羅培新：第七屆全國十大杰出青年法學家(2014年)，國家教育部新世紀優(yōu)秀人才，中國社會科學院首屆十大杰出法學博士后，上海市領軍人才，上海市五一勞動獎章獲得者?，F(xiàn)任上海市人民政府法制辦黨組成員，副主任，兼任中國證券法學研究會副會長。

　　學問之路沒有坦途，無限風光總在險峰。從事商法研習經(jīng)年，深感商事法律規(guī)范，務須廣泛借鑒發(fā)達國家先進學說，方可以國際視野，成就國內學理。于是乎，在上海這一繁華乃至于浮華的燈影之燈，沉下心來，埋首譯事，一年一部，逾十年不輟。

　　唯有用盡笨功夫，方可出真學問。

　　沒有想到，十余本譯著中，最值得推薦的，仍然屬于出發(fā)時遇到的最初風景。我和張建偉教授合作的譯著《公司法的經(jīng)濟結構》(The Economic Structure of Corporate Law)，是一本方法論色彩頗為濃厚的著述，也是公司法領域的法律經(jīng)濟學版本。

　　一、公司法的法律經(jīng)濟學范式

　　社會科學學術史的經(jīng)驗證明，影響一個學派的際遇和發(fā)展的重要因素之一是其質量本身，即它是不是一種強有力的分析和解釋工具，能否據(jù)此有效地積累和傳承智識。對于以解決商事糾紛為己任的公司法進行研究的學術流派，還不可避免地帶有實用主義的傾向。近年來，以法律經(jīng)濟學視角分析公司法問題逐漸成為一種趨勢。這與法律經(jīng)濟學內在的品格息息相關。

　　通常認為，現(xiàn)代意義上的法律經(jīng)濟學誕生于20世紀50、60年代，其標志性事件為1958年芝加哥大學法學院創(chuàng)辦《法律經(jīng)濟學雜志》和1960年科斯發(fā)表《社會成本問題》，后者通過對外部性問題獨辟蹊徑的分析，創(chuàng)設了著名的“科斯定理”，為運用經(jīng)濟學的理論與方法研究法律問題奠定了基礎。20世紀70年代以后，法律經(jīng)濟學進入蓬勃發(fā)展時期，代表人物與研究成果大量涌現(xiàn)，最著名的就是理查德 A. 波斯納及其《法律的經(jīng)濟分析》。波斯納借助經(jīng)濟學分析范式，通過著述、講座對美國法律的各個具體領域進行了深入而細致的分析，構建了一個比較完整的法經(jīng)濟學理論體系。這“不僅對法學研究的方法論提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，而且正在改變著許多傳統(tǒng)法學家、法律專業(yè)學生、律師、法官和政府官員的行動哲學”，其影響不言而喻。1981年，美國前總統(tǒng)里根任命了波斯納、博克、溫特等有著經(jīng)濟學思維傾向的法學家為聯(lián)邦上訴法院法官，并通過總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章必須符合“成本—收益”分析的效率標準;要成為美國各級法院的法官，也必須事先通過法律經(jīng)濟學課程的培訓和考試。這無疑標志著法律經(jīng)濟學在法律實踐中獲得了巨大的成功、得到了廣泛的認同。在此過程中，法律經(jīng)濟學還把研究的觸角伸展到了憲法、刑事、民事、婚姻家庭、政府管制、程序規(guī)范等幾乎無所不包的法律場域?？梢哉f，在法律的意義上，所謂的“經(jīng)濟學帝國主義”，其實就是“法律經(jīng)濟學方法論上的帝國主義”。

　　然而，社會科學學術史表明，從來都沒有無懈可擊的理論。20世紀70年代末80年代初，在法律經(jīng)濟學試圖以自己獨有的效率分析方法來解構所有的法學領域時，受到了施密德等經(jīng)濟學家和德沃金、弗萊德等法學家從不同角度的猛烈批判。這些批評和責難的要義在于：法律制度是一個價值多維的制度體系，法律經(jīng)濟學意義上的“效率”是否完全等同于法律意義上的公平與正義?在婚姻家庭等注重情感治理的法律場域，以及在關乎人之生死的刑事法律場域，我們還能夠以效率作為正義的實現(xiàn)標準嗎?

　　對法律經(jīng)濟學的旗手人物波斯納的批評，最犀利者莫過于以下言辭：

　　“就是順著這種‘誰出錢最多就給誰權利’的一根筋思維，再加上驚人的寫作熱情，波斯納法官已經(jīng)把法律改寫為刺激財富最大化的代價體系，改寫了幾乎所有部門法中的權利義務體系。而為了貫徹他的思維的一致性，他已經(jīng)做出很多驚世駭俗的結論：出錢多的人有‘權利’違約，有‘權利’歧視劣等種族，甚至還有‘權利’強奸，只要能夠促進社會財富的最大化?！?/span>

　　前述批判一針見血地指出了法律經(jīng)濟學的局限性：在衡量法律規(guī)則的正當性時，并非總是能夠以促進社會財富的最大化為標準。然而，正如自然界因物種的紛繁蕪雜而呈現(xiàn)多樣性一樣，調整場域各不相同的法律，其品質或其公平正義目標的實現(xiàn)方式也或有差異。公司法調整的是被抽象為一個個理性的經(jīng)濟人在公司運作中發(fā)生的經(jīng)濟關系，盈利是各個微觀主體的趨同性目標，尊重情感、倫理等在其他法律場域中可能要被考慮的多維目標，在公司法中則無須顧及。就此而論，法律經(jīng)濟學分析方法的效率導向，與公司法的財富和效率最大化目標堪稱完美的契合。

　　也正因為如此，在公司法領域，法律經(jīng)濟學的研究范式具有頑強的生命力。作為法學家和經(jīng)濟學家之間成功合作的典范，20世紀30年代伯利(Berle)和米恩斯(G. Means)共同撰寫的經(jīng)典著作《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》甫一問世，就引起世人矚目。從此以后，有關公司治理的法律經(jīng)濟學交叉研究開始蓬蓬勃勃地開展起來。

　　1937年科斯的《企業(yè)的性質》一文發(fā)表，其獨特的研究思路啟發(fā)了后世的經(jīng)濟學家，也給法學學者的研究帶來了一股清新的風氣?！豆痉ǖ慕?jīng)濟結構》的作者坦言，他們對公司的理解，就是起源于科斯(R.H.Coase)的這篇文章。在這篇文章中，科斯首先設問，為什么會存在企業(yè)?為什么企業(yè)不同于市場?兩者之間的邊界在哪里?對于這些問題，科斯從交易成本和契約的角度做了一個功能主義的解釋。這種解釋極大地啟發(fā)了法學學者的研究思路，公司法學者開始沿著科斯的思考路徑，以企業(yè)理論為基礎，對公司法展開經(jīng)濟分析，試圖尋找公司法存在和運作的若干價值和理念。自此，科斯所提出的交易成本和企業(yè)“合同束”理念開始在公司法研究領域大規(guī)模地繁衍開來。

　　受科斯的影響，美國第七巡回區(qū)上訴法院大法官伊思特布魯克和芝加哥大學法學院法律與商務講座教授費希爾率先對公司法和證券法展開較為全面而深入的經(jīng)濟分析。作為“科斯傳統(tǒng)”的繼受者，他們像科斯一樣，以合同或契約為切入點，以交易成本的節(jié)約為主要思想線索，對企業(yè)、公司法和證券法進行理論解構，試圖發(fā)現(xiàn)公司法條文背后的效率含義。這種研究思路為曾經(jīng)一度彷徨且沉悶的公司法研究重新注入了生機與活力。

　　自20世紀80年代以來，他們聯(lián)合撰寫并發(fā)表了系列論文："Limited Liability and the Corporation,'' 52 U. Chi. L. Rev. 89 (1985); "Voting in Corporate Law," 26 J. L. & Econ. 395 (1983); "Corporate Control Transactions," Yale Law Journal vol. 91, pp. 698-737; "Close Corporations and Agency Costs," 38 Stan L. Rev. 271 (1986); "Mandatory Disclosure and the Protection of Investors," 70 Va. L. Rev. 669 (1984); "Optimal Damages in Securities Cases," 52 U. Chi. L.Rev. 611 (1985)。這些論文在學術界引起強烈反響。后來這些論文結集出版，就構成了《公司法的經(jīng)濟結構》(The Economic Structure of Corporate Law)的主體內容。

　　《公司法的經(jīng)濟結構》將法學和金融經(jīng)濟學原理近乎完美地結合了起來，既沒有被經(jīng)濟學的“形式主義”所淹沒，也沒有為正統(tǒng)的概念法學所羈絆。在浩如煙海的公司法著作中，它能將法學、經(jīng)濟學和金融學知識如此有機地縫合在一起，達至水乳交融的境界，故其被稱為是“已有的公司法著作中最為優(yōu)秀的作品”實不為過。難怪《耶魯法學雜志》對其做出這樣的評價：“絕對一流……伊思特布魯克法官和費希爾教授已經(jīng)完成了一部最重要、最具可讀性的公司法著作，我們堅信它將是一部經(jīng)典之作，它的出版必將對公司法的教學方式、公司法的理念乃至實務運作產(chǎn)生革命性影響。”的確如此，我們在翻譯本書時已經(jīng)感受到了該書所構造理論的沖擊力量。

　　《公司法的經(jīng)濟結構》的作者是美國著名的公司法和證券法專家，也是法律經(jīng)濟學的芝加哥學派的代表人物。伊思特布魯克是美國第七巡回區(qū)上訴法院法官，其主要研究興趣在于反托拉斯法、刑法、程序法和其他涉及隱性市場和顯性市場上的相關主題。他還是1983年美國證交會要約收購咨詢委員會成員，美國法律協(xié)會會員，1992年當選美國藝術和科學院院士，1982至1991年還擔任過《法律經(jīng)濟學雜志》編輯。另一位作者費希爾教授曾任美國第七巡回區(qū)法院首席法官、最高法院法官的助理，其主要研究領域涉及公司金融、金融市場監(jiān)管等領域。1980年他曾任西北大學法學院教授，1984年加盟芝加哥大學法學院成為該院終身教授。從書中內容所涉及的知識領域可以看出，兩位學者的知識極為淵博，且精通法律實務。他們在剖析案例時，信手拈來;在作經(jīng)濟分析時，又鞭辟入里;全書說理與敘事相結合，經(jīng)驗與邏輯共演繹，整個論證過程顯得血肉豐滿，是一部難得的經(jīng)典之作。

　　《公司法的經(jīng)濟結構》于1991年出版后，學術界對其好評如潮。據(jù)Westlaw數(shù)據(jù)庫檢索系統(tǒng)，在有關公司法的經(jīng)典著作中，該書在1999年的被引證率為81次;而由Mark Roe所著的名著《強管理者、弱所有者》(Strong Managers, Weak Owners)和由伯利和米恩斯所著的經(jīng)典著作《現(xiàn)代公司與私有產(chǎn)權》的被引證率則分別為31次和51次，這說明，在該年度公司法領域的著作中，該書的引用率雄居榜首。鑒于作者在公司法領域的學術影響力，他們二人被公認為公司法經(jīng)濟分析學派的領軍人物。

　　2005年，《公司法的經(jīng)濟結構》推出中譯本之后，迅速引起了中國公司法學界的廣泛關注。根據(jù)2014年1月24日在中國知網(wǎng)(www.cnki.net)的檢索結果，該著作為知網(wǎng)收錄文獻的引用頻次分別為38次(2005年)、108次(2006年)、164次(2007年)、135次(2008年)、181次(2009年)、168次(2010年)、171次(2011年)、183次(2012年)，2013-2018年的引用率，甚至飆升至年均318次……就引用率而言，這是一份多么令人驕傲的成績單!

　　二、自由主義與契約自治

　　作為法律經(jīng)濟學芝加哥學派的理論旗手，伊思特布魯克法官和費希爾教授仍秉承了芝加哥大學一貫的自由主義、市場本位傳統(tǒng)。他們試圖在其論文和著作中為公司法勾勒出一個契約自治的解釋框架，從而為其存在和功能找到一種自由主義的宏大解說。認真研讀他們的作品就會發(fā)現(xiàn)，自由主義的契約自治和對市場機制近乎神化的推崇，幾乎是貫穿其作品始終的主旋律。他們認為，股票的價格評價機制一般能夠確保股價反映公司治理的運作狀況，就像其反映管理者水平的高低及公司產(chǎn)品的好壞一樣;股票價格反映公司法律和公司合同的優(yōu)劣，就像它反映公司產(chǎn)品的好壞一樣。對于公司的經(jīng)營狀況，股價甚至比市場中任何單個參與者都更加敏感。他們在論述公司控制權交易(收購)的公司治理效應時宣稱，只要收購機制能夠在某種程度上確保公司經(jīng)理市場的競爭與效率，就可以為廣大小股東提供最強有力的保護，而法院和SEC為保護股東而發(fā)展出來的信義義務規(guī)則和股東派生訴訟制度則顯得微不足道。

　　不難看出，從理論敘事風格看，他們保留了典型的“芝加哥風格”，在法律經(jīng)濟學界獨樹一幟。然而，不可避免的是，這種“芝加哥風格”也因其意識形態(tài)的偏見而遭到眾多非議，甚至在美國公司法學界還引發(fā)了關于公司法的性質的激烈論戰(zhàn)。這些論爭對于公司法理論的發(fā)展已經(jīng)產(chǎn)生了深遠的影響。直到現(xiàn)在，有關公司法的強行法抑或任意法性質的爭議，仍是公司法理論與政策爭議的核心。所幸的是，我們在《公司法的經(jīng)濟結構》一書中就能領略到各種學術觀點的較量與交鋒——盡管作者在該書中提到一些觀點時，僅僅是為了論證自己的觀點而以“假想敵”的形式出現(xiàn)的。

　　在該書中，伊思特布魯克和費希爾教授首先注意到了這樣一些問題：為什么公司法會允許管理者在經(jīng)營公司財產(chǎn)時，制定一系列規(guī)章制度?為什么法庭授予那些有利己主義傾向的公司管理者，比那些所謂的代表公共利益的無私管制者更多的權限?為什么投資者會相信那些自身行為基本上不受法律約束的管理者，并將大筆的錢交由他們去管理呢?為什么公司經(jīng)營者可以自主決定諸如企業(yè)生產(chǎn)什么以及利潤如何分配等問題?為什么公司幾乎所有的重大決策都由私人自主決定，而不是由政府去開藥方?為什么法律會不惜筆墨地對經(jīng)理和股東之間的關系進行界定，卻放手讓公司雇員、債權人和其他利害關系人以合同來保護自己的權利?由此引發(fā)的理論命題是：什么是公司?公司法的性質究竟是什么?是強制性還是任意性的?還是二者兼而有之?為什么存在公司法?是公司參與方的合約創(chuàng)造了公司，還是公司法創(chuàng)造了公司?閉鎖性公司和公眾公司的公司法規(guī)則應否保持結構性一致?股東能否在章程中議定合約條款、進而排除公司法的適用?公司法條文是否可以由當事人自由選擇?對于這些問題，該書的作者并沒有拘泥于概念法學的研究程式，而是以法與經(jīng)濟學的交叉理論視角去探究隱藏在公司法和證券法背后的經(jīng)濟邏輯。

　　圍繞這些問題，該書對諸如公司合同、有限責任、投票權、信義原則(該書將“信義原則”定義為“合同的默示條款”，也就是指在書面合同缺乏規(guī)定時，合同雙方在交易費用為零的情形下，本應協(xié)商好的默認契約條款)、商業(yè)判斷規(guī)則與股東派生訴訟、公司控制權交易、估價救濟、公司合并與反接管條例、閉鎖公司、內幕信息交易、強制性信息披露、最優(yōu)損害賠償?shù)葐栴}都作了新古典主義經(jīng)濟學的分析和契約化解釋。

　　按照新古典經(jīng)濟學的公司合同理論，公司“乃一系列合約的連結”。這“一系列合約關系”，包括與原材料或服務的賣方簽訂的供應合同，與向企業(yè)提供勞動力的個人簽訂的雇傭合同，與債券持有人、銀行及其他資本供應方簽訂的借貸合同以及與企業(yè)產(chǎn)品的購買方簽訂的銷售合同等。這些合同既可能表現(xiàn)為文字的和口頭上的，也可以通過明示或默示的方式來完成。

　　從公司合同理論考察，公司法實際上就是一個開放式的標準合同，它補充著公司合同的種種缺漏，同時也在不斷地為公司合同所補充。公司合同補充著公司法，主要表現(xiàn)在公司參與方擬定公司合同，“篩選出”公司法，這可視為對這一標準合同的“補充”;具體公司合同在經(jīng)過千百次的市場考驗，經(jīng)過優(yōu)勝劣汰的進化進程以后，立法者將其一體“繼受”，就可成為公司法規(guī)則了。鑒此，我們可以把公司法視為合同法在公司領域的延伸，或者說是合同法的特殊形式。據(jù)此解釋，公司中諸多意思自治的成員所形成的復雜關系往往是契約性的，而且是自愿的。有些合同可能經(jīng)過談判和協(xié)商，有些合同則可能是由管理者或投資者直接制定的一系列格式條款——在這些條款中，只有價格允許協(xié)商;有些合同可能是固定的，且對方必須按照隨行就市的價格去接受(如人們在市場交易中買進投資工具的行為)，另有一些合同則可由法院或立法機關提供解釋，這類合同中包含有“如果合同雙方有明顯的爭議，則可再行協(xié)商”的條款。

　　當然，從動態(tài)的角度來看，公司法的這種契約性質并不是偶然形成的，而是在公司“為生存而斗爭”的演進過程中適應性地出現(xiàn)的。從長期來看，這種優(yōu)勝劣汰的競爭壓力可以推動多樣化公司治理結構的形成，并且使契約式承諾和信托規(guī)則生長出來。從這種意義上說，公司法條款，應當是公司參與各方在協(xié)商成本足夠低的情況下，必然會采納的制度安排。也就是說，公司法應該有一個經(jīng)濟結構，如果充分締約的成本很低，公司法就可以通過提供投資者自愿選擇的規(guī)則而使股東財富有所增進。公司法規(guī)則也是在競爭中演進的，那些不利于人們從有利可圖的交易中通過競爭而獲利的公司法規(guī)則，將會在實踐中被淘汰。對于這一點，如果我們僅僅從公平與否，或本著“泛道德化”的“家長主義”去理解，就很難把握公司法潛藏的這種利益驅動下的“財富最大化”的精神氣質。

　　其實，沿著這種公司法的契約分析進路，《公司法的經(jīng)濟結構》的作者伊思特布魯克和費希爾所要表述的正是“科斯定理”的公司法版本：在零交易成本條件下，假如公司組織中的投資者、管理者和其他利益相關主體能夠協(xié)商一致并且能夠準確無誤地履行他們之間的協(xié)議，公司法的規(guī)則和運作就和他們所自愿達成的契約條款相類似。但是由于有關契約的談判和履行總要付出成本，這時，對于那些公司參與者來說，公司法就能夠為他們之間的關系提供一套他們都可以一體遵循的規(guī)則及實施機制。這種理念貫穿本書始終，比照財產(chǎn)法上的“科斯定理”的含義，我們完全可以把本書所要表達的核心理念表述為公司法的“科斯定理”。

　　該書的研究結論無非是表明，公司法應該是開放式合同，在這種合同形式下，公司參與各方在利益驅動下可以對公司法進行增刪修改，在一定情況下公司參與各方甚至可以選擇“退出”公司法規(guī)則。也就是說，公司法的品格應該被理解為適應性的。其適應性品格在現(xiàn)實中最重要的表現(xiàn)就是對技術和市場相對價格變化方面的靈活應變性——正所謂“勢易時移，變法宜矣”。當投入公司的某種生產(chǎn)要素的相對價格發(fā)生變化時，公司法就應該對新的利益格局做出明智的適應性反應。

　　三、計算的可能及限度

　　法學研究及制度設計經(jīng)常面臨的困難在于，如何確立正義的標準，并以此為基礎完成權利義務的配置?舉例而言，本書第三章所關注的是，公司法領域的基礎問題在于，在雇員、高管、董事、債權人和股東等多元利益群體中，應當由誰擁有投票權?投票權的配置，應當遵循怎樣的規(guī)則?對于這些問題，伊思特布魯克和費希爾并沒有拘泥于概念法學和規(guī)范分析的研究程式，而是以法與經(jīng)濟學的交叉理論視角去探究隱藏在公司法背后的經(jīng)濟邏輯。

　　這些研究進路與傳統(tǒng)的規(guī)范分析迥然相異，為公司法學研究帶來了一種“計算”的可能。接下來，回到投票權這一基礎性制度安排來展開分析。

　　我國早期的教義告訴我們，職工是企業(yè)的主人翁，職工要愛廠如家?，F(xiàn)在仍未廢止的《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第9條規(guī)定：“國家保障職工的主人翁地位……”然而，隨著國有企業(yè)改制的深入開展，許多企業(yè)職工紛紛下崗，這對“職工是企業(yè)的主人翁”這一法律規(guī)定帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。一個直觀的疑問是，職工既然是主人翁，為什么會丟掉飯碗?如果說這條法律規(guī)定是泛意識形態(tài)的法條，那么在法律的意義上，企業(yè)的“主人翁”究竟應當是誰?換句話說，公司的投票權應當如何配置?

　　這一問題之所以至關重要，是因為投票權在公司治理中發(fā)揮著基礎性作用，彌補著公司法規(guī)則之于具體公司治理的種種不足。如前所述，在法律經(jīng)濟學的分析框架內，公司法是規(guī)范公司設立與運作的標準合同形式。立法者將公司設立及運作實踐中遇到的問題及其解決途徑，以法律的形式轉化成公共產(chǎn)品，向公司參與者提供，便形成了公司法規(guī)則。這些規(guī)則能夠滿足絕大多數(shù)公司參與方的需求，從而有效地降低了協(xié)商成本，使他們能夠將談判焦點集中于特定事項。但面對紛繁蕪雜的公司實踐，規(guī)則本身的不周延使公司法規(guī)則難免掛一漏萬，公司的特殊事項必須留待公司各參與方自行議定。

　　投票機制正發(fā)揮著此項功能。投票權意味著權利人有權對公司法未予明確規(guī)定的事項做出決議。在法律經(jīng)濟學的語境下，作為“一系列合約的連結”的公司，有著股東、經(jīng)營管理人員、雇員、債權人、原材料供應商、客戶等多個參與方，他們存在著明顯的利益異質性，這使得把公司的表決權配置給他們每個人，都將存在極大的“集體行動成本”。該成本是指不同的決策主體在利益上存在異質性而產(chǎn)生的額外成本。舉例而言，在一個八層樓高的大樓里，修理電梯的決定給住在一層的人們帶來的益處，遠不及給住在八層的人們帶來的益處大。所以，因為樓層的不同，對于要不要多付加班工資以加快電梯維修進度，各方會持不同意見。這種不同的見解，常常拉長決策的過程，增加決策成本，甚至會使電梯的維持無法進行下去，最終降低了參與方的總體福利。這種對效率的損害，就表現(xiàn)為“集體行動的成本”。

　　在這些多元利益群體中，將投票權配置給股東的原因在于，股東是公司財產(chǎn)的剩余索取權人。在公司諸多利益相關人中，債權人擁有固定的利息收入，經(jīng)理及雇員已就薪酬計劃與公司有過協(xié)商安排，無論他們如何努力以做出正確的投票，都無法獲得超額的回報。因而這些對公司收入擁有固定索取權的人缺乏適當?shù)耐镀奔?。而對于股東而言，無論公司經(jīng)營情況如何，都必須一體承受，他們永遠站在最后一線與公司興衰與共。作為剩余索取權人，股東擁有最適當?shù)募钊プ龀隼硇缘耐镀?。所謂剩余索取權是指股東就其持股份額而享有的分紅權及公司解散之后的剩余財產(chǎn)分配請求權。在美國各州，關于股東投票的絕大多數(shù)基礎性規(guī)則都保持著一致：所有的普通股都擁有表決權，所有的投票都擁有相同的權重;除股東外，其他公司參與方都沒有表決權，除非合同中另有明確約定。

　　在實踐中出現(xiàn)的另一問題是，如果股東不想行使投票權，能否將其出賣以獲得利益?就純粹的私權交易而言，股東投票權買賣似乎并無違法之處，有學者即認為，如果投資者不能或不愿行使他們的表決權，應當允許他們將其出賣。然而，在法律經(jīng)濟學的分析框架內， 投票權與剩余索取權必須相配比，也就是說，如果每股所擁有的剩余索取權相同，則其所附著的投票權權重也應相同。如果投票者的表決權與其剩余索取權不成比例，則他們無法獲得自己努力所帶來的等同于其表決權比例的利益份額，也無須按其表決權比例承擔可能造成的損失。這樣，利益和風險機制的匱乏使得他們不可能做出最優(yōu)的決策?；蛘吒鼮樵愀獾氖?，如果一方股東擁有相對于其持股比例而言過高的投票權，還會誘發(fā)損害其他股東利益的關聯(lián)交易等道德風險。因而，買賣股東的投票權應為法所不許。

　　舉例而言，如果允許投票權買賣，那么張三持股10%，在理論上可以通過購買而獲得80%的投票權，將會產(chǎn)生如下后果：

　　其一，由于張三擁有80%的投票權，在理論上，采取種種措施(包括做出明智的投票決定)以增進公司利益的激勵應當有80%來自于張三。然而，由于張三只能獲得10%的剩余索取權，無論其如何努力，均只能獲得公司因此所增收益的10%，因而，張三雖擁有超級投票權，卻少有時間和精力的投入。他寧可消閑、過度奢侈消費，或本著有利于其獲得在職消費的方式來投票，而不可能盡力謀求公司利益的最大化，因為其他股東承擔著其余絕大多數(shù)的成本。

　　其二，一種更為糟糕的結果是，張三不但消極無為，甚至有可能控制股東大會，將公司市值1000萬的優(yōu)質資產(chǎn)，以500萬元賣給其另設的全資公司。在這筆交易中，張三獲得的凈收益是450萬元，其計算方式如下：–50萬元(其在本公司的收益)+500萬元(其在另設公司的收益)=450萬元。而這450萬元正是其他所有股東利益的減損，也就構成了張三行使其購得的投票權所產(chǎn)生的代理成本。

　　股權轉讓的代理成本，表現(xiàn)為股權行使的外部性，易言之，一方股東行使股權的行為，在為其帶來利益的同時，如果損害了其他股東或其它利益相關方的利益，則會構成經(jīng)濟學意義上的負的外部性，也即產(chǎn)生了股權行使的代理成本。該代理成本的產(chǎn)生原因有二：

　　第一，股權具有共益權屬性，其不當行使會傷及其他股東利益。根據(jù)股權的內容和行使目的，股權可分為自益權與共益權。自益權是指股東專為自己利益而行使的權利，如分紅權、公司剩余財產(chǎn)分配請求權等，自益權主要是財產(chǎn)權。而共益權是指為自身利益并兼為公司利益而行使的權利，包括表決權、選舉權、查閱權等，共益權主要是人身權。自益權的行使不會帶來代理成本，但共益權則不然。如果轉讓股權中的共益權而不轉讓自益權，將會導致受讓人獲得的身份權與轉讓人保留的財產(chǎn)權相分離，帶來了激勵的錯配。舉例而言，股東賣出投票權以獲取價金，盡管符合意思自治的正當性外觀，但由于其導致股東的投票權與投票后果的承擔相分離，將引發(fā)不負責任的投票等風險，從而損害了其他股東的利益。在其他股東雖不是投票權買賣合同的當事方卻仍然受損這一角度而言，投票權買賣產(chǎn)生了代理成本，故應為法所不許。

　　第二，股權轉讓具有遏制公司管理者與股東之間的代理成本的功效。公司管理者利用信息不對稱濫權謀權，損害股東利益，產(chǎn)生了傳統(tǒng)意義上的代理成本。股權的自由轉讓，創(chuàng)造了反映著公司治理水平的股權價格和公司并購市場，如果管理者濫權謀權，股東將拋售股票，公司股價將直線下挫，公司將面臨被收購的威脅，現(xiàn)任管理者職位堪虞。故而，順暢的股權轉讓市場有利于降低管理者的代理成本。也正是在這一意義上，股東會決議或者公司章程條款中限制或者禁止股權轉讓的約定，盡管符合“資本多數(shù)決”的正當性外觀，但它可能傷及股東的退出權，進而減損了資本市場對高管的制約力量，從而間接地推高了代理成本，對其正當性應予審慎考量。

　　正因為如此，股權轉讓與物權或債權的轉讓理路判然有別。以所有權這一最為重要的物權而論，通說認為，它具有絕對性和排他性。即只要他人不加干預，所有權人自己便能實現(xiàn)其權利。所有權的義務主體是所有權人之外的一切人，后者所負的義務是不得非法干預所有權人行使權利，是一種特定的不作為義務。而債權則具有相對性，具有特定的義務主體，即債權人的請求權只對特定的債務人發(fā)生效力?？傊?，物權或債權的轉讓不會產(chǎn)生外部性問題，而股權(包括其權能)的轉讓則須考慮其潛藏的外部性所引發(fā)的代理成本。股權轉讓的受讓方繼受的并非僅僅是權利，而是概括繼受了股東身份，必須接受此種身份所帶來的有利或者不利。一方面，相關法律規(guī)定必須使股東身份產(chǎn)生的投票權等共益權與其自益權相匹配，也就是說，股東的身份權必須與財產(chǎn)權相匹配，以降低代理成本;另一方面，在意思自治的前提下，股東在一定范圍內可以達成限制股權轉讓的合約安排，而且在資本多數(shù)決條件下，有時小股東雖未許可，大股東也會達成強制轉讓股權或強制鎖定股權等種種限制性條件，從而產(chǎn)生了股東之間的代理成本。凡此種種，均須在合同自由、資本多數(shù)決與降低代理成本之間求取適當?shù)钠胶狻?/span>

　　此種分析路徑顯然與傳統(tǒng)的規(guī)范分析差異極大。在評價法律經(jīng)濟學對于公司法學研究的貢獻時，不妨借用弗里德曼的一句話“從一個共同的目的出發(fā)，法律經(jīng)濟學提供了一種評價法律規(guī)則的確定的方法……”在商法、特別是在公司法領域，這個“共同的目的”就是公司參與方福利或效率的最大化，而這種確定的方法，就是計算各方的福利。

　　然而，以公司參與方福利或效率最大化為目標，卻也會面臨“計算”方面的難題，“活熊取膽”的福建歸真堂藥業(yè)股份有限公司(下稱“歸真堂”)謀求上市所面臨的爭議，淋漓盡致地體現(xiàn)了這一點。2012年“歸真堂”再度謀求在深圳創(chuàng)業(yè)板上市。由于該公司的主營業(yè)務是熊膽制成的中成藥，而這需要從活著的熊身上抽取膽汁。2012年2月，國內動物保護組織致信證監(jiān)會反對歸真堂上市，迅速引發(fā)公眾關注。美國《紐約時報》等西方媒體紛紛報道，指責“活熊取膽”行為，呼吁中國將其取締。與此同時，國內媒體也紛紛報道此事，指責“歸真堂”虐待動物，主張采用人工合成產(chǎn)品代替天然熊膽汁制品。

　　“歸真堂”應否上市?有觀點認為，單純從上市資格角度看，只要公司的主營業(yè)績不存在欺詐行為，歷史業(yè)績能夠證明公司具有可持續(xù)經(jīng)營能力，符合上市條件，就應允許其上市。上市公司和保薦人的主要職責是充分披露公司的主營業(yè)務、經(jīng)營業(yè)績和風險。在上市公司充分披露的前提下，投資者必須承擔上市公司的經(jīng)營風險。證監(jiān)會對上市文件的審查并不涉及倫理層面。只要是合法存在的公司，都有可能獲批上市。如果投資者厭惡“活熊取膽”的盈利模式，自然會拒絕購買該公司的股票，“歸真堂”最終也將發(fā)行失敗。

　　然而，歷史多次證明，只要能夠盈利，投資者從來不會因道德方面的可責難性而放棄對公司的投資，國外的煙草公司或軍火公司屢受資金追捧即為適例，倚賴市場機制并不可靠。因而，法律經(jīng)濟學論者試圖拋開市場機制，轉而運用福利效用之“計算”來為證監(jiān)會拒絕“歸真堂”上市尋求正當性。該觀點認為，熊膽制品雖具有清熱解毒、平肝利膽等一定的醫(yī)療功能，卻并不能治療癌癥等絕癥，不具有藥理上的不可替代性，而其保健功能亦并非人類所不可或缺。相反，“活熊取膽”已經(jīng)違背了大多數(shù)人的內心感受，傷害了人類對動物的基本情感，引發(fā)了國際輿論對于中國企業(yè)道德水平的質疑和擔憂，影響了中國企業(yè)的國際形象，因而違背了我國公司法第5條關于公司“必須承擔社會責任”的規(guī)定。鑒此，“活熊取膽”減損了社會總福利，應予禁止，該公司也不應上市。

　　但以上判斷所面臨的責難在于，任何公司行為、甚至是任何交易行為，都不可避免地帶有外部性，在計算這些行為的福利效應時，應當在多大程度、多大范圍內考慮這些外部性，從而決定該行為是否具有正當性，頗難計量。如果處理不當，極易破壞交易的相對性，影響各方預期，最終傷害法律的安定性。也正因為如此，盡管公司法將“遵守商業(yè)道德”明確為公司義務但“公司缺德”現(xiàn)象仍層出不窮。對于公司的悖德行為，裁判者向來缺乏“以德入法”的意識和技術準備，而法律經(jīng)濟學方法對此提供的支持也嫌不足?！豆痉ǖ慕?jīng)濟結構》顯然也沒有找到很好的機會來回應這些潛在的問題。

　　盡管法律經(jīng)濟學方法運用于公司法學研究仍然存在諸多缺陷，但正如波斯納所言，至少“在一個目的共同的場合，將一個法律的問題轉化為一個社會科學的問題，可以使法律問題變得確定起來，并因此可以推進有效的邊沁式工程，即把法律建立在一種更為科學的基礎上……”，對于存在著簡潔明快地解決糾紛需求的商事裁判領域而言，此點尤為重要。

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　　推薦書目信息

　　書 目：《公司法的經(jīng)濟結構》(第2版)

　　作 者：[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾

　　譯 者：羅培新、張建偉

　　出版社：北京大學出版社(2014年版)

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　　推薦書目簡介

　　《公司法的經(jīng)濟結構》的作者費蘭克·伊斯特布魯克和丹尼爾·費希爾是芝加哥學派的領軍人物。該書橫跨法學、經(jīng)濟學、金融學(公司金融)和管理學諸學科領域，對法律經(jīng)濟學理論流派中最引人入勝的部分提供了一個雅俗共賞的導論性介紹，是美國1978年以來引證率最高的50本法學學術著作之一?！豆痉ǖ慕?jīng)濟結構》原著的語言簡潔而行文又極具跳躍性，作為北京大學出版社策劃的法與經(jīng)濟學譯叢中的一本，其翻譯由張建偉和羅培新合作完成。兩位譯者翻譯相關領域著作十余本，相當有經(jīng)驗。第2版作為對于近10年前的翻譯作品重新梳理，修訂了第1版的若干誤譯。

　　《公司法的經(jīng)濟結構》共12部分內容，分別是“公司合同”“有限責任”“投票”“信義原則，商業(yè)判斷準則和派生訴訟”“公司控制權交易”“估價救濟”“要約收購”“公司合并的爭議和州反接管條例”“閉鎖公司”“內幕信息交易”“強制性信息披露”以及“最優(yōu)損害賠償”。對于想要了解法律經(jīng)濟學的讀者而言，本書可作為一個不錯的起點。

　　欄目執(zhí)行：

　　任 彥：中國法學雜志社編輯，法學博士；

　　陳明慧：中國法學雜志社網(wǎng)絡編輯部，中國政法大學法學院碩士研究生。