董坤：“冀以理論、契入實(shí)例，程序?yàn)楸?、兼及?shí)體”——林鈺雄《刑事訴訟法》薦書語

董坤：第八屆全國十大杰出青年法學(xué)家(2017年)，最高人民檢察院檢察理論研究所編譯部副主任、副研究員

　　由于每個(gè)人的生活閱歷和知識(shí)背景不同，閱讀同一本書可能會(huì)有不同的感受，對(duì)每本書的評(píng)判自然也會(huì)有所差別。囿于自身的研究領(lǐng)域，我想與各位分享的一本書是我國臺(tái)灣地區(qū)林鈺雄教授的《刑事訴訟法》(中國人民大學(xué)出版社 2005年版)。首次接觸這本書是當(dāng)年寫博士論文時(shí)，需要查閱各種資料，同學(xué)推薦了林教授的這套《刑事訴訟法》(上下冊(cè))。初讀此書，感覺作者對(duì)書中每一章的內(nèi)容都有自己獨(dú)到的見解，其中有關(guān)訴訟關(guān)系、訴訟要件和訴訟行為的介紹更是我之前少有接觸的，讀完此書的確有一種耳目一新的感受。后來論文寫完，忙于他事，這套書就再未翻閱。再后來由于科研任務(wù)以及到臺(tái)灣訪學(xué)，這本書又被我從單位書柜翻出，帶回家細(xì)細(xì)品讀，也許是有了新的經(jīng)歷，加之自身工作環(huán)境的影響，再讀此書又有許多新的體會(huì)，故與各位分享，以作薦言。

　　一、該書的基本結(jié)構(gòu)

　　林鈺雄教授的《刑事訴訟法》分為上下兩冊(cè)。上冊(cè)總論部分主要介紹刑事訴訟的基本理念、構(gòu)造，刑事訴訟的主體：如法院、檢察院、被告人、犯罪嫌疑人、辯護(hù)人等，除此以外還有訴訟關(guān)系、訴訟要件與訴訟行為、訴訟標(biāo)的、強(qiáng)制措施、證據(jù)和裁判。下冊(cè)分論部分則是按照刑事訴訟推進(jìn)的階段，分為偵查、公訴、自訴、審判(一審、二審、三審、抗告、再審、非常上訴)、執(zhí)行、附帶民事訴訟。就該書的分章結(jié)構(gòu)與大陸的進(jìn)行比較，兩岸的刑事訴訟制度雖然受到蘇聯(lián)模式和德日模式的不同影響而有所差別，但基本的理念、原則、訴訟的階段等仍具有很多相同或者相似之處。因此，在熟悉和掌握大陸的刑事訴訟制度后再讀該書，從比較中反窺我國大陸的刑事訴訟自會(huì)有一番新的認(rèn)識(shí)。比如我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”法條中的“告訴乃論之罪”與大陸的親告罪在案件范圍上有一定的重合。但是在臺(tái)灣地區(qū)，“告訴乃論之罪”是提起公訴的條件——訴訟要件。如果提起了告訴，在臺(tái)灣可以自訴，也可以走公訴程序。但在我國大陸，親告罪排斥公訴，只能自訴。兩相比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)：對(duì)于某些親告罪而言，由于被害人不知道犯罪人身份或者證據(jù)難以收集，大陸親告罪的被害人有時(shí)難以通過自訴程序維護(hù)自身的合法權(quán)益;而我國臺(tái)灣地區(qū)將“告訴乃論之罪”作為一個(gè)起訴條件，目的是為了從被害人的意愿出發(fā)去限制公訴而非排斥公訴，也不是將“告訴乃論之罪”作為公訴的例外。這種發(fā)動(dòng)訴訟的設(shè)計(jì)思路可以更為全面穩(wěn)妥地維護(hù)被害人的各項(xiàng)權(quán)益。對(duì)此，張明楷教授在《對(duì)“告訴才處理”的另類解釋》一文中就提出，我國大陸也可以試著將“‘告訴才處理’解釋為只有被害人向公安、司法機(jī)關(guān)告發(fā)或者起訴，公安或者司法機(jī)關(guān)才能進(jìn)入刑事訴訟程序?！蓖ㄟ^對(duì)兩岸訴訟制度的比較可以發(fā)現(xiàn)，這一觀點(diǎn)確實(shí)具有一定的合理性。類似值得比較的內(nèi)容在書中還有很多，值得品味和研究。

　　二、本書的亮點(diǎn)

　　林鈺雄教授的《刑事訴訟法》從內(nèi)容和形式上有很多亮點(diǎn)，給我感受頗深的主要是兩個(gè)方面：結(jié)合具體案例展開論述，理論與實(shí)踐能有效銜接;實(shí)體與程序并進(jìn)，程序研究同時(shí)不忘對(duì)實(shí)體問題的及時(shí)呼應(yīng)。

　　(一)冀以理論、契入實(shí)例

　　刑事訴訟法是一門操作性很強(qiáng)的法律，其生命在于運(yùn)用。如果一本刑事訴訟的專著充斥著過多的空洞理論、虛玄學(xué)說，缺乏連接理論和實(shí)踐的橋梁——案例作為輔助，就我個(gè)人而言，可能缺乏讀下去的耐心。林鈺雄教授的《刑事訴訟法》這本書雖然有相當(dāng)?shù)睦碚撋疃?，但給我的感覺卻是讀起來不累，學(xué)起來不難。原因就在于書中有著近百件改編自我國臺(tái)灣地區(qū)的真實(shí)案例，讓人在對(duì)艱澀的理論問題冥思不解的時(shí)候有“捷徑”可走?！胺伤季S肇始于具體個(gè)案的解決，而非抽象理論的演繹?！边@是林鈺雄教授在《刑事訴訟法》一書的“序”中所言，也是《刑事訴訟法》一書的真實(shí)寫照。任意翻開該書的一章，章節(jié)細(xì)目后緊接著就是三五個(gè)案例。以這些案例為引子，作者展開具體論述，提煉出若干理論，分別進(jìn)行闡釋，并在理論闡釋清楚后又及時(shí)回應(yīng)和解答之前的案例問題。整本書的寫作思路基本如此操作，每章的理論與案例都能一一呼應(yīng)，甚至跨章節(jié)的案例照應(yīng)也時(shí)常出現(xiàn)，讓人對(duì)該理論專著的學(xué)習(xí)不覺艱澀，整本書讀下來頗為輕松。

　　另外，該書對(duì)理論問題研究的思路和方法對(duì)我有很大的啟發(fā)。由于個(gè)人工作的原因，平時(shí)常常會(huì)碰到案件中一些具體的程序問題，我除了從相應(yīng)的法條文義中找尋解決之道外，更希望挖掘法條背后的法理依據(jù)并將之上升為理論層面，以備將來遇到類似問題能夠舉一反三，實(shí)現(xiàn)理論對(duì)實(shí)踐的反哺?！缎淌略V訟法》一書的寫作正是按照這個(gè)邏輯展開的。該書鮮明的案例研究方法影響了我近幾年的研究方向和寫作套路，讓我受益良多。所謂“冀以理論、契入實(shí)例”，也許正是本書的一大亮點(diǎn)。

　　(二)程序?yàn)楸?，兼及?shí)體

　　長期以來，大陸地區(qū)對(duì)于實(shí)體法和程序法的研究往往各自為戰(zhàn)，沒有交集，缺乏溝通。刑法學(xué)者關(guān)注德日理論，刑事訴訟法學(xué)者則言必稱英美。兩個(gè)學(xué)科就不同法系自成一體的研究加劇了我國大陸地區(qū)實(shí)體法與程序法間的疏離，導(dǎo)致部分刑事訴訟法學(xué)的圖書在研究程序問題時(shí)缺乏對(duì)實(shí)體法的照應(yīng)。而我國臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)研究多親近于大陸法系，眾多臺(tái)灣學(xué)者求學(xué)于德日，對(duì)于刑法和刑事訴訟法的研究則更多的是刑事一體化思維?！缎淌略V訟法》一書的作者林鈺雄教授早年也是留學(xué)德國，師從著名刑事法學(xué)大師羅克信教授，對(duì)刑法、刑事訴訟法和檢察學(xué)均有深入研究，因此，在其《刑事訴訟法》一書中就體現(xiàn)了刑事訴訟法與刑法在研究內(nèi)容上相互照應(yīng)的鮮明特點(diǎn)。例如，在管轄一章，一般我們學(xué)習(xí)地區(qū)管轄(臺(tái)灣稱為“土地管轄”)的時(shí)候，基本的口訣就是“以犯罪地為主，被告人居住地為輔”。但是在具體確定犯罪地時(shí)，大陸地區(qū)一般談到犯罪的預(yù)備地、實(shí)行地以及犯罪結(jié)果發(fā)生地后就戛然而止。而林鈺雄教授的《刑事訴訟法》一書則從刑法學(xué)的視角就犯罪地進(jìn)行了更為詳細(xì)和全面的論述。該書不僅考慮了不作為犯的犯罪地包括“應(yīng)履行作為義務(wù)之地以及不作為而生結(jié)果之地”，還就間接正犯、共同犯罪中的教唆犯或幫助犯的犯罪地如何確定進(jìn)行了分析。類似情形在本書的訴訟標(biāo)的、證明對(duì)象等問題上也多有體現(xiàn)。眾所周知，理論不能脫離實(shí)踐，程序問題的研究也不能完全隔離實(shí)體問題。畢竟，一個(gè)刑事案件在訴訟中往往是實(shí)體問題和程序問題交織疊加，理論上的硬性剝離僅僅是為了研究上的便利，但作為一個(gè)整體，在對(duì)問題局部研究時(shí)，仍要有全局觀，并注重局部間的相互照應(yīng)與銜接。程序?yàn)橹鳎婕皩?shí)體，堅(jiān)持刑事一體化的創(chuàng)作思路，應(yīng)當(dāng)是《刑事訴訟法》一書的又一大亮點(diǎn)。

　　除了上述兩大亮點(diǎn)以外，該書的每章最后都有相應(yīng)的注釋參考，方便讀者在對(duì)某一問題作深入研究時(shí)找尋其他資料。另外，本書每一章中對(duì)于作者的重要觀點(diǎn)和結(jié)論也用不同字體加以標(biāo)注，方便讀者提綱挈領(lǐng)地了解本書核心內(nèi)容。當(dāng)然，《刑事訴訟法》一書還有很多其他亮點(diǎn)，但百聞不如一讀，本書的錦繡之處還需讀者自己翻閱，慢慢品讀體會(huì)，限于篇幅，不再一一贅述。

　　三、一點(diǎn)說明

　　需要說明的是，《刑事訴訟法》(上下冊(cè))于2005年在我國大陸出版，之后近13年的時(shí)間里，臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”幾經(jīng)增刪，修改幅度較大，05版的這套書與臺(tái)灣現(xiàn)行“刑事訴訟法”在內(nèi)容上已經(jīng)有了較多變化，好在該書主要是圍繞刑事訴訟法的基本理論進(jìn)行闡釋，讀者在閱讀時(shí)可更多專注于該書對(duì)實(shí)踐問題背后的法理思考和作者在理論上的創(chuàng)見，若能“專注于此，不計(jì)其余”，仍會(huì)有很大收獲。如果需要對(duì)書中具體條文等操作性論述展開閱讀，可配以臺(tái)灣地區(qū)最新“刑事訴訟法”法條，注意新舊條文的對(duì)照，也可做到舊文新讀，有所收益。當(dāng)然，本人更為樂見其成的是，該書在臺(tái)灣最新的版本能夠以簡體字的形式在大陸再版，以饗讀者，這也許是本人推薦此書對(duì)大家額外的收益了。

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　　推薦書目信息

　　書目：《刑事訴訟法》(上下冊(cè))

　　作者：林鈺雄

　　出版社：中國人民大學(xué)出版社(2005年版)

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　　推薦書目簡介

　　林鈺雄，臺(tái)北縣人，1964年生。臺(tái)灣大學(xué)法律系、法研所畢業(yè)，司法官、律師考試及格，1993年9月赴德深造，追隨羅克信(Claus Roxin)教授攻讀刑事法。1998年2月獲頒慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，曾任教于政治大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)任教于臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院。

　　《刑事訴訟法》一書為了“冀以理論，契入實(shí)例”，每章契合數(shù)則案例輔助理解，其中多數(shù)取材、改編自臺(tái)灣實(shí)際的案例。體現(xiàn)了“訴訟法的生命在于運(yùn)用”的宗旨。在整理、分析、批判傳統(tǒng)刑事訴訟法學(xué)教科書及實(shí)務(wù)的見解外，本書嘗試突破傳統(tǒng)，重新分配刑事訴訟法議題的比重，將闡釋重心移轉(zhuǎn)至刑事訴訟的構(gòu)造原則、強(qiáng)制處分、證據(jù)法則、證據(jù)禁止及法庭活動(dòng)等;并在修改版中將闡述范圍擴(kuò)展至2001年的搜索扣押新法規(guī)、2002年的法院調(diào)查范圍、起訴審查、緩起訴制及交付審判等四大新制，以及2003年關(guān)于身體檢查、鑒定留置、傳聞法則、證據(jù)禁止、共同被告、準(zhǔn)備程序、法庭詰問等證據(jù)及審判章節(jié)的重大變革。力求新舊共陳，承前啟后，為讀者呈現(xiàn)對(duì)刑事訴訟法的完整而深刻思索。

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