構(gòu)建職務(wù)犯罪贓物跨境追繳機(jī)制的若干建議

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 張磊 副教授

　　在全球化背景下，世界范圍內(nèi)職務(wù)犯罪分子攜款外逃現(xiàn)象日益嚴(yán)重。據(jù)世界銀行初步估算，全世界每年約有2 萬億美元涉及職務(wù)犯罪的資金進(jìn)行跨國流動(dòng)，相當(dāng)于全球33 萬億美元生產(chǎn)總值的6%。針對這種情況，國際社會(huì)進(jìn)行了廣泛的職務(wù)犯罪跨境追贓的立法與實(shí)踐。如《聯(lián)合國反腐敗公約》在總結(jié)各國立法和實(shí)踐中的成功經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上設(shè)專章規(guī)定了直接和間接資產(chǎn)追回兩大類措施。一些西方國家如澳大利亞、美國、英國等也已經(jīng)建立了較為完善的跨境追贓法律制度。

　　與其他國家相比，當(dāng)前中國職務(wù)犯罪贓物流失狀況也不容樂觀。2010年1月8日中國中央紀(jì)委副書記李玉賦在中央紀(jì)委監(jiān)察部新聞通氣會(huì)上透露：近30年來中國外逃官員數(shù)量約為4000人，攜走資金約500多億美元，每人平均卷走約1億元人民幣。職務(wù)犯罪分子通過洗錢渠道將巨額資金匯出境外，為自己和家人留后路，逃避懲罰，已經(jīng)是職務(wù)犯罪的經(jīng)典公式。面對這種局面，近年來中國立法上注意建立健全職務(wù)犯罪贓物跨境追繳法律依據(jù)，特別是2012年新修訂的《刑事訴訟法》增設(shè)了刑事特別沒收制度，對于在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情況下境外資產(chǎn)的追繳具有重要意義。實(shí)踐中努力構(gòu)建職務(wù)犯罪贓物跨境追贓機(jī)制，取得了一定成效，追回了大量涉案職務(wù)犯罪資產(chǎn)。但客觀來說，中國跨境追贓工作的開展并不順利，只是在極少數(shù)案件上取得了成功。與被轉(zhuǎn)移到境外的巨額資金相比，所追回的資產(chǎn)也許連“冰山一角”都算不上。在此情況下，認(rèn)真分析我國跨境追贓工作的不足，提高資產(chǎn)追繳的效率，就成為我們必須面對的問題。

　　當(dāng)前，我國職務(wù)犯罪跨境追贓的立法體系和實(shí)踐中存在以下不足：

　　第一，已經(jīng)批準(zhǔn)或者締結(jié)的國際公約和雙邊條約不能滿足實(shí)踐需要。如一些國際公約沒有強(qiáng)制性，其適用效果要受到締約國的數(shù)量和締約國遵守程度的制約，而且部分國家(如美國)排斥將多邊國際公約作為引渡或者是開展國際刑事司法協(xié)助依據(jù)。在雙邊條約方面，作為我國腐敗分子主要逃亡地的一些國家，如加拿大、美國、英國、德國、新西蘭、荷蘭等，我國均尚未與之締結(jié)引渡條約，這些國家在引渡中嚴(yán)格堅(jiān)持條約前置主義原則，我國與其又沒有成功引渡的個(gè)案合作先例，就不能和其開展正常的引渡合作，導(dǎo)致數(shù)百名中國貪官至今逍遙法外、海外，他們轉(zhuǎn)移出去的數(shù)百億資產(chǎn)也無法追回。

　　第二，刑法典第64條中違法所得及相關(guān)追繳措施的含義模糊。我國贓物追繳的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法第64條，但是該條中“追繳”、“責(zé)令退賠”和“沒收”三者的含義并不明確，實(shí)踐中存在使用較為混亂;另一方面，我國當(dāng)前贓物的內(nèi)涵和外延界定較為模糊，缺少健全的贓物甄別制度。而實(shí)踐中犯罪分子在獲取違法所得以后，多會(huì)采用多種手段將其清洗，違法所得也會(huì)與其他財(cái)產(chǎn)混同，甚至轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌?cái)產(chǎn)，表現(xiàn)形態(tài)發(fā)生變化。在此情況下，混同或者替代后的財(cái)產(chǎn)是否還是違法所得，能否予以沒收，就值得思考。對此，相關(guān)立法并沒有明確。

　　第三，刑事訴訟法新增加的刑事特別沒收程序不必要采取刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國刑事訴訟法新增加的刑事特別沒收程序本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的糾紛，與民事訴訟程序的標(biāo)的具有同質(zhì)性，類屬于民事訴訟的確權(quán)之訴。所以獨(dú)立沒收程序應(yīng)當(dāng)類屬于民事訴訟程序，而非刑事訴訟程序。那么就沒有理由、更沒有必要采取刑事定罪和處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國當(dāng)前刑事特別沒收程序“確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)過高，而且在證明對象和證明責(zé)任的分配上也并不明確。

　　第四，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移監(jiān)測制度缺乏有效性和針對性。很多職務(wù)犯罪的實(shí)施者都具有高超的經(jīng)濟(jì)手段，能夠成功地轉(zhuǎn)移和掩蓋贓物。所以，就贓物追繳來說，對于贓物的成功監(jiān)測是前提。但是我國當(dāng)前資產(chǎn)轉(zhuǎn)移監(jiān)測制度缺乏有效性和針對性，無法構(gòu)建贓物流轉(zhuǎn)完整的證據(jù)鏈條，不利于跨境追贓的展開。

　　第五，沒有建立承認(rèn)和執(zhí)行刑事判決制度。在關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行刑事判決方面立法缺位的情況下，我國主管機(jī)關(guān)很難通過承認(rèn)和執(zhí)行外國法院“沒收令”或者罰金判決的方式，協(xié)助外國主管機(jī)關(guān)追繳在中國境內(nèi)發(fā)現(xiàn)的職務(wù)犯罪贓物并且向請求方實(shí)行返還。

　　第六，缺少完善的被沒收資產(chǎn)管理、分享機(jī)制。對于被沒收資產(chǎn)分享的宗旨是鼓勵(lì)各國積極協(xié)助他國開展境外資產(chǎn)追繳，已經(jīng)為許多國家(如美國、意大利等)所采納，并取得了良好的效果。我國現(xiàn)在尚沒有資產(chǎn)分享制度，限制了我國境外追贓的展開。

　　第七，對他國資產(chǎn)追繳立法和規(guī)則了解不夠。在我國追贓實(shí)務(wù)工作中，許多辦案部門和人員對國際合作法律制度知之甚少，對相關(guān)的司法協(xié)助規(guī)則缺乏了解，不能很好地加以運(yùn)用。

　　第八，污點(diǎn)證人制度的缺位。職務(wù)犯罪具有一定的隱蔽性，證據(jù)往往難以收集。而刑事訴訟中的污點(diǎn)證人制度則非常有利于瓦解共同犯罪人之間的聯(lián)盟，促使部分犯罪人同司法機(jī)關(guān)合作，全面掌握職務(wù)犯罪的扎實(shí)證據(jù)。我國現(xiàn)在還沒有真正意義上的污點(diǎn)證人制度，不利于瓦解職務(wù)犯罪人，限制了追贓工作的開展。

　　第九，檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)立性有待加強(qiáng)。人民檢察院是我國刑訴訟法明文規(guī)定的打擊腐敗犯罪的專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對國家工作人員的貪污受賄等腐敗犯罪的行為行使偵查和審查起訴權(quán)。但是當(dāng)前我國檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)立性還存在一定問題，不利于跨境追贓的開展。

　　針對上述問題，我們可以通過以下方式完善我國跨境追贓制度：

　　第一，推動(dòng)中國視角下刑事司法協(xié)助國際立法的發(fā)展。一方面我們應(yīng)當(dāng)充分利用國際公約的現(xiàn)有規(guī)定，站在我國的立場提出對于國際公約的修改意見，推動(dòng)國際公約向有利于我國的方向發(fā)展，另一方面積極推動(dòng)同西方主要發(fā)達(dá)國家簽訂雙邊引渡條約。加強(qiáng)同我國腐敗分子逃亡的主要西方發(fā)達(dá)國家特別是美國、加拿大、英國、荷蘭等國之間的對話和談判，力爭早日締結(jié)引渡條約，或者就個(gè)案嘗試與其開展引渡合作，為與這些國家開展引渡國際刑事司法合作提供法律或?qū)嵺`依據(jù)，掃清障礙。

　　第二，明確刑法典中違法所得追繳措施的含義，建立贓物甄別制度。理清刑法第64條“追繳”、“責(zé)令退賠”和“沒收”三者的含義和關(guān)系，明確“追繳”和“責(zé)令退賠”的程序性強(qiáng)制措施的性質(zhì)以及“沒收”的實(shí)體性處分措施的性質(zhì)，避免實(shí)踐中使用的混亂局面。同時(shí)，考慮建立完善的犯罪收益甄別、確認(rèn)制度，提高認(rèn)定和追繳犯罪收益的及時(shí)性和精準(zhǔn)性。

　　第三，完善刑事特別沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任。修改中國相關(guān)司法解釋中刑事特別沒收程序“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，采用民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)明確該程序的證明對象應(yīng)當(dāng)主要是與違法所得有關(guān)的事實(shí)，賦予提出異議的利害關(guān)系人對其主張的舉證責(zé)任。

　　第四，完善中國資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和監(jiān)測制度。進(jìn)一步完善儲(chǔ)蓄實(shí)名制，改革銀行保密法規(guī)，進(jìn)一步完善儲(chǔ)蓄實(shí)名制，改革銀行保密法規(guī)，限制銀行保密制度，防止其成為隱瞞犯罪收益的工具;進(jìn)一步加強(qiáng)中國反洗錢監(jiān)測分析中心的地位，提高監(jiān)測的有效性;強(qiáng)調(diào)金融系統(tǒng)配合司法機(jī)關(guān)監(jiān)測犯罪收益的義務(wù)，對于金融系統(tǒng)保密法規(guī)和保密制度進(jìn)行適當(dāng)修改和限制，完善金融系統(tǒng)客戶身份識別制度和交易儲(chǔ)蓄記錄制度，促使資金流向適當(dāng)透明化;增強(qiáng)偵查部門的追贓意識和責(zé)任心，明確追贓不是為了創(chuàng)收，而是為了換回經(jīng)濟(jì)損失和嚴(yán)懲犯罪;改善監(jiān)測方法，加強(qiáng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移監(jiān)測的針對性;同時(shí)完善公務(wù)人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。

　　第五，建立承認(rèn)和執(zhí)行刑事判決制度。建立承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事裁決制度，應(yīng)當(dāng)注意取消刑法典第10條關(guān)于對外國刑事判決消極承認(rèn)的規(guī)定。同時(shí)在相關(guān)立法中規(guī)定對于外國刑事裁決的審查機(jī)制，明確審查的主體、審查的方式、提請審查的程序和途徑、承認(rèn)與執(zhí)行的條件和原則等內(nèi)容，

　　第六，完善對于贓物追繳后的管理、分享制度。建立對外國犯罪收益的沒收制度，和對名聲收益的追繳制度;對于依法被扣押但尚未確定沒收的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門人員進(jìn)行監(jiān)管，確保被控制財(cái)產(chǎn)的保值增值;客觀看待資產(chǎn)分享制度在我國境外追贓的積極作用，建立符合我國國情的合理務(wù)實(shí)的資產(chǎn)分享制度。

　　第七，加強(qiáng)對他國跨境追贓立法研究并及時(shí)總結(jié)境外跨境追贓經(jīng)驗(yàn)。針對他國刑事司法協(xié)助立法、實(shí)踐缺乏足夠了解的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對域外特別是我國犯罪資產(chǎn)主要流入國法律、實(shí)踐的梳理和研究，了解其國際刑事司法協(xié)助法、刑事法、民事法關(guān)于跨境追贓立法的基本規(guī)定和實(shí)踐中追贓的基本做法。

　　第八，考慮建立符合我國國情的污點(diǎn)證人制度。建立污點(diǎn)證人制度，可以從以下方面努力：在刑訴法中明確任何人不受強(qiáng)迫自證其罪權(quán)，這是建立污點(diǎn)證人制度的前提;將污點(diǎn)證人制度適用于所有腐敗犯罪，而不僅僅是賄賂犯罪;明確規(guī)定對于污點(diǎn)證人應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。同時(shí)注意加強(qiáng)對于證人的保護(hù)。

　　第九，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)在跨境追贓國際合作中的作用。采取有效措施，切實(shí)提高檢察機(jī)關(guān)偵查和控制手段的技術(shù)條件和現(xiàn)代化水平，加大對于腐敗分子及其資產(chǎn)監(jiān)控的力度和打擊的及時(shí)性、有效性。