???特稿：

《中華人民共和國民法總則》的制定

張鳴起：十二屆全國人民代表大會常務委員會委員、法律委員會副主任委員，中國法學會副會長、中國法學會民法典起草研究領導小組組長。

【摘要】《民法總則》的制定過程可以從政治決定與政治推動、立法進程、學者和公眾參與三方面進行闡述?！睹穹倓t》在承繼《民法通則》相關制度的基礎上，又有重大的理論創(chuàng)新，其規(guī)定具備體系性與合理性?！睹穹ㄍ▌t》以來的中國民事立法，曾受到德國民法和前蘇俄民法的影響，但是探索和走出了一條具有鮮明中國特色的道路。《民法總則》的制定是我國全面推進依法治國、建設社會主義法治國家的總體戰(zhàn)略的重要組成部分，注重對民事權利的保護，提升了公民的人身權地位，實現(xiàn)了維護公有制的經濟基礎與財產權平等保護之間的合理平衡，充分體現(xiàn)了保護個人信息數(shù)據(jù)和網絡虛擬財產的時代特征、鞏固社會主義制度與發(fā)展市場經濟的歷史任務、踐行社會主義核心價值觀的基本要求以及節(jié)約資源、保護生態(tài)的發(fā)展理念。

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???本期聚焦：民法分則立法研究

民法分則合同編立法研究

王利明：中國人民大學法學院教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。

【摘要】在民法總則制定后，立法已展開民法分則的編纂工作。合同編的編纂應當協(xié)調好與民法總則的相互關系，在我國立法機關決定不再制定獨立的債法總則的背景下，合同編應當發(fā)揮債法總則的功能。為適應現(xiàn)代社會和經濟交易的發(fā)展需要，合同編應充分發(fā)揮合同法組織經濟的功能。在充分吸收司法解釋和審判經驗的基礎上，應當及時清理滯后規(guī)則，補充法律漏洞，完善合同訂立、履行制度、解除、違約責任和合同解釋等制度，明確規(guī)定情事變更原則，協(xié)調不安抗辯權與預期違約之間的關系，為制定一部科學的民法典奠定基礎。

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民法分則物權編立法研究

崔建遠:暨南大學法學院、知識產權學院周枏講席教授。

【摘要】編纂中國民法典，仍應設置物權編，而非財產法編。在物權種類上，應當緩和物權法定主義，保持物權種類的多樣性和開放性，增設居住權、典權和農地經營權，區(qū)分地表、地上和地下三種不同的建設用地使用權，承認法定地役權制度。在物權效力上，應當明確物權的追及效力，取消抵押物轉讓需要取得抵押權人同意的規(guī)定，協(xié)調海域使用權與其他權利之間的關系，妥善設計房地權屬的基本內容及其例外規(guī)則。在物權變動上，明確基于法律行為的不動產物權變動都以登記為生效要件，指示交付無須以“依法占有”為前提，基于法律行為的特殊動產的物權變動以交付為生效要件、登記為對抗要件，增加添附、先占等作為物權變動的原因。在物權客體上，創(chuàng)設共用物制度，慎重對待“動產用益物權”，明確礦藏、水流等特殊客體的法律地位。

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民法分則繼承編立法研究

楊立新：中國人民大學法學院教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。

【摘要】1985年制定的《繼承法》，由于受到計劃經濟和普遍貧窮的歷史局限，存在較多缺陷，不能適應當今我國市場經濟下遺產流轉的需要。在編纂民法典、將《繼承法》修訂為民法分則繼承編時，應當抓住機遇，對我國現(xiàn)行繼承制度進行全面改革。繼承編入典應當堅持的指導思想：一是繼承制度與社會經濟發(fā)展狀況相一致原則，二是繼承制度繁簡與社會實際需要相一致原則，三是繼承制度與遺產流轉規(guī)律相一致原則，四是繼承法改革與婚姻家庭制度等民法制度改革相一致原則，五是肅清“左”的思想與堅持民族習慣相一致原則。基于這些指導思想，繼承編的制定應該妥當設計篇章結構、具體安排規(guī)范內容，對繼承的一般規(guī)則、法定繼承、遺囑繼承和遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議和繼承協(xié)議、遺產的分割等制度全面作出具體規(guī)定，為自然人對其身后遺產的支配自由提供更好的法律保障。

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???學術專論

基本權利對民事法律行為效力的影響及其限度

劉志剛：復旦大學法學院教授，博士生導師

【摘要】基本權利對民事法律行為效力的影響是基本權利進入民法場域的重要管道。這種影響不是通過基本權利對民事法律行為的直接適用實現(xiàn)的，而是通過公法性強制規(guī)范和公序良俗原則發(fā)揮其影響。違反公法性強制規(guī)范不足以對民事法律行為效力產生絕對否定性的影響，法院審查和判斷的準則是：否認違反公法性強制規(guī)范之民事法律行為的效力，是否會構成對相關基本權利的過當侵害。是否構成過當侵害的判斷標準是比例原則。違反公序良俗是導致民事法律行為無效的一個重要原因。法官在適用公序良俗原則判斷民事法律行為效力的時候必須借助基本權利對其進行客觀化塑造，但必須對注入私法場域的基本權利進行流量控制。

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署名權主體規(guī)則的困惑及思考

張玲：南開大學法學院教授，博士生導師。

【摘要】我國著作權法有關作者、著作權人、署名權的規(guī)則，沒有明確署名權的主體究竟是作者還是著作權人，需要在考察域外立法例的基礎上，從法理層面進行分析論證，重新審視作品、作者、署名權、著作權背后的價值理念，重構作品之上的權利體系。應該采用二元論，將作者權與著作權分置。作者權定性為作品創(chuàng)作事實的確認機制，由創(chuàng)作者獨享；著作權定性為作品經濟利益的分配機制，由創(chuàng)作者與投資者分享。作者權中的署名權是表明創(chuàng)作者的身份，著作權中的署名權是表明著作權人的身份。

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股東會與董事會分權制度研究

許可：中國人民大學法學院教師博士后。

【摘要】公司權力如何在股東會和董事會之間分配是公司法的核心問題之一。在股東優(yōu)位主義和董事會優(yōu)位主義的脈絡下，我國學者多認為中國公司法偏向前者，而后者為世界潮流。然而，比較法上的觀察表明：各國并無一定之規(guī)，我國法亦有另外解釋的可能。因此，公司分權的道路選擇不應以一國一地的做法為圭臬，而應訴諸功能進路和經濟分析。基于交易成本節(jié)省的原則，不同類型的公司權力應在充分考量具體情勢的前提下，在股東會和董事會之間妥當分配，最終令股東會和董事會各自享有獨立且對等的權力，并通過合作共同促進公司治理的提升，這就是股東會和董事會“同等主義”的意義所在。

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虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑

陳興良：北京大學法學院興發(fā)巖梅講席教授、博士生導師。

【摘要】虛擬財產是網絡衍生物，隨著網絡在社會生活中的普及，虛擬財產的重要性進一步凸顯。法律上如何看待虛擬財產的屬性，在刑法學界存在較大爭議，而這個問題關系到對侵犯虛擬財產案件的定罪量刑，所以極為重要。本文從民刑的雙重視角，對虛擬財產的財物屬性和權利屬性進行了探討；通過司法實踐中的三個案例，概述了我國司法實踐中對虛擬財產從非財物到財物再到數(shù)據(jù)的演變過程。本文認為，我國刑法中的財物是一個包括了有體物、無體物和財產性利益的最為廣義的概念，因此完全能夠涵蓋虛擬財產；對于具有財產價值的虛擬財產應當按照財物予以刑事保護。

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證據(jù)鏈與結構主義

栗崢：國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國政法大學訴訟法學研究院教授。

【摘要】證據(jù)是事實的理由，證據(jù)鏈是證據(jù)的理由或稱理由的理由，它決定著司法證明的邏輯命脈?！巴暾淖C據(jù)鏈”是證成事實的核心標準，其意義重大。就性質而言，證據(jù)鏈屬于“非必要的但充分的條件中一個不充分但必要”的鏈條，具有“偶然中的必然”、“基于認知的證成”等屬性。通過“有助益的支撐”的似真推理，可以搭建證據(jù)之間最大可能性的支持鏈接。建立證據(jù)鏈的功能在于：推進證據(jù)分類，實現(xiàn)分類證據(jù)的可視化；以“涌現(xiàn)”的方式代替因果邏輯；實現(xiàn)對威格莫爾圖表法的突破與超越。基于證據(jù)鏈對司法證明展開的邏輯分析屬結構主義路徑，相比于證據(jù)的實質性意義，結構主義更注重證據(jù)的關系性意義，它認為只有在證據(jù)的相互解釋與相互界定的結構之中，證明才有價值。在結構主義看來，真實是被結構生產出來的。

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中國與“一帶一路”國家稅收協(xié)定優(yōu)惠安排與適用爭議研究

崔曉靜：武漢大學法學院國際法所教授，博士生導師。

【摘要】“走出去”企業(yè)在“一帶一路”國家投資過程中可能面臨企業(yè)的同一筆所得被重復征稅、未能在東道國享受本應該享受的稅收待遇或稅收優(yōu)惠，存在受到稅收歧視或者不公平待遇等多種稅收風險，以及在投資過程中與當?shù)囟悇諜C關發(fā)生的稅務爭議如何解決等問題。企業(yè)在“一帶一路”沿線國家進行投資時，要注意了解投資東道國與我國簽訂的稅收協(xié)定的內容，主動利用利息、股息、特許權使用費等協(xié)定優(yōu)惠安排，降低企業(yè)涉稅風險和成本。在與投資東道國發(fā)生稅務爭議時，要注意向我國稅務主管當局申請啟動相互協(xié)商程序尋求救濟，以維護自身的合法權益。

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???立法與司法研究

論網絡服務商版權內容過濾義務

崔國斌：清華大學法學院副教授，法學博士。

【摘要】網絡版權內容過濾技術的進步，將使得版權侵權的預防方式發(fā)生革命性變化。網絡安全港規(guī)則已經成為充分利用這一技術的法律障礙。著作權法應適當修正這一規(guī)則，引導網絡服務商與著作權人合作建立合理的版權內容過濾機制，自動識別和阻止用戶的版權侵權行為。這將節(jié)省著作權人監(jiān)督網絡和發(fā)送侵權通知的成本，也降低網絡服務商處理侵權通知的成本。通過設定合理的技術過濾標準，輔以配套的人工糾錯機制，網絡服務商能夠將技術過濾的出錯率控制在合理的范圍內，避免對網絡用戶的合理使用、言論自由等造成實質性影響。

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論拒不履行信息網絡安全管理義務罪

謝望原：中國人民大學刑事法律科學研究中心教授，博士生導師。

【摘要】“信息網絡”包括公用電話網、廣播電視網和計算機網；本罪行為主體包括網絡接入服務提供者、網絡平臺服務提供者、網絡內容及產品服務提供者；本罪行為事實必須同時滿足“不履行信息網絡安全管理義務、經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正、行為符合刑法規(guī)定的四種情形之一”。作者主張，本罪主觀方面只能是直接故意，同時須有違法性認識；行為人發(fā)生違法性認識錯誤時，不宜以本罪論處。作者還認為：本罪與有關危害國家安全罪的核心區(qū)別在于有無危害國家安全的目的；本罪只有既遂而沒有未遂；不能以“中立幫助行為”為由否定信息網絡服務提供者不履行網絡安全管理義務的相應責任。

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???案例研究

股權轉讓合同解除權的司法判斷與法理研究

萬方：北京外國語大學法學院講師，法學博士。

【摘要】《合同法》第174條并未明確對其他有償合同所參照的買賣合同有關規(guī)定的范圍，理論界和實務部門對股權轉讓合同是否能直接參照買賣合同相關規(guī)定都存在爭議。通過對第67號指導案例以及同類股權轉讓案件的分析，可以總結出該類案件的法律適用規(guī)則：首先，作為特殊標的物，股權的移轉和交付方式決定了其轉讓合同不應當適用《合同法》第167條規(guī)定的分期付款解除權；其次，在適用其他法定解除權時，應當從商事交易的特殊性角度出發(fā)，從嚴把握解除權的適用條件。由于商法與民法體系之間的價值取向各有側重，商法更偏重效率價值以及外觀主義而民法更偏重追求當事人間的公平正義，導致了同一行為的內外部價值評價出現(xiàn)矛盾，因此，從行為本身的屬性來判斷異類規(guī)則的適用性和適用程度是更為合理的解決方式。

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???爭鳴

我國證券集團訴訟的模式選擇與制度重構

章武生：復旦大學法學院教授。

【摘要】我國證券市場虛假陳述、內幕交易、操縱股價等大規(guī)模侵權事件頻發(fā)，但由于行政監(jiān)管和司法救濟乏力，遭受損失的投資者往往投訴無門，很難獲得有效的救濟。增設對證券市場侵權者威懾力極強的退出制證券集團訴訟制度在我國不僅具有必要性，而且具有可行性。我國目前已經具備了建立退出制證券集團訴訟制度的環(huán)境和技術條件。同時，導致美國集團訴訟負面作用較大的因素，有的在我國并不存在，例如錯綜復雜的雙重法院制度；有的在我國比較容易得到控制，例如巨額的律師費用和好訟的法律文化。從現(xiàn)實情況來看，我國增設證券退出制集團訴訟的價值可能會遠遠大于美國等發(fā)達國家，其弊端則可能明顯小于上述國家。