn)罪定罪，而若判處財(cái)產(chǎn)罪會(huì)導(dǎo)致量刑畸重，所以，樣本判決限制財(cái)產(chǎn)罪的適用和犯罪數(shù)額的認(rèn)定以實(shí)現(xiàn)量刑輕緩。本文認(rèn)為，優(yōu)先考慮量刑合理的“以刑制罪”忽略了定罪的準(zhǔn)確性，易消彌財(cái)產(chǎn)罪之間、財(cái)產(chǎn)罪與其他罪之間的界限；部分判決量刑畸輕、犯罪數(shù)額認(rèn)定混亂、判決書說理不一；樣本判決“以刑制罪”有其實(shí)踐理性，但缺乏必要的規(guī)范約束易導(dǎo)致亂象。由此反思我國刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)罪的定量立法模式，較重的法定刑是導(dǎo)致“以刑制罪”的根本原因。立法賦予量刑更大的裁量空間將有助于緩解司法上的“以刑制罪”，也有助于對(duì)包括占有權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)法益的全面保護(hù)并實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

關(guān)鍵詞：以刑制罪　所有權(quán)　占有權(quán)　量刑均衡

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中國減刑程序公平性的實(shí)證研究

林喜芬：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：通過對(duì)我國A市B法院減刑程序的運(yùn)行實(shí)踐（以1702份減刑裁定書為樣本）進(jìn)行實(shí)證研究及針對(duì)減刑實(shí)務(wù)人員的深度訪談得到具體數(shù)據(jù)。2013年以前數(shù)據(jù)顯示，因職務(wù)犯罪、金融類犯罪等被定罪的三類罪犯的減刑系數(shù)較大，即在較短的時(shí)間內(nèi)能獲得較長時(shí)間的減刑。該發(fā)現(xiàn)一定程度上符合當(dāng)事人能力理論，即在法律程序中，那些有錢人或有權(quán)人由于可以調(diào)動(dòng)更多的社會(huì)資源，因此更容易在法律程序中勝出或占據(jù)優(yōu)勢(shì)。此外，減刑規(guī)范的模糊性和減刑程序的非公開性也一定程度上解釋了“減刑阿富貴”的實(shí)證現(xiàn)象。2014—2015年的數(shù)據(jù)顯示，在中央司法政策、規(guī)則修訂及地方試點(diǎn)的合力作用下，針對(duì)三類罪犯的減刑系數(shù)反而表現(xiàn)出陡然下降的趨勢(shì)，且低于非三類罪犯的減刑系數(shù)。我國嚴(yán)格控制三類罪犯減刑的實(shí)踐效果一定程度上挑戰(zhàn)了當(dāng)事人能力理論的普適性，也啟發(fā)研究者進(jìn)一步關(guān)注中國司法理性化的模式及其可持續(xù)性問題。而要走出運(yùn)動(dòng)式治理的框架，需寄希望于技術(shù)監(jiān)測(cè)進(jìn)路，而非資源配給進(jìn)路或單純的程序機(jī)制改良。

關(guān)鍵詞：減刑　“三類罪犯”　司法公平　運(yùn)動(dòng)式治理　正當(dāng)程序

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我國刑事證據(jù)推理模式的轉(zhuǎn)型：從日常思維到精密論證

封利強(qiáng)：浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員

內(nèi)容提要：我國傳統(tǒng)的刑事證據(jù)推理模式屬于日常思維模式，存在著自發(fā)性、粗放性和跳躍性等弊端。威格莫爾分析法和圖爾敏模型是西方學(xué)者提出的兩種分析工具，有助于推動(dòng)刑事證據(jù)推理實(shí)現(xiàn)從日常思維模式到精密論證模式的轉(zhuǎn)型。我們應(yīng)當(dāng)批判地吸收威格莫爾分析法和圖爾敏模型的合理之處，并結(jié)合我國國情加以本土化改造。具體思路是：將刑事證據(jù)推理分為目標(biāo)事實(shí)版本的確立、證據(jù)推理模型的建構(gòu)以及證據(jù)總體分量的評(píng)估等三個(gè)步驟，依次遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣地展開。

關(guān)鍵詞：司法證明　證據(jù)推理　威格莫爾分析法　圖爾敏模型

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環(huán)境司法專門化發(fā)展的實(shí)證檢視：以環(huán)境審判機(jī)構(gòu)和環(huán)境審判機(jī)制為中心

張忠民：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：環(huán)境司法專門化包括環(huán)境審判機(jī)構(gòu)、環(huán)境審判機(jī)制、環(huán)境審判程序、環(huán)境審判理論和環(huán)境審判團(tuán)隊(duì)的專門化。從環(huán)境審判機(jī)構(gòu)的設(shè)置類型和案件受理情況看，其“地方性”十足，即多是在當(dāng)?shù)靥囟〞r(shí)空內(nèi)進(jìn)行的本土化實(shí)踐；而環(huán)境審判機(jī)制卻頗具“普適性”，即超越了特定時(shí)空的普遍的實(shí)踐，并主要表現(xiàn)為宏觀上的職權(quán)主義審判模式的偏好和微觀上的裁判文書要素間基本缺乏內(nèi)在的特殊關(guān)聯(lián)。環(huán)境司法專門化須融合地方性與普適性。為此，應(yīng)首先設(shè)計(jì)專門化的環(huán)境審判程序，然后再構(gòu)建專門化的環(huán)境審判理論和環(huán)境審判團(tuán)隊(duì)。

關(guān)鍵詞：環(huán)境司法專門化　環(huán)境審判　環(huán)保法庭　環(huán)境裁判文書

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國際海上班輪貨物運(yùn)輸合同中強(qiáng)制性規(guī)則的適當(dāng)性

胡緒雨：南開大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：當(dāng)法律需要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是對(duì)公共利益的維護(hù)時(shí)，強(qiáng)制性規(guī)則是必要的，但當(dāng)法律試圖調(diào)整承托雙方之間的利益公平時(shí)，就產(chǎn)生了強(qiáng)制性是否需要和進(jìn)行干預(yù)程度的問題。強(qiáng)制性規(guī)則雖然對(duì)國際海上班輪貨物運(yùn)輸合同責(zé)任的公平性分配、保護(hù)貨方利益發(fā)揮了重要的作用，但其整體效果仍有待進(jìn)一步研究。強(qiáng)制性規(guī)則的缺陷集中體現(xiàn)在責(zé)任的固定上，這會(huì)削弱效率價(jià)值的發(fā)揮，而是否取消強(qiáng)制性干預(yù)主要是由船貨雙方談判勢(shì)力的平等性所決定的。目前的航運(yùn)事實(shí)未能證明承運(yùn)人繼續(xù)和長期擁有這種優(yōu)勢(shì)的談判地位，承托雙方談判勢(shì)力趨向平等，從而為契約自由提供了基礎(chǔ)。基于國際班輪運(yùn)輸?shù)牟糠珠L期合作性合同中承托雙方談判勢(shì)力趨向平等，《鹿特丹規(guī)則》中制定了批量合同，回歸契約自由原則，以構(gòu)建一個(gè)整體上有實(shí)效的，但應(yīng)受到一種最低限度的航運(yùn)安全、公共利益與公序良俗限制的航運(yùn)秩序。這代表了當(dāng)今國際海上班輪貨物運(yùn)輸合同中強(qiáng)制性的干預(yù)程度、強(qiáng)制性規(guī)則與任意性規(guī)則平衡發(fā)展的趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：運(yùn)輸合同　契約自由　契約正義　強(qiáng)制規(guī)則　批量合同

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□【立法與司法研究】

公司解散糾紛的司法實(shí)踐和裁判規(guī)則改進(jìn)

耿利航：山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：在我國公司解散糾紛的司法實(shí)踐中，最高人民法院傾向于以公司內(nèi)部人合性障礙為裁判考量核心因素，實(shí)際上給了原告股東無理由退出公司的權(quán)利（力），這有悖于有限公司本質(zhì)內(nèi)控特征，侵害了公司和其他股東的合法權(quán)益。而下級(jí)法院傾向于以公司對(duì)外經(jīng)營情況為裁判考量核心因素，又沒有充分考慮給予正常經(jīng)營的公司里受到嚴(yán)重壓制的股東應(yīng)當(dāng)?shù)慕馍⒕葷?jì)，少數(shù)股東擁有真實(shí)的退出權(quán)利是抑制多數(shù)股東各種機(jī)會(huì)主義行為的更有效工具，是公司解散制度的核心功能所在，法院判決公司解散從不意味著運(yùn)營正常的公司必定會(huì)被強(qiáng)制清算。為謹(jǐn)慎起見，我國法院應(yīng)將公司解散救濟(jì)原則上應(yīng)用于多數(shù)股東存在侵吞、轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)等嚴(yán)重違反忠實(shí)義務(wù)行為的公司解散糾紛案件。

關(guān)鍵詞：公司解散　股東壓制　人合性障礙

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公序良俗在我國的司法適用研究

蔡　唱：湖南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：公序良俗在裁判中的運(yùn)用自2013年起增加迅速，涉及法律行為、侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美雀黝I(lǐng)域。司法適用中存在以一般道德標(biāo)準(zhǔn)替代公序良俗、概念混用和割裂公共秩序與善良風(fēng)俗等公序良俗界定問題，也包括判斷對(duì)象錯(cuò)誤、向一般條款逃逸等適用不規(guī)范問題。公序良俗司法適用問題之應(yīng)對(duì)策略包括兩大方面：一是要實(shí)現(xiàn)民法外部與內(nèi)部?jī)r(jià)值有效溝通，具體包括界定公序良俗原則以增加確定性、充分發(fā)揮其引致作用、加強(qiáng)原則在民法內(nèi)部區(qū)分控制。二是保障公序良俗原則之科學(xué)適用，具體包括明確適用條件、采取類型化適用方法、總結(jié)裁判中成熟類型和關(guān)注債務(wù)人超出自己預(yù)計(jì)給付能力、基本權(quán)利維護(hù)等我國裁判中尚未涉及之類型。

關(guān)鍵詞：公序良俗　司法適用　類型化方法

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□【爭(zhēng)鳴】

論民法對(duì)合同行政審批的立法態(tài)度

馬新彥：國家2011司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要：按照現(xiàn)行法的規(guī)定行政審批對(duì)合同效力具有決定性影響，背后的邏輯無非是在行政審批的制度框架內(nèi)權(quán)力或者權(quán)力的執(zhí)掌者可以凌駕于合同主體自由意志之上成為法律行為效力的決定性力量。這不僅帶來了理論上的矛盾與紛爭(zhēng)，也給審判實(shí)踐帶來了困擾。對(duì)需經(jīng)審批的合同進(jìn)行類型化區(qū)分，并對(duì)現(xiàn)行法規(guī)范進(jìn)行理性反思，不難得出結(jié)論：行政審批與合同效力之間沒有必然的邏輯關(guān)系。就以國有資產(chǎn)為標(biāo)的合同而言，審批不是真正意義上的行政審批，而是國家所有權(quán)的終極行使；就非以國有資產(chǎn)為標(biāo)的合同而言，決定其效力的只能是私法自有規(guī)則體系的內(nèi)在規(guī)定和基本邏輯，而絕不是公權(quán)力的審批。公權(quán)力存在的全部意義是將有損國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)、損害國家利益、違反法律等合同拒之于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之外。未來民法典應(yīng)當(dāng)刪除類似于《合同法》第44條第2款的規(guī)定，以將合同的效力真正絕緣于行政審批。

關(guān)鍵詞：行政審批　權(quán)力的邊界　合同效力　處分權(quán)的終極行使

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法治語境下極端主義犯罪治理定量研究

趙　軍：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要：《刑法修正案（九）》對(duì)極端主義犯罪的規(guī)制具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，對(duì)相關(guān)行為的刑事規(guī)制應(yīng)限定在利用極端主義破壞法律實(shí)施罪、宣揚(yáng)極端主義罪的法定構(gòu)成要件之內(nèi)。但回歸分析也表明，大量作用顯著的因素源于犯罪以外的社會(huì)問題，因此，宗教極端主義犯罪的應(yīng)對(duì)必須超越刑法對(duì)犯罪的規(guī)制，在更為廣闊的社會(huì)治理視野中展開。

關(guān)鍵詞：極端主義犯罪　恐怖主義犯罪　風(fēng)險(xiǎn)刑法　社會(huì)治理精細(xì)化