????????中國法學會為了加強智庫建設,推進課題研究成果應用轉化,更好地服務中央決策,建立了課題成果要報制度。各課題主持人在研究成果的基礎上,選取課題成果中最具有對策建議性的部分,結合當前和今后一個時期我國法治建設中迫切需要解決的重大理論和現(xiàn)實問題,撰寫成果要報。提出了許多有價值的對策建議,具有鮮明的問題意識和較強的針對性。從8月26日起,《法制日報》開辟“中國法學會課題成果要報選粹”專欄，擇優(yōu)予以刊發(fā),以饗讀者。

郭明瑞　　煙臺大學法學院教授

　　侵權責任法因其規(guī)定的概括性,在2010年7月實施后,在適用上產(chǎn)生了同一條文被作出多種不同解釋的情況。此種法律適用中的不確定性,必須通過解釋論予以解決。應通過構建侵權法領域的法教義學方式,實現(xiàn)處理結果的妥當性與統(tǒng)一性。以下,就本課題的最后研究成果,擇其要者闡述。

　　侵權責任法與既有規(guī)范的適用關系

　　侵權責任法與之前頒行的民法通則、民事特別法及相關司法解釋在法律適用上究竟處于一種什么關系?

　　有觀點認為,侵權責任法因其為全國人大常委會制定,而民法通則為全國人大制定,侵權責任法應屬于民法通則下位法,從而兩者在就同一事項規(guī)定存在沖突時應適用民法通則。侵權責任法第5條中的“特別規(guī)定”,在民事特別法應具有優(yōu)先于侵權法適用的判斷上,取決于兩個因素:其一,侵權責任法之外的其他法律對侵權責任另有規(guī)定;其二,補充侵權責任法或者對侵權責任法的規(guī)定作出特別規(guī)定的特別法。而在侵權責任法頒布之前通過的司法解釋,由于其是依據(jù)民法通則作出,因而均失其效力。

　　對于以上觀點,我們認為,以下處理方式更為合適。

　　基于侵權責任法通過的社會背景和現(xiàn)實需求,不能僅從邏輯關系上看待侵權責任法與民法通則的適用。因此,民法通則第7章關于侵權責任訴訟時效的規(guī)定,以及第134條第3款關于民事制裁措施的規(guī)定,均屬于侵權責任法沒有規(guī)定的侵權法規(guī)范,應當繼續(xù)發(fā)生效力。同時,民法通則第6章中關于侵權責任的規(guī)定均不再使用,而一律適用侵權責任法的規(guī)定。不適用民法通則而適用侵權責任法的情形,可具體分為以下四種:第一,兩者規(guī)定事項相同,條文規(guī)范相同或基本相同;第二,兩者規(guī)定相同,條文規(guī)范實質意義相悖;第三,兩者規(guī)范事項相同,但民法通則規(guī)范條件或規(guī)范事項多于侵權責任法;第四,兩者規(guī)范事項相同,侵權責任法規(guī)范條件多于民法通則。

　　侵權責任一般條款的確定及其適用

　　侵權責任一般條款,是指在侵權法中居于統(tǒng)領地位、具有高度抽象性,并可作為獨立的、最終的侵權請求權基礎而存在的民事法律規(guī)范。侵權責任一般條款的功能在于,在侵權法的適用中,當無具體規(guī)定時,應適用該條款。從而為受害人的救濟提供請求權基礎。但侵權責任法中的那個條款構成侵權責任的一般條款,存在爭議。對此,存在第2條單獨構成說;第6條和第69條共同構成說;第2條和第6條共同構成說等觀點。

　　我們認為,侵權責任法第6條第一款為侵權責任一般條款。因為,從侵權責任一般條款的功能上看,其必須可以獨立作為請求權基礎,且是在無其他具體規(guī)定存在前提之下應該予以適用的。而第2條規(guī)定本身規(guī)定主要是侵權法上應受保護的權益范圍,其不能單獨作為請求權基礎。因此,第2條顯然不是侵權責任的一般條款。侵權責任法第69條規(guī)定的是高度危險責任的一般性規(guī)定。從整個侵權責任法的架構看,高度危險責任的規(guī)范從屬于侵權責任法第7條的無過錯責任。相比于一般過錯責任,其屬于例外性責任。當法律無關于無過錯責任的特別規(guī)定時,原則上應適用一般過錯責任,而不是適用無過錯責任,這是維護行為自由的必然要求。

　　盡管如此,在一般條款的適用上,應對第6條第一款予以限縮適用。因為,基于正義的原則,相同事情應該給予同樣對待,不同事情給予不同對待。如果某一侵權行為致害情形與現(xiàn)行法中所規(guī)定的推定過錯情形相似,則應類推適用過錯推定規(guī)則,而不能直接適用侵權責任一般條款,以避免給受害人尋求救濟設置障礙。

　　侵權責任法中“相應的補充責任”的適用

　　侵權責任法第34條第二款、第37條第二款、第40條分別規(guī)定了相應的補充責任,但在該責任方式屬于何種責任形態(tài)以及應如何適用上,學界和司法實踐中存在不同的觀點。

　　我們認為,補充責任作為一種責任形態(tài),應具備責任主體為兩人以上,且責任主體在責任的承擔上應具備順序性的特點。補充責任與按份責任、連帶責任和不真正連帶責任均有不同。補充責任包括完全補充責任和相應補充責任兩種不同形式。相應補充責任的法律設定,意在避免補充責任人承擔過重的負擔,維護其行為自由。而相應補充責任中的“相應”會決定其責任承擔范圍,“相應”的依據(jù)并不包括行為人的原因力,而應僅指其過錯程度。同時,相應補充責任的適用,應以第三人故意為前提。在第三人和行為人均為過失的情況下,應適用侵權責任法第12條的規(guī)定,令二者承擔按份責任。

　　在行為人承擔相應的補充責任之后,如果該責任本應由其承擔,則其不可向第三人追償。理由在于,補充責任在本質上是一種自負責任。

　　公平責任的法律適用

　　侵權責任法第24條規(guī)定了公平責任,但如何確定其適用范圍,在理論和司法實踐中存在不同觀點。

　　公平責任的適用范圍與其自身性質及其在侵權法中的定位直接相關,應予明確。我們認為,基于第24條在侵權責任法中的位置和其所使用的文句,公平責任都不應被認定為侵權責任的歸責原則,而其僅是關于賠償責任或者損害分擔的特殊規(guī)則。這意味著,公平責任僅在極為特殊的情況下方有其適用空間。從而,公平責任不能適用于無過錯責任和過錯推定責任的場合。同時,公平責任也不應作為兜底條款性質的規(guī)定而存在。所以,不能認為在適用過錯責任原則的情形,而雙方均無過錯,就有公平責任的適用。否則,會存在只要一方存在損失,他方就要承擔責任的現(xiàn)象,容易引發(fā)公平責任的濫用。而且,就侵權法本身而言,其在提供救濟的同時也在保障行為人的自由,侵權責任法是權利救濟法,但不是社會救濟法,其不應具有社會保障的功能。

　　產(chǎn)品責任中銷售者、生產(chǎn)者責任

　　侵權責任法第43條所規(guī)定的生產(chǎn)者和銷售者責任,在責任形態(tài)上,有觀點認為其屬于連帶責任,也有觀點認為其屬于不真正連帶責任,還有觀點認為在銷售者有過錯時在過錯范圍內成立不真正連帶責任。

　　我們認為,依據(jù)侵權責任法第13條的規(guī)定,連帶責任限于法定,即只有在法律對連帶責任有明確規(guī)定的情形才有其適用空間。理由在于,盡管連帶責任有利于保護被害人,但是連帶責任對于行為人而言是一種加重責任,因此,連帶責任的適用必限于法律明確規(guī)定。但是,侵權責任法第43條中并未明確規(guī)定產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者承擔連帶責任,因此,認為兩者承擔連帶責任的觀點并不成立。

　　從侵權責任法第43條的規(guī)定可知,僅是關于被侵權人要求損害賠償?shù)耐緩胶拖刃匈r償人追償權的規(guī)定,第41條和第42條才是生產(chǎn)者和銷售者承擔責任的請求權基礎。第43條規(guī)定的主要意義在于強調在銷售者與被侵權人之間,被侵權人向銷售者主張賠償?shù)?銷售者承擔的也是無過錯責任,不能以證明自己對產(chǎn)品缺陷無過錯而免責。從產(chǎn)品責任的承擔上說,如果被侵權人向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償,產(chǎn)品的生產(chǎn)者應承擔責任,為責任主體;如果被侵權人向產(chǎn)品的銷售者請求賠償,產(chǎn)品的銷售者應承擔責任,為責任主體;如果被侵權人同時主張兩者共同賠償,則生產(chǎn)者和銷售者會提出抗辯,法院也只能判決生產(chǎn)者或者銷售者承擔責任。無論何種情形,都不會出現(xiàn)生產(chǎn)者和銷售者共同賠償?shù)那樾?。由此可?產(chǎn)品責任中的生產(chǎn)者、銷售者責任屬于一人責任,而非多數(shù)人責任中的連帶責任和不真正連帶責任。

?

????????原文鏈接：《法制日報》（2015年12月30日）

??????????????????????????http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20151230/Articel09003GN.htm