[特稿]

“楓橋經(jīng)驗”視野下的基層社會治理制度供給研究

汪世榮：西北政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　基層社會治理現(xiàn)代化需要遵守基層社會治理的內(nèi)在邏輯，并從制度供給的角度，提供充足資源。“楓橋經(jīng)驗”的基本做法是完善中央立法、地方立法和社會規(guī)范的三層治理制度體系，形成自上而下和自下而上相結(jié)合的基層社會制度供給狀態(tài)。“楓橋經(jīng)驗”健全完善的各類社團組織章程、村規(guī)民約(社區(qū)公約)、風(fēng)俗習(xí)慣等社會規(guī)范，在基層社會治理中扮演著不可替代的角色。在“楓橋經(jīng)驗”的治理實踐中，充分發(fā)揮了社會規(guī)范的作用，實現(xiàn)最大限度整體性預(yù)防化解矛盾糾紛的效果。“楓橋經(jīng)驗”在制度供給方面的啟示，一是充分發(fā)揮村規(guī)民約在社會規(guī)范中的主體地位，二是發(fā)揮各類社團章程作用，三是進行習(xí)慣調(diào)查，推動社會規(guī)范顯性化。

關(guān)鍵詞　村規(guī)民約　制度供給　基層治理　楓橋經(jīng)驗　制度體系

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[本期聚焦：新時代推進合憲性審查法律問題研究]

國家文化義務(wù)履行的合憲性審查機制

任喜榮：吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、吉林大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要　我國的憲法審查機制在整體上表現(xiàn)出不活躍的特征，法規(guī)備案審查主要是“合法性審查”而尚無“合憲性審查”的實例、具備憲法效力的憲法條文個案解釋闕如、通過“合憲性宣告”實現(xiàn)對法律的合憲性解釋現(xiàn)象突出。由于文化內(nèi)涵的模糊性和文化領(lǐng)域的廣泛性，實踐中國家文化權(quán)力的裁量空間巨大，合憲性判斷缺失的現(xiàn)狀在文化領(lǐng)域表現(xiàn)突出。成熟的憲法解釋以及活躍的司法裁判說理是破解制度難題的發(fā)展方向。但是，從目前的情況看，不論是憲法條文本身，還是司法實踐都存在一系列問題，不能有效“激活”合憲性審查機制，嚴(yán)重制約了憲法的實施效果，削弱了憲法的權(quán)威性。如何在人民代表大會制度框架下“激活”我國憲法審查機制需要做深入的理論研究。

關(guān)鍵詞　憲法解釋　合憲性審查　合法性審查　國家文化義務(wù)　文化權(quán)利

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憲法和法律委員會合憲性審查職責(zé)的展開

于文豪：中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士　

內(nèi)容提要　2018年憲法修改，“憲法和法律委員會”成為全國人大的專門委員會。在其各項職責(zé)中，“推進合憲性審查”具有關(guān)鍵意義。憲法和法律委員會協(xié)助全國人大及其常委會開展合憲性審查等工作，應(yīng)當(dāng)成為合憲性審查工作的主要推動者和實際承擔(dān)者。為此，應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一審議法律草案、規(guī)范性文件備案審查、協(xié)助開展執(zhí)法檢查等監(jiān)督工作以及選舉、憲法解釋等工作中，為其配置適當(dāng)?shù)暮蠎椥詫彶槁殭?quán)。在行使職權(quán)的過程中，憲法和法律委員會需要處理好其與原法律委員會之間的職能關(guān)系，并處理好與全國人大及其常委會、其他專門委員會以及法制工作委員會等工作機構(gòu)之間的關(guān)系，同時也要處理好與國務(wù)院、人民法院等其他國家機關(guān)之間的關(guān)系。憲法和法律委員會的合憲性審查職責(zé)需要在組織、權(quán)力、程序、責(zé)任等環(huán)節(jié)實現(xiàn)制度化和規(guī)范化。

關(guān)鍵詞　憲法和法律委員會　人民代表大會制度　合憲性審查　憲法實施　憲法監(jiān)督

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[學(xué)術(shù)專論]?

論權(quán)利本體

張恒山：中共中央黨校政法部教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　既有的關(guān)于權(quán)利的釋義都傾向于用權(quán)利的作用、效用來解釋權(quán)利，它們實際上都不是對權(quán)利本體的解釋。權(quán)利本體是觀念形態(tài)的現(xiàn)象，是社會對某行為的贊同性評價意見，這是國家立法確認(rèn)“某行為是權(quán)利”之本源。認(rèn)識權(quán)利現(xiàn)象，必須注意“是”動詞的三種不同用法與含義。通過對權(quán)利與行為、一般權(quán)利與特定權(quán)利、權(quán)利與利益、權(quán)利與個人意志的區(qū)別和辨析，我們才能真正認(rèn)識權(quán)利本體。

關(guān)鍵詞　權(quán)利本體　權(quán)利性行為　群體意見　個人意志

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公共企事業(yè)單位信息公開：現(xiàn)實、理想與路徑

彭　錞：北京大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　《政府信息公開條例》修訂草案刪除原法第37條的“參照適用”規(guī)定，將公共企事業(yè)單位信息公開交由主管行政部門負(fù)責(zé)，維持甚至強化其與條例主體部分的差異，呈現(xiàn)“脫條例化”趨勢，理由在于認(rèn)為通過行政管理權(quán)而非司法權(quán)才是推進相關(guān)工作的現(xiàn)實可行方案。然而，10年實踐表明：由于責(zé)任分配不清、科層壓力不夠，行政保障面臨制度配套不足、考評追責(zé)乏力和監(jiān)督救濟缺失的困境；法院則突破限制，探索多樣化的審查方式，對公共企事業(yè)單位的信息公開活動積極開展監(jiān)督。因此，可欲且可行的改革方向應(yīng)是“入條例化”，使公共企事業(yè)單位信息公開回歸政府信息公開制度的一般原理和基本架構(gòu)，明確其適用《條例》，并通過設(shè)置申訴前置程序引入復(fù)議和訴訟救濟。

關(guān)鍵詞　公共企事業(yè)單位　信息公開　脫條例化　入條例化　信息公開訴訟 ?

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自動駕駛汽車致?lián)p的民事侵權(quán)責(zé)任

馮　玨：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副編審，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　作為人工智能技術(shù)一大應(yīng)用的自動駕駛汽車所獲得的自主性具有純技術(shù)本質(zhì)，依該自主性，不能合乎法理地得出應(yīng)賦予自動駕駛汽車以法律人格并由其自負(fù)責(zé)任的結(jié)論。自動駕駛汽車逐漸獲得技術(shù)意義上的自主性，使得機動車道路交通事故責(zé)任將無法繼續(xù)以駕駛員的過錯作為責(zé)任基礎(chǔ)，為充分救濟事故的受害人，可以考慮引入機動車保有人的嚴(yán)格責(zé)任。由于自主系統(tǒng)的引入，自動駕駛領(lǐng)域的產(chǎn)品責(zé)任在缺陷和因果關(guān)系認(rèn)定方面將面臨特殊困難，消費者的合理期待標(biāo)準(zhǔn)、“事物自道其緣”法理的適用以及監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的確立能夠在一定程度上緩解困境，卻不能從根本上解決問題。隨著自動駕駛汽車的制造商和設(shè)計者等對于車輛控制能力的不斷提高，他們有可能獲得車輛保有人的身份，并最終實現(xiàn)機動車道路交通事故責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任在自動駕駛領(lǐng)域的合流。

關(guān)鍵詞　自動駕駛　智能機器的自主性　機動車道路交通事故責(zé)任　產(chǎn)品責(zé)任 ?

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董事會對短期主義行為的治理

侯東德：西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

內(nèi)容提要　面對我國資本市場愈演愈烈的收購浪潮，許多上市公司的董事會都開始修改公司章程以應(yīng)對收購者。在修改公司章程的過程中，董事會往往將其職責(zé)的重點放在全力以赴去阻止收購上，導(dǎo)致某些反收購條款爭議頗多。其實，控制權(quán)的流動是一種市場常態(tài)，而董事會更應(yīng)該予以關(guān)注的是如何警惕和預(yù)防可能出現(xiàn)的投資者短期主義行為。股東行動主義的興起往往造就了那些激進投資者，他們利用改變公司治理結(jié)構(gòu)的機會從而對公司戰(zhàn)略施加影響，以達到短期內(nèi)提升股價并套現(xiàn)的目的。這種行為會對公司的長期戰(zhàn)略和長遠利益造成一定的損害，需要目標(biāo)公司董事會以客觀中立的標(biāo)準(zhǔn)對投資者意圖予以充分考察，并展開有效溝通，接納合理的建議，在強監(jiān)管下適當(dāng)行動，構(gòu)建起更完善的治理結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞　激進投資者　短期主義　信義義務(wù)　公司章程　反收購措施

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謙抑理念下互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)經(jīng)營者集中救濟調(diào)適

孫　晉：武漢大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要　互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)有著不同于傳統(tǒng)行業(yè)的明顯特征，決定了其在競爭效果評估、救濟措施選擇及其實施三個階段的適用中與傳統(tǒng)行業(yè)大相徑庭?！笆袌鰶Q定論”蘊涵了政府干預(yù)的“謙抑理念”；互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)適用經(jīng)營者集中救濟，在執(zhí)法原則上宜確立謙抑理念實現(xiàn)包容審慎監(jiān)管。在第一階段的競爭效果評估中，宜弱化市場份額因素，加強市場進入和效率等因素的考量；在第二階段的救濟方式選擇中，市場結(jié)構(gòu)上天然具有“冒尖效應(yīng)”的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇行為性救濟；第三階段的救濟實施，應(yīng)開放網(wǎng)絡(luò)平臺和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、持續(xù)信息披露、引入監(jiān)督受托人；最后，當(dāng)行為性救濟實施過程中出現(xiàn)法律爭議時，除了傳統(tǒng)的訴訟和調(diào)解外，可優(yōu)先考慮適用仲裁機制。當(dāng)下反壟斷執(zhí)法體制重組為理念轉(zhuǎn)型和執(zhí)法改進提供了契機和便利。

關(guān)鍵詞　互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)　經(jīng)營者集中救濟　謙抑理念　競爭效果評估　行為性救濟

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[立法與司法研究]

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度立法化的重點問題研究

周　新：廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度被寫入《刑事訴訟法》的背景下，立法者亟需解決該制度在試點期間存在的概念不清、規(guī)則不明的突出問題。厘清該項改革的內(nèi)核，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于自首、坦白和如實供述，“認(rèn)罪”必然要承認(rèn)指控事實和罪名，“認(rèn)罰”是包含量刑建議在內(nèi)的刑法評價后果，并在此前提下建構(gòu)動態(tài)從寬體系；審判階段認(rèn)罪自愿性審查機制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從保障被追訴人知悉權(quán)、強調(diào)實質(zhì)審查等方面著手；適當(dāng)減輕負(fù)擔(dān)，調(diào)整工作方式，以提高公安機關(guān)適用該制度的積極性；律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的形式化問題突出；部分地區(qū)面臨高上訴率的難題，其致因包括過高心理預(yù)期值、普通上訴制度缺乏針對性等，較之于突破“上訴不加刑”原則，適當(dāng)限制上訴權(quán)是可取方案。

關(guān)鍵詞　認(rèn)罪認(rèn)罰　從寬　自愿性審查　上訴

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復(fù)議機關(guān)作共同被告制度實效考

俞　祺：北京大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　新《行政訴訟法》規(guī)定的“復(fù)議機關(guān)作共同被告”制度是否促進了行政復(fù)議制度實效性的提升，是一個重要但有爭議的問題。體現(xiàn)制度改革成功與否的標(biāo)準(zhǔn)從成效角度說包括復(fù)議直接糾錯率、復(fù)議再訴率、復(fù)議案件數(shù)量等，從成本角度說包括改革本身的成本和改革所帶來的成本?；趯ΜF(xiàn)有數(shù)據(jù)以及訪談材料的綜合比對并排除其他假設(shè)后，可以判斷，在理性選擇機制的作用下，復(fù)議機關(guān)作共同被告制度取得了較好的效果。與功能目標(biāo)相似但復(fù)議機關(guān)不用作共同被告的其他方案相比，該制度總體成本更低，相對更符合我國當(dāng)前的國情。

關(guān)鍵詞　行政訴訟法　行政復(fù)議　共同被告　成本收益分析

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我國民事訴訟釋明邊界問題研究

任　重：清華大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師　

內(nèi)容提要　釋明邊界是我國民事訴訟法學(xué)研究尚未徹底解決，但司法實踐迫切需要明確的問題。我國釋明邊界存在三種樣態(tài)(應(yīng)釋明、不應(yīng)釋明和可釋明)，在劃定釋明邊界時應(yīng)堅持兩個步驟和五個方面。當(dāng)不存在當(dāng)事人最低限度的暗示時，對訴訟請求的釋明原則上應(yīng)限于《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款和《民間借貸規(guī)定》第24條第1款，以及以《精神損害賠償解釋》第6條為代表的失權(quán)情形；案件事實釋明應(yīng)限于基礎(chǔ)規(guī)范和反對規(guī)范所能涵蓋的范疇；在具體證據(jù)提出方面，最高人民法院的裁判文書限于鑒定申請，且定位為可釋明事項。法官依職權(quán)審查的訴訟規(guī)范及其事實不受上述限制，但應(yīng)避免突襲裁判。釋明邊界真正落到實處，還有賴于保障機制的多元化。以釋明請求權(quán)、異議、回避、上訴和再審對應(yīng)釋明和不應(yīng)釋明事項進行再分層，可以在保障當(dāng)事人程序和實體權(quán)利的基礎(chǔ)上，避免法院負(fù)擔(dān)過重，并最終在我國建立起剛?cè)岵尼屆鬟吔纭?/span>

關(guān)鍵詞　釋明　處分原則　辯論原則　法官中立 ? ?

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[案例研究]

股權(quán)讓與擔(dān)保糾紛裁判邏輯的實證研究

蔡立東：吉林大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要　對中國裁判文書網(wǎng)公布的判決書進行的量化實證研究表明，股權(quán)讓與擔(dān)保糾紛呈逐年上升之勢，相關(guān)裁判規(guī)則處于不完備狀態(tài)。法院多立基于“綜合說”的裁判邏輯，承認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。但在債權(quán)人與擔(dān)保人的內(nèi)部關(guān)系上，通常僅認(rèn)可債權(quán)人為名義股東，否認(rèn)其真實股東地位，由此限制其股權(quán)行使；在債權(quán)人與第三人的外部關(guān)系上，藉由信賴保護的法理，實現(xiàn)對善意第三人的保護。股權(quán)讓與擔(dān)保糾紛的既有裁判邏輯難以促生統(tǒng)一的裁判尺度，也沖撞了既成的民法邏輯。司法裁判應(yīng)確立寬容股權(quán)讓與擔(dān)保的立場和形式推理居先的政策，采意思表示的動機和內(nèi)容相區(qū)分的邏輯，以厘定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力；采權(quán)利享有和權(quán)利行使相區(qū)分的邏輯，以厘清股權(quán)讓與的對內(nèi)和對外效力，并發(fā)布相關(guān)指導(dǎo)性案例，貢獻制度秩序建設(shè)的實踐智慧。

關(guān)鍵詞　股權(quán)讓與擔(dān)?！〔门羞壿嫛^(qū)分原則

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[爭鳴]

環(huán)境監(jiān)管中的“規(guī)范執(zhí)行偏離效應(yīng)”研究

曹　煒：中國人民大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士

內(nèi)容提要　“規(guī)范執(zhí)行偏離效應(yīng)”是指在環(huán)境法律實施中，規(guī)范執(zhí)行通常會逐漸偏離立法者的預(yù)期，從而導(dǎo)致法律實施的結(jié)果與立法目的不一致的現(xiàn)象。在規(guī)范主義立場下，環(huán)境監(jiān)管是行政機關(guān)依執(zhí)行權(quán)適用法律的活動，因此偏離缺乏合法性。在功能主義立場下，偏離則是行政機關(guān)為了解決諸多矛盾而對規(guī)范執(zhí)行進行系統(tǒng)調(diào)整的結(jié)果。為了貫徹環(huán)境監(jiān)管政策，行政機關(guān)可以通過行使監(jiān)管權(quán)決定監(jiān)管重點、監(jiān)管手段和監(jiān)管強度，從而影響到規(guī)范執(zhí)行。偏離能夠改善監(jiān)管效果，暴露現(xiàn)有制度或者規(guī)范的問題，或者創(chuàng)造新的、更加有效的執(zhí)行形式，也可能會導(dǎo)致監(jiān)管失靈、影響規(guī)范適用。理論的基本立場不是消除規(guī)范執(zhí)行偏離，而是通過環(huán)境監(jiān)管改革將規(guī)范執(zhí)行的調(diào)整機制納入到法律調(diào)整范圍之內(nèi)。與此同時，運用基于“地方政府環(huán)境責(zé)任”的問責(zé)機制對行政機關(guān)行使監(jiān)管權(quán)進行控制和約束，并發(fā)揮其他機關(guān)、組織和公眾的監(jiān)督作用。

關(guān)鍵詞　環(huán)境監(jiān)管　規(guī)范執(zhí)行　規(guī)范主義　功能主義????

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共謀共同正犯理論的反思

張開駿：上海大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士　

內(nèi)容提要　中外刑法學(xué)的正犯認(rèn)定已摒棄早期的純粹的形式客觀說，而呈現(xiàn)出規(guī)范化或?qū)嵸|(zhì)化的傾向。日本刑法學(xué)界和司法實務(wù)囿于其共犯立法，為了對部分參與人合理量刑而發(fā)展出了過度實質(zhì)化的正犯理論，提出了共謀共同正犯。共謀共同正犯理論受到了我國刑法學(xué)界關(guān)注，并引發(fā)了肯定與否定的對立見解。共謀共同正犯肯定論沒有說服力，它對形式客觀說的批評及其自身的立論理由大都難以成立，正犯過度實質(zhì)化和共謀共同正犯本身存在諸多缺陷。在我國共犯立法體系下，正犯沒必要過度實質(zhì)化，不需要采用共謀共同正犯理論。在我國引入共謀共同正犯無法避免其固有的理論缺陷，且對我國司法實務(wù)沒有實益。我國刑法學(xué)應(yīng)堅持實行行為的正犯標(biāo)準(zhǔn)，對實行行為進行規(guī)范理解，結(jié)合共犯人作用和處罰原則的刑法規(guī)定，從而妥善解決共犯人的定罪和量刑問題。

關(guān)鍵詞　共謀共同正犯　主犯　實行犯　實行行為