《離岸公司的應(yīng)用與法律規(guī)制——基于我國(guó)公司集團(tuán)的實(shí)證研究》成果要報(bào)

馬更新[1]

　　離岸公司是離岸地之外的投資者在離岸法域依據(jù)該法域的離岸公司法規(guī)范而注冊(cè)成立的公司。由于離岸地金融信息及稅收體制不透明，稅率較低甚至為零，能夠?yàn)槠渌麌?guó)家和地區(qū)的企業(yè)、組織和個(gè)人避稅、洗錢等提供方便，因此，百慕大群島、英屬維爾京群島等地，因?yàn)殡x岸公司的追捧而贏得了“避稅天堂”的盛名，吸引了大批投資者前來注冊(cè)公司。對(duì)我國(guó)而言，離岸公司幾乎是與公司集團(tuán)綁定在一起的概念，大部分公司集團(tuán)當(dāng)中都活躍著離岸公司的身影。這些公司集團(tuán)之所以熱衷于選擇在離岸地設(shè)立公司，最早的原因主要在于離岸公司可以幫助境內(nèi)企業(yè)逃避稅收，享受國(guó)內(nèi)政府給予外資企業(yè)的優(yōu)惠政策。后來，隨著上市浪潮的推進(jìn)，境內(nèi)大量企業(yè)開始選擇通過離岸公司實(shí)現(xiàn)境外間接上市，從而合理規(guī)避境內(nèi)或者上市地法律和政策的管制，繞開境內(nèi)上市繁瑣的審批手續(xù)，或降低境外直接上市的難度。另外一個(gè)原因，通過設(shè)立離岸公司可以使公司集團(tuán)的控制權(quán)結(jié)構(gòu)錯(cuò)綜復(fù)雜，規(guī)避境內(nèi)相關(guān)部門的監(jiān)管，為公司集團(tuán)內(nèi)部從事關(guān)聯(lián)交易創(chuàng)造便利。上述種種，不僅破壞了國(guó)內(nèi)的監(jiān)管體系，而且從長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，對(duì)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)面影響也顯而易見。對(duì)此，必須引起我國(guó)有關(guān)監(jiān)管部門足夠的重視。

　　一、問題與成因

　　(一)境外間接上市問題

　　在境外間接上市的過程中，我國(guó)大量企業(yè)采用通過設(shè)立離岸公司，以其作為上市架構(gòu)的拐點(diǎn)或者主體的方式進(jìn)行。之所以這樣做，一方面，與我國(guó)的經(jīng)濟(jì)背景、法律政策有著直接關(guān)系。企業(yè)面臨融資的壓力，境內(nèi)證券市場(chǎng)規(guī)模較小，結(jié)構(gòu)單一，難以滿足企業(yè)的融資需要，而境外直接上市又存在很大的難度，無奈之下，企業(yè)只好選擇境外間接上市。另一方面，則是企業(yè)出于“私心”，通過將離岸公司設(shè)計(jì)成上市架構(gòu)的拐點(diǎn)，使公司的股權(quán)控制結(jié)構(gòu)錯(cuò)綜復(fù)雜，進(jìn)而為公司集團(tuán)避稅、從事關(guān)聯(lián)交易、逃避監(jiān)管、享受外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇等做鋪墊。公司集團(tuán)對(duì)離岸公司的不當(dāng)利用行為，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的影響是深遠(yuǎn)的。沖擊了我國(guó)的外匯監(jiān)管體系，造成境內(nèi)資金外流，同時(shí)也大大降低了我國(guó)政府的稅收收入。在過去的若干年內(nèi)，我國(guó)政府借助法律、經(jīng)濟(jì)、行政以及市場(chǎng)自律等手段對(duì)境內(nèi)企業(yè)境外間接上市進(jìn)行調(diào)控，但收效甚微，違法亂紀(jì)行為層出不窮，甚至很多行為游離在監(jiān)管措施之外。對(duì)境外間接上市的監(jiān)管已經(jīng)成為我國(guó)證券監(jiān)管工作的老大難問題。長(zhǎng)期下去，無論對(duì)經(jīng)營(yíng)者，還是對(duì)監(jiān)管者而言都是極其不利的。境內(nèi)企業(yè)之所以采取境外間接上市這一曲折的路徑去融資，根源還是在于境內(nèi)融資、境外直接融資面臨太多的障礙，境內(nèi)主板市場(chǎng)的生存環(huán)境較為嚴(yán)峻。

　　(二)避稅問題

　　避稅是公司集團(tuán)對(duì)離岸公司不正當(dāng)利用的一種重要表現(xiàn)。實(shí)踐當(dāng)中利用離岸公司避稅的手段五花八門，例如利用離岸地的低稅率進(jìn)行避稅，通過在離岸地設(shè)立國(guó)際商務(wù)公司、國(guó)際控股公司、國(guó)際金融公司避稅;利用國(guó)際稅收協(xié)定避稅和“超國(guó)民待遇”進(jìn)行避稅等。利用離岸公司避稅導(dǎo)致我國(guó)大量稅收利益流向離岸中心，造成資本外流。同時(shí)，我國(guó)的外匯收支平衡也受到嚴(yán)重的沖擊。對(duì)于利用離岸公司避稅，其主要原因在于公司集團(tuán)的思想意識(shí)不夠高，加之境內(nèi)稅收征管制度存在漏洞，給公司集團(tuán)的不法行為留下了豁口。

　　(三)關(guān)聯(lián)交易問題

　　有離岸公司參與的關(guān)聯(lián)交易，因涉及不同的國(guó)家和地區(qū)，較之境內(nèi)公司集團(tuán)成員之間的關(guān)聯(lián)交易，更加復(fù)雜，影響面廣，監(jiān)管難度大。實(shí)踐中存在的有離岸公司參與的關(guān)聯(lián)交易主要有金錢借貸、以返程投資為特征的股權(quán)轉(zhuǎn)換型關(guān)聯(lián)交易、利益輸送等形式。每一種交易都有多種多樣的手段，以利益輸送為例，其又可以細(xì)分為關(guān)聯(lián)產(chǎn)品的購(gòu)銷，股利分配;關(guān)聯(lián)資產(chǎn)租賃及費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁;關(guān)聯(lián)資產(chǎn)購(gòu)買及置換;資金往來等，交易手段隱秘，公司利益源源不斷地向大股東輸送。

　　二、對(duì)策建議：

　　針對(duì)上述三個(gè)問題，相應(yīng)提出的對(duì)策建議如下：

　　(一)境外間接上市問題

　　監(jiān)管層的工作重點(diǎn)應(yīng)該集中于為境內(nèi)企業(yè)融資提供可行的出路，而不是在企業(yè)已經(jīng)選擇的道路上“圍追堵截”。具體路徑可以調(diào)整如下：

　　1、健全銀行放貸制度。(1)強(qiáng)化對(duì)貸款企業(yè)的資質(zhì)審查;(2)完善對(duì)失信企業(yè)的約束懲罰機(jī)制;(3)增強(qiáng)信貸市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。

　　2、有條件地放開企業(yè)間借貸。應(yīng)當(dāng)采用特別規(guī)范的方式，既不像對(duì)待民事性民間借貸那樣完全放開，也不應(yīng)該像對(duì)待商事性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻，而應(yīng)當(dāng)分類定性，區(qū)別對(duì)待。對(duì)于有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)，因?yàn)樯a(chǎn)的需要而發(fā)生的借貸，不能一概否定。在滿足企業(yè)融資需要與維護(hù)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定性之間尋找平衡，出路還是在于政府的監(jiān)管。

　　3、取消對(duì)外資的過度優(yōu)惠政策，實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資待遇平等。在對(duì)外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策進(jìn)行改革的過程中，一定要把握好以下兩個(gè)方面：(1)在暫時(shí)無法完全取消對(duì)外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇的情況下，也要對(duì)不同技術(shù)水平的外資企業(yè)給予差別化的優(yōu)惠。(2)要弄清楚外商來華投資真正看重的是什么。實(shí)際上對(duì)于很多跨國(guó)投資者而言，更在乎的是目標(biāo)國(guó)的政治環(huán)境是否穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)政策是否開放和寬松，行政監(jiān)管制度是否簡(jiǎn)便高效。從稅收、外匯等方面給予的優(yōu)惠對(duì)于企業(yè)的成長(zhǎng)壯大而言其實(shí)都是次要的。

　　4、明確監(jiān)管目的，簡(jiǎn)化審批手續(xù)。對(duì)于企業(yè)的境外融資行為，我國(guó)政府的行政監(jiān)管在現(xiàn)階段來看確實(shí)不可或缺，但是監(jiān)管的方式必須改革。具體而言，(1)應(yīng)當(dāng)明確行政監(jiān)管的目標(biāo)，考慮監(jiān)管措施的出臺(tái)希望達(dá)到什么樣的效果以及給資本市場(chǎng)可能帶來的影響;(2)各個(gè)法律條文之間應(yīng)該協(xié)調(diào)統(tǒng)一，及時(shí)梳理法律條款，減少法律適用上的困惑;(3)適當(dāng)減少行政審批手續(xù)。

　　5、打通企業(yè)境內(nèi)上市渠道。(1)適應(yīng)我國(guó)企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，適當(dāng)降低企業(yè)上市的門檻;(2)完善上市發(fā)行制度，增強(qiáng)上市過程的透明度和審批效率;(3)發(fā)展場(chǎng)外交易市場(chǎng)，建立多層次資本市場(chǎng)。

　　(二)避稅問題

　　對(duì)于該種行為的調(diào)控，主要應(yīng)當(dāng)從微觀入手，結(jié)合實(shí)踐當(dāng)中的各種避稅行為，反思制度漏洞，完善稅收征管體系，具體如下：

　　1、完善關(guān)聯(lián)關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)重于形式的審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)可以將關(guān)聯(lián)關(guān)系的舉證責(zé)任進(jìn)行倒置。如果雙方的交易違背了正常交易的原則，納稅主體無法舉證證明他們之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，稅務(wù)機(jī)關(guān)就可以對(duì)稅費(fèi)按照正常的標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整。凡是與離岸公司進(jìn)行交易的主體，如果納稅人無法舉證證明其與離岸公司之間沒有任何的控制關(guān)系，那么無論該納稅人是自然人還是企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)納入關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的范圍，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)以此為由對(duì)其稅費(fèi)進(jìn)行調(diào)整。

　　2、轉(zhuǎn)移定價(jià)限制，在離岸公司與關(guān)聯(lián)公司之間有產(chǎn)品、勞務(wù)或者其他財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)在認(rèn)定其價(jià)格是否合理時(shí)，一般不考慮主體的主觀因素，而是按照正常的企業(yè)之間的交易來確定產(chǎn)品的價(jià)格，進(jìn)而調(diào)整應(yīng)稅所得。此外，可以在稅法上建立轉(zhuǎn)移定價(jià)的處罰機(jī)制，通過適當(dāng)?shù)亩愂仗幜P維護(hù)稅收利益。

　　3、加強(qiáng)稅收的征收管理工作，如完善納稅申報(bào)機(jī)制，加強(qiáng)與工商、審計(jì)等部門以及其它國(guó)家之間的合作等。

　　4、給予內(nèi)資企業(yè)、外資企業(yè)平等待遇。為了能夠在吸引外資的同時(shí)又避免“假外資”現(xiàn)象的發(fā)生，可以考慮從以下幾個(gè)方面來著手：(1)給予外資企業(yè)的優(yōu)惠政策要適量、適度、公平、合理;(2)對(duì)外資企業(yè)的身份進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查;(3)扶持民營(yíng)企業(yè)的成長(zhǎng)，讓民營(yíng)企業(yè)能夠享受到外資企業(yè)、國(guó)營(yíng)企業(yè)的待遇，將行政管理當(dāng)中“高薪養(yǎng)廉”的理念貫徹到對(duì)民營(yíng)企業(yè)的管理當(dāng)中，從而避免民營(yíng)企業(yè)規(guī)避法律、逃脫稅賦現(xiàn)象的發(fā)生。

　　(三)關(guān)聯(lián)交易問題

　　從商事組織法的角度來看，離岸公司與依照國(guó)內(nèi)公司法所成立的公司并無實(shí)質(zhì)上的差異。因此，對(duì)有離岸公司參與的跨國(guó)關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管也主要放在公司法的范圍內(nèi)進(jìn)行探討，從防范其風(fēng)險(xiǎn)的角度提出一些建議。

　　1、可以考慮優(yōu)化公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。應(yīng)該徹底改變國(guó)有股一股獨(dú)大的格局，建立股權(quán)適度集中的相對(duì)控股模式，便于發(fā)揮各方面的積極性，限制大股東利益輸送現(xiàn)象的發(fā)生。

　　2、完善大股東約束機(jī)制和中小股東利益保護(hù)體系。表現(xiàn)為：對(duì)控股股東課以誠(chéng)信義務(wù);賦予中小股東查閱權(quán);完善股東代表訴訟制度;少數(shù)股東股份的優(yōu)先股化。

　　3、加強(qiáng)公司信息披露的力度，讓中小股東更加及時(shí)、透徹的了解公司的有關(guān)信息。

　　4、加強(qiáng)對(duì)資本流動(dòng)的監(jiān)管，將資本內(nèi)流與資本外流、外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)、離岸公司納入統(tǒng)一的監(jiān)管框架，在稅收制度設(shè)計(jì)中對(duì)有離岸公司參與的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行特別的監(jiān)管。

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　　[1]中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院商法研究所教授。