□[特稿]

　　國際條約適用于國內無涉外因素的民事關系探析

　　萬鄂湘：國家高端智庫武漢大學國際法研究所首席專家，教授，博士生導師

　　余曉漢：武漢大學法學院博士研究生，最高人民法院民四庭二級高級法官

　　內容提要 ? ?國際條約在國內直接適用的范圍和程度取決于兩大條件：一是主權國家基于利益考量的自主決定；二是條約本身設定的適用范圍。國家對每一具體國際條約可否適用于國內無涉外因素的民事關系具有自主選擇權，國家決定直接適用國際條約的范圍與程度主要取決于對其(國家)自身利益的綜合考量，不能一概認為國際條約不能適用于國內無涉外因素的民事關系；司法機關在無涉外因素的民事關系中決定是否適用國際條約時，應當慎重考察國家締結或者參加國際條約的意圖和立法機關的意見。?

　　關鍵詞　國際條約　民事關系　條約自執(zhí)性　條約適用

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　　□[本期聚焦：新時代法理熱點問題研究]

　　中國法治主體性的文化向度

　　李擁軍：吉林大學法學院教授，博士生導師

　　內容提要　黨中央在治國理政方面的戰(zhàn)略安排與決策部署的科學性源于對中國與世界、現(xiàn)代與傳統(tǒng)關系的正確把握，而十九大報告則生動地體現(xiàn)了對這些關系的把握。十九大報告對這些關系的把握體現(xiàn)在對“弘揚中華傳統(tǒng)文化”和“推進全面依法治國”的強調上。中國要在未來發(fā)展中找回自我，就必須弘揚傳統(tǒng)；中國要在未來發(fā)展中融入世界，就必須厲行法治?，F(xiàn)代法治是“人”的法治，而人又是生活在文化傳統(tǒng)中的，所以法治離不開傳統(tǒng)。中華文化的個性注定了中國的法治必然有其獨特性，當下中國必須重塑中國法治的主體性。傳統(tǒng)中的“天下”觀念、“天人合一”理念、“中庸和合”思想、性善論和強調教化以及親倫傳統(tǒng)、民本思想等構成了支撐中國法治主體性的要素。傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治對接的途徑是傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展，而人類的共同價值則是這種創(chuàng)造性轉化、創(chuàng)新性發(fā)展的方向。

　　關鍵詞　傳統(tǒng)文化　依法治國　法治　主體性

　　全球治理背景下人類命運共同體的闡釋與構建

　　廖　凡：中國社會科學院國際法研究所研究員，最高人民法院“一帶一路”司法研究基地研究員

　　內容提要　人類命運共同體是中國在新時代向國際社會貢獻的全球治理新方案。在思想淵源上，人類命運共同體植根于以世界大同為一致追求的世界主義理念和中華傳統(tǒng)文化，以及以“自由人的聯(lián)合體”為終極目標的馬克思主義共同體思想。在理念傳承上，人類命運共同體與和平共處五項原則、建立國際新秩序主張、第三代人權、人類共同繼承財產原則等理論、原則和主張一脈相承。人類命運共同體理念為糅合國際關系和國際秩序中的利益與價值、現(xiàn)實主義與理想主義這兩個維度提供了一種新的可能性，可以從利益共同體、價值共同體和責任共同體這三個維度加以理解和闡釋。應當從深化對外開放提供“中國方案”、堅持共商共建形成“共同方案”這兩個層面，推動構建人類命運共同體。

　　關鍵詞　人類命運共同體　一帶一路　全球治理　中國方案

　　新時代發(fā)展權救濟的法理審思

　　蔣銀華：廣州大學法學院教授，碩士生導師

　　內容提要　發(fā)展權附隨性、綜合性、不確定性的典型特征，不但是其法律救濟功能發(fā)揮的瓶頸，也是法律保障的主要理論障礙。然而，上述特征本質上并不必然導致司法對發(fā)展權的排斥。以經濟、社會和文化權利的司法化原理和經驗為依托，發(fā)展權的法律救濟不僅具有合理性，更具有可能性。鑒于發(fā)展權的基本特性以及現(xiàn)實需求，附帶性審查模式、合憲性審查模式和非訴訟的申訴模式均存在可行性不強、制度成本過高等流弊。為此，我國應當建構一體化救濟路徑，即通過現(xiàn)有權利實施機制對發(fā)展權利進行整合性法律救濟，并在此基礎上進一步建構實體性和程序性制度。前者根據發(fā)展權同其他權利的關系形態(tài)，以平等為基本原則和切入點，將發(fā)展權的內容劃分為四個層級；后者從救濟權利主體、救濟義務主體和救濟方式三方面厘清救濟過程中涉及的技術性事項。

　　關鍵詞　發(fā)展權　法律救濟　一體化救濟　國家義務

?　　中國民法學的效率意識

　　熊丙萬：中國人民大學商事法律科學研究中心副研究員，未來法治研究院研究員

　　內容提要 ? ?對經濟效率的追求是中國當代民法得以發(fā)生的主要動因。當代民法學從一開始就明確表達了濃厚的效率意識。然而，不少事例表明，經濟效率觀念常常被民法學說、道德觀念、計劃經濟慣性思維或長官意志等因素所稀釋、掩蓋或替代，一直未能獲得中國當代民法學的系統(tǒng)關注和精細表達，以至于在不少情形出現(xiàn)不經濟的經濟判斷。新世紀民法學有必要樹立更加明確、精細的效率意識，對民事法律規(guī)則的行為激勵效應和社會經濟效果開展更直接的討論和更精細的評估，以降低社會交往成本，促進私人之間更深層次的合作與共贏。

　　關鍵詞　中國民法學　私人自治　效率意識　公平觀念　比例原則

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　　□[學術專論]?

　　責任清單編制規(guī)則的法治邏輯

　　劉啟川：東南大學法學院副教授，法學博士

　　內容提要　我國理論和實踐上尚沒有責任清單編制規(guī)則的理論建構和頂層設計。實證研究表明，責任清單編制規(guī)則存在主體適格性、依據差異性、內容多元化、程序正當性等方面的問題。法治化解決這些問題，需要首先明確責任清單的概念和性質。經分析發(fā)現(xiàn)，職責和追責是責任清單的構成要素，行政自制是其規(guī)范屬性。在法治方案上，規(guī)范主義控權模式已不能完全適合責任清單，應當輔以功能主義的建構模式；編制主體的正當性應以“提前介入”式的備案審查方式加以補正；編制依據應當擴展至設定義務規(guī)則的規(guī)范性文件；編制內容的設計應當援用正義內部構造的建構思路；編制程序上應實現(xiàn)編制過程公開和專家全程參與，而公眾參與不應設為一項強制性義務，將其限為事后監(jiān)督即可。

　　關鍵詞　責任清單　權力清單　編制規(guī)則

　　過程性審查：行政行為司法審查方法研究

　　劉東亮：浙江工商大學法學院教授，法學博士

　　內容提要　為了應對行政行為領域日益增多的“復雜性”挑戰(zhàn)，域外先進法治國家不約而同發(fā)展出了“過程性審查”這種不同于傳統(tǒng)的實體性審查和程序性審查的司法審查新方法。過程性審查的本質是探索決定者的思維過程，即審查決定者的法律推理過程。過程性審查的運用，促進了行政行為說明理由制度的發(fā)展，并促進了學界對法律推理問題的關注和研究。當下中國的司法實踐也在不自覺地運用過程性審查方法，但由于缺乏系統(tǒng)的理論指導，不時出現(xiàn)偏差。明確過程性審查方法，有多方面的重要意義，特別是有利于加強和規(guī)范裁判文書的釋法說理。

　　關鍵詞　行政行為　司法審查　過程性審查

　　“人格物”的司法困境與理論突圍

　　冷傳莉：貴州大學法學院教授，博士生導師

　　內容提要　以首例冷凍人體胚胎繼承案為代表的諸多司法案件凸顯出，民法所調整的人身關系與財產關系已不再涇渭分明。人格權與財產權的融合、聯(lián)動乃至沖突日趨頻繁并漸進為民法發(fā)展的重要趨勢。“人格物”的提出不但彰顯了此類物的特定價值與保護要求，同時揭示出現(xiàn)行民法規(guī)范所無法協(xié)調的物上并存物權與人格利益的現(xiàn)實狀況?；诖耍瑓^(qū)分民事權利客體與民事權利對象，在理論上重新界定民事權利客體，在立法上適度突破傳統(tǒng)民法語境下人格權與財產權的形式二分結構，以此尋求“人格物”上雙重利益保護的民法機理與法律適用進路，對有效彌補傳統(tǒng)民法對物權現(xiàn)象觀察不足、突破民法傳統(tǒng)思維體系中人與物二元分立理論的局限、修正人格與財產之間的割裂關系、并進而彰顯我國民法的時代性與創(chuàng)新性具有重要意義。?

　　關鍵詞　人格物　人格利益　財產利益　人與物的二分模式　民事權利客體

　　商事信用：商法的內在邏輯與體系化根本

　　趙　磊：中國社會科學院法學研究所副研究員，法學博士

　　內容提要　商事交易的基礎是當事人之間相互信任。一項交易達成、履行與完成的過程，充滿著許多不確定性因素，對當事人來說蘊含著交易目的不能實現(xiàn)的風險。完備的信用制度可以減少不確定性，降低交易風險。商事信用是商事活動的根基：一般等價物以及貨幣的產生基于信用；交易維護信用而形成商事規(guī)則；商事信用貫穿商事交易的全過程。商事主體是商事信用制度化的集中體現(xiàn)，是信用主體在商事交易領域的表現(xiàn)形式。商事信用的發(fā)展推動著商事主體制度的演進，商事主體制度的構成是由商事信用的需要決定的。商行為是商事信用在商事活動中的外在化，其制度設計直接受到商事信用的影響。商事信用是商法的靈魂，藉此搭建商法“大廈”，構建商法的規(guī)范性體系，是新時期商事立法的必由之路。

　　關鍵詞　商事交易　信用　商法獨立性

　　勞動法上“合理”的多重意蘊及其應用

　　馮彥君：吉林大學法學院教授，博士生導師

　　內容提要　“合理”是法學乃至整個人文社會科學領域較為常見的表達語詞，也是在法律條文中高頻出現(xiàn)的詞匯?！昂侠怼本烤故菬o法量化、含糊不清的生活化概念，抑或是有著多重意蘊、明確內涵的法律語言，這是學理與實踐需要厘清的重要問題。解讀“合理”在法世界中的多重意蘊不僅具有法律解釋功能，而且具有法學方法論層面的特殊意義。從語義、語境、淵源等多方面解構“合理”一詞，可得出“合理”在法學領域應用中的四種意涵：形式合理、實質合理、習慣合理、權衡合理，進而明確在何種條件下應適用何種解釋框架，以期達致法律語言之嚴謹、學術話語之通達、法律適用之精準。

　　關鍵詞　勞動法　“合理”　文義解釋

　　行政違法行為被犯罪化處理的程序控制

　　張澤濤：廣州大學法學院教授，博士生導師

　　內容提要　公安機關將行政違法行為作為刑事案件予以立案，會導致大量行政違法行為被犯罪化處理、虛置《賠償法》規(guī)定、剝奪行政相對人提起行政訴訟的權利、致使公安機關違規(guī)侵犯非公企業(yè)的合法財產權，也會滋生個別公安人員的司法腐敗。公安機關將行政違法行為犯罪化處理的程序成因是：行政違法與刑事犯罪二元一體的追究機制賦予了公安機關程序選擇的主體地位、行政違法行為與刑事犯罪之間的劃分標準提供了適用前提、刑事立案標準為公安人員選擇適用刑事訴訟程序提供了較大的裁量空間、司法解釋中賦予了公安機關在行政執(zhí)法與刑事訴訟之間較為寬松的程序轉換權。應該規(guī)范公安機關的刑事立案程序，強化檢察機關對公安機關的立案監(jiān)督機制；聯(lián)通公安機關和檢察機關的案件應用平臺系統(tǒng)；將一些行政違法行為入罪化，適當借鑒其他國家和地區(qū)“大刑法、小行政法”的立法模式；確立區(qū)分公安機關行政執(zhí)法行為與刑事偵查行為的識別標準；修改《賠償法》第19條第3款和《行政訴訟法》第12條規(guī)定。

　　關鍵詞　行政違法　刑事化　程序成因　程序控制

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　　□[立法與司法研究]??

　　應對靈活用工的勞動法制度重構

　　涂永前：中國人民大學勞動人事學院副教授，法學博士

　　內容提要　經濟發(fā)展與科技進步帶來了生產組織方式和用工方式的變革，在工廠制下的全日制用工形式之外，出現(xiàn)了大量的“非全職、非全時、非典型”的靈活用工現(xiàn)象。靈活用工的各種形式對全日制用工形式的勞動法制產生了沖擊和挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的勞動法體系應該進行制度重構：擴大勞動法的調整范圍；對各類靈活用工形式分類規(guī)制；對勞動法中的強制性規(guī)范和自治性規(guī)范進行合理配置；進一步優(yōu)化勞動法三層調整模式；重構勞動法與民法的功能分工。

　　關鍵詞　靈活用工　非標準勞動關系　勞動法

　　我國個人敏感信息界定之構想

　　胡文濤：上海海事大學法學院副教授，法學博士

　　內容提要　個人敏感信息在我國規(guī)范性文件中已有體現(xiàn)，但規(guī)定間存在一定沖突。公眾對不同信息敏感度存在差異，通知同意規(guī)則也已引發(fā)諸多質疑，我國未來個人信息保護法有必要對個人信息進行類型化區(qū)分，以實現(xiàn)信息保護與信息利用的更好平衡。敏感信息界定方法，宜在現(xiàn)行定義加列舉的基礎上，增加信息處理的情境和目的為考量因素。具體種類方面，應結合對泄露該信息是否會導致重大傷害、給信息主體帶來傷害的幾率、社會大多數(shù)人對某類信息的敏感度三個因素的綜合考量，立足于中國國情，回應技術的發(fā)展，將健康信息、性生活和性取向、身份證件號碼、金融信息、政治意見、通訊信息、基因信息、生物特征信息和精確地理位置列為個人敏感信息。

　　關鍵詞　個人敏感信息　個人信息安全規(guī)范　個人信息保護

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　　□[案例研究]

　　損害救濟新舊法適用選擇的過渡法規(guī)則

　　劉國乾：云南大學法學院副教授，法學博士

　　內容提要　過渡法是解決新舊法沖突、確定新舊法效力范圍、指引特定法律關系援用新法或舊法的法律適用規(guī)范。特定法律關系過渡法規(guī)則的確定，首先在于明確客觀的“連接點”，然后根據“連接點”，運用形式邏輯，或進一步展開價值取舍與利益衡量，來確定選擇新法或舊法予以適用。指引損害救濟選擇新舊法的“連接點”，是對損害事實進行認定的確認型行政行為或司法行為，產出的“請求權—義務”關系所造就的“待決法律狀態(tài)”?；谠摗斑B接點”的損害救濟過渡法規(guī)則，是新法即行適用。這首先是基于待決法律狀態(tài)，因法律效果未確定有待法律進一步評價而從屬新法效力范圍的形式邏輯判斷；其次是新法優(yōu)越的實定法“進化論”推定、法律適用統(tǒng)一性的價值追尋的結果。過渡法規(guī)則的確定，區(qū)別于經原則衡量，適用優(yōu)先原則獲得個案實體裁判規(guī)則的方法。

　　關鍵詞　新舊法沖突　過渡法　損害救濟　新法即行適用 ??

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　　□[爭鳴]

　　環(huán)境民事公私益訴訟并行審理的困境與出路

　　張旭東：福州大學法學院教授

　　內容提要　我國現(xiàn)行環(huán)境民事訴訟基于侵害對象的差異性及公私益訴訟分野原理，在立法上分為環(huán)境(私益)侵權訴訟與環(huán)境民事公益訴訟。面對同一環(huán)境侵害，環(huán)境民事公私益訴訟分離式救濟，在造成環(huán)境糾紛整體性肢解的同時，往往會誘發(fā)同一問題多次審理、訴訟效率低下、共同爭點裁判歧異、公私益相互遮蔽等司法困境。人與自然和諧共生的生態(tài)觀為新時代環(huán)境法治建設確立了新的目標。規(guī)范不自外於現(xiàn)實。環(huán)境糾紛的整體性及環(huán)境侵害發(fā)生二階段機理，映射于訴訟程序，要求通過訴的合并，實現(xiàn)環(huán)境民事公私益訴訟融合，審理程序采用“前階共同(基礎)事實＋后階各損害事實”二階事實法律關系構造模型，打破環(huán)境公私益訴訟保護涇渭分明的格局，實現(xiàn)相關糾紛一次性解決。環(huán)境民事公私益訴訟合并審理理論分析和具體方案建構，為進一步研究和制定專門的環(huán)境訴訟特別程序奠定了基礎。

　　關鍵詞　環(huán)境侵害　公益訴訟　私益訴訟　合并審理?