□　汪進元　(東南大學(xué)法學(xué)院教授)

　　建議要點

　　“加強備案審查制度和能力建設(shè),把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍,依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！笔屈h的四中全會決定推進依法治國的基本任務(wù)之一,更是完善中國憲法監(jiān)督制度的主要途徑之一。然而,現(xiàn)行備案審查制度存在著審查依據(jù)分散且層次不高、審查主體多頭且職能混淆、審查程序缺失且不透明、審查標準模糊且不統(tǒng)一等問題。因此,本課題組建議:制定《法規(guī)規(guī)章審查法》,規(guī)范審查主體、統(tǒng)一審查依據(jù)、健全審查程序,保證法規(guī)規(guī)章審查依法、務(wù)實、高效、合理的運行。

　　制定《法規(guī)規(guī)章審查法》的必要性和可行性

　　一,統(tǒng)一審查依據(jù)。法規(guī)規(guī)章的審查依據(jù)可以理解為,審查運行的依據(jù)和裁量作成的依據(jù)。就審查運行的依據(jù)而言,現(xiàn)行憲法、立法法、監(jiān)督法、《地方人大和政府組織法》以及相關(guān)地方性法規(guī)等,當然是審查主體、權(quán)限、程序和標準的規(guī)范依據(jù)。但是,這些法律法規(guī)都只是部分涉及審查運行的問題,不具有專門性、針對性和可操作性。目前,全國人大及其常委會還沒有制頒法規(guī)規(guī)章審查方面的專門法律,國務(wù)院制發(fā)的《法規(guī)規(guī)章備案條例》僅適用于行政審查和備案審查,不宜適用于全國人大常委會的備案審查以及批準審查、提請審查和建議審查等。

　　二,細化審查標準。法規(guī)規(guī)章的審查標準也即裁量依據(jù),籠統(tǒng)地說,包括憲法、法律和上位規(guī)范。但是,在具體審查中,被審查的法規(guī)規(guī)章是否符合憲法、法律和上位規(guī)范,涉及到立法事實的認定,憲法法律價值的判斷,憲法法律原則和規(guī)則的理解、說明和選擇等等。同時也涉及到形式、程序和實體等方面的標準。

　　三,矯正審查職能。根據(jù)立法法的規(guī)定規(guī)定存在的問題是:備案與審查混同、多頭多級審查、備案審查與批準審查沒有區(qū)別等。因此,出現(xiàn)了有備案無審查,或者重復(fù)審查、結(jié)論沖突,或者相互推諉、不與審查。另外,國務(wù)院備案審查地方性法規(guī)也不符合代表制原理和原則。

　　四,完善審查程序。首先,根據(jù)立法法規(guī)定,法規(guī)規(guī)章的審查分為“批準”、“備案”、“提請”、“建議”等四種審查,其中前兩種屬于主動審查,后兩種為被動審查;另外,除“批準”是事前、強制審查外,其他三種屬于事后、任意審查。由于審查的任意性和被動性,大多數(shù)法規(guī)規(guī)章審查流于形式。其次,各類審查的啟動,除了主體和接受審查的法規(guī)規(guī)章有規(guī)定之外,相關(guān)的立法資料沒有規(guī)定,審查的事實依據(jù)不足。再次,現(xiàn)行審查主體都只是附帶性審查,各個主體配備的專門機構(gòu)人員太少、精力不夠,也沒有建立專家參審制度。第四,沒有區(qū)分預(yù)先審查與正式審查,導(dǎo)致大量的法規(guī)規(guī)章沒有通過預(yù)審排除,而一些嚴重違憲違法的法規(guī)規(guī)章得不到審查糾正。

　　五,促進憲法實施和監(jiān)督。憲法實施,通常是指憲法遵守與適用,其中憲法適用是憲法實施的核心和動力。憲法適用包括代表機關(guān)通過立法方式使憲法的具體化、行政和司法機關(guān)依據(jù)憲法選擇法律處理具體的人和事等。憲法監(jiān)督,從狹義上說,包括立法、行政和司法三機關(guān)的監(jiān)督,具體地說,就是審查裁決法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性和合憲性。當下中國的憲法監(jiān)督包括憲法解釋和法規(guī)規(guī)章的合憲性審查,而且前者主要或者只能通過后者表現(xiàn)出來。

　　《法規(guī)規(guī)章備案審查法》的內(nèi)容和框架

　　一,立法目的、指導(dǎo)思想和基本原則:制定本法的目的在于規(guī)范法規(guī)規(guī)章備案審查,推進憲法解釋,樹立憲法和法律權(quán)威,彰顯社會主義核心價值,加快社會主義法治國家建設(shè)等;在指導(dǎo)思想方面,堅持黨的領(lǐng)導(dǎo),堅持人民主體地位,堅持法治與德治的有機統(tǒng)一,堅持從中國實際出發(fā);在基本原則方面明確了職能分工、人性尊嚴、平等保護、利益衡平和民主科學(xué)等。

　　二,審查類型和程序:首先,備案審查的主體和對象,即全國人大常委會審查國務(wù)院的行政法規(guī)、兩高的司法解釋、省級人大及其常委會的地方性法規(guī),國務(wù)院審查部門規(guī)章和省級地方政府規(guī)章,省級人大常委會審查省下地方人大及其常委會的地方性法規(guī),省級人民政府審查省下地方政府規(guī)章,立法法規(guī)定的其他接受備案主體可以附帶審查;其次,批準審查的主體和對象;第三,提請審查的主體和對象;第四,建議審查的主體和對象;第五,審查提交的文件資料;第六,預(yù)審和正式審查以及正式審查中的專家參與和相關(guān)部門、利益關(guān)系人等的座談會、聽證會等;第七,審查處理意見的形成、送達、反饋和公布等;第八,復(fù)審程序,對國務(wù)院和省級人大常委會的審查處理有意見的,可以在一定期限內(nèi)提請全國人大常委會進行復(fù)審,對省級人民政府審查處理有意見的,也可以在一定期限內(nèi)提請國務(wù)院復(fù)審等。

　　三,形式審查:首先,審查法規(guī)規(guī)章的名稱、語言文字和法律術(shù)語等是否準確、精煉,審查體例、格式以及整體布局是否科學(xué)合理,審查條文之間的語言邏輯和意義脈絡(luò)是否緊密關(guān)聯(lián)等;其次,審查設(shè)定的行為規(guī)則是否具備法律規(guī)則的構(gòu)成要素,是否明確、具體、具有可操作性;再次,審查自治地方和經(jīng)濟特區(qū)的變通性規(guī)定是否適用于本行政區(qū)劃之內(nèi);最后,審查有無重復(fù)立法或者直接照抄上位法等情況。

　　四,程序?qū)彶?首先,審查創(chuàng)設(shè)性立法是否違背立法法確定的事項范圍,是否符合法律保留原則;其次,審查委托立法和變通性規(guī)定是否在授權(quán)的范圍和期限以內(nèi),是否存在著轉(zhuǎn)委托立法的問題等;再次,審查法規(guī)規(guī)章是否符合立法法確立的民主立法原則;再次,審查法規(guī)規(guī)章設(shè)定的程序性規(guī)范是否符合上位程序規(guī)定,是否符合程序公正的基本要求。

　　五,實體審查:根據(jù)立法法第3條的規(guī)定,從實體上看,遵循憲法基本原則的法規(guī)規(guī)章應(yīng)該受到如下方面的審查:首先,人性尊嚴,一是強化人性尊嚴對立法的人性拘束,禁止踐踏人性,促進人性自由發(fā)展;二是將人性尊嚴視為人權(quán)保障的底線標準,禁止非人性的立法限制和剝奪人權(quán);三是人性尊嚴是人權(quán)證成的邏輯基礎(chǔ)。因此,憲法未明文列舉的權(quán)利也應(yīng)該推定保護;四是平等保護,即相同的情況相同對待,不同的情況不同對待

　　六,處理方式和效力:在批準審查方面,作出予以批準、限期修訂后批準、不予批準。在備案審查方面,作出備案登記、不予備案登記、暫緩備案登記。在提請和建議審查方面,作出準予立案審查、不予立案審查的決定;確定立案審查的,經(jīng)審查后,作出提請有權(quán)機關(guān)依法改變或撤銷的決定。審查機關(guān)作出上述處理決定時,必須說明理由。對拒不備案登記、不與修改或者撤銷的,審查機關(guān)有權(quán)直接依法撤銷或者改變。審查機關(guān)做出的處理意見具有法律、法規(guī)和規(guī)章的效力。

? ? ? ??原文鏈接：《法制日報》（2016年4月20日）

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20160420/Articel09003GN.htm