我國(guó)能動(dòng)司法實(shí)踐狀況考察與分析——以刑事司法為視角

張心向

　　一、問(wèn)題

　　刑事司法裁判實(shí)踐狀況的考察表明，我國(guó)政治化程度較高的能動(dòng)主義司法在刑事審判中的效果并未如部分理論文獻(xiàn)描述的那般理想。雖然對(duì)時(shí)下刑事裁判的效率具有不少提升，但對(duì)刑事司法體系的整體性發(fā)展卻存在著一定負(fù)面影響：首先，我國(guó)刑事裁判中本就存在的原始的能動(dòng)主義的特點(diǎn)與目前“能動(dòng)主義”的呼吁二者合力，使得司法實(shí)踐過(guò)程中“能動(dòng)”的熱度過(guò)盛，其限制與控制略顯不足;其次，我國(guó)刑事司法實(shí)踐具有的兩個(gè)特質(zhì)，即裁判結(jié)果逆向制約裁判行為和量刑需要影響定罪選擇，已然對(duì)司法審判機(jī)制產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，而這兩種特質(zhì)的形成又在很大程度上與司法能動(dòng)主義相關(guān)聯(lián)。我們認(rèn)為，既然刑事司法的能動(dòng)性不可避免，如何通過(guò)一定方法與路徑讓這種“能動(dòng)”受到罪刑法定原則的制約，以保障刑事司法的安全性，才是當(dāng)前亟待解決的理論與實(shí)踐問(wèn)題。

　　二、經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐

　　1.域外經(jīng)驗(yàn)梳理

　　發(fā)軔于美國(guó)的“司法能動(dòng)主義”，在美國(guó)立國(guó)后的很長(zhǎng)一段時(shí)間里其實(shí)并沒(méi)有一直蓬勃發(fā)展，相反，它的盛行是有時(shí)間斷層的。由最高法院宣布國(guó)會(huì)法案違憲的第二次浪潮發(fā)生在上世紀(jì)二十至三十年代，而這次浪潮的峰值在1934-36年間，期間法庭曾判決14部國(guó)會(huì)法案違憲，更有無(wú)數(shù)的州立法案被宣布違憲。第三次浪潮起于上世紀(jì)五十年代“麥卡錫時(shí)代”的末期，持續(xù)到八十年代的早期為結(jié)束。在美國(guó)本土，司法能動(dòng)主義是一個(gè)負(fù)荷沉重的術(shù)語(yǔ)，承載著多重含義，具有多種表現(xiàn)形態(tài)，而其內(nèi)涵核心則是司法機(jī)構(gòu)主動(dòng)對(duì)抗立法、行政機(jī)構(gòu)的一種行為模式和態(tài)度取向。從機(jī)制上看，司法能動(dòng)主義與違憲審查等機(jī)制聯(lián)系在一起;從內(nèi)涵特征上看，《美國(guó)最高法院法律評(píng)論》(Supreme Court Review)的特邀評(píng)論員Sheldon Whitehouse認(rèn)為有五種特征可以追尋[[1]]：第一，具有司法能動(dòng)主義的法庭，并不太會(huì)遵守由州或聯(lián)邦立法作出的司法決定。反而，它會(huì)通過(guò)司法判決強(qiáng)行表露出自己的政策傾向。因此，經(jīng)常推翻立法是司法能動(dòng)主義的特征之一。第二，具有司法能動(dòng)主義的最高院，通常會(huì)破壞自身成員并不喜歡的先例的效力。而這與遵循先例的美國(guó)司法教義有鮮明的對(duì)立。第三，具有司法能動(dòng)主義的法庭，寧可出具含有五、六種不同意見(jiàn)的決議書(shū)，也不愿意在自身成員間達(dá)成廣泛共識(shí)。第四，就審判結(jié)果來(lái)看，具有司法能動(dòng)主義的法庭的審判模式是可預(yù)見(jiàn)的，并且通常與這個(gè)法院成員中展現(xiàn)出理想主義氣質(zhì)融合在一起。第五，對(duì)于司法克制主義者來(lái)說(shuō)，判決的達(dá)成是有規(guī)則和原則的。比如盡可能的避免憲法性問(wèn)題，不愿意對(duì)案件事實(shí)的實(shí)然存在進(jìn)行探索，只是恪守于既有的案件事實(shí)。也有某些美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，司法能動(dòng)主義是那些法庭在新的案件中，創(chuàng)制了新的法律規(guī)則的司法過(guò)程。[[2]]

　　2.實(shí)踐狀況研究

　　基于普通法土壤而孕育的“司法能動(dòng)主義”，與普通法背景下的法官習(xí)慣和法律傳統(tǒng)有很大關(guān)系。與司法能動(dòng)主義在美國(guó)等一些普通法法系國(guó)家不同，我國(guó)的能動(dòng)司法并不是為了對(duì)現(xiàn)有的法院、法官的審判傾向進(jìn)行分類，更不是以司法審查為目標(biāo)，與保守主義者進(jìn)行抗衡;它是一種整合性的司法政策手段，體現(xiàn)著我國(guó)司法追求的社會(huì)效用和法律效果。我國(guó)本土語(yǔ)境下的能動(dòng)司法表現(xiàn)為社會(huì)學(xué)司法方法，其內(nèi)涵包括法律效果考量與社會(huì)效果考量。法律效果考量是指使判決結(jié)果能夠因遵循法律而得到社會(huì)普遍認(rèn)同，直接反映法律對(duì)社會(huì)的控制力度。社會(huì)效果考量則指回應(yīng)社會(huì)司法需求，通過(guò)執(zhí)行政策等將法律規(guī)則的有效性與公眾司法需求度緊密聯(lián)系，尋找平衡利益格局，解決社會(huì)利益沖突的最佳分配方案。

　　就刑事裁判實(shí)踐狀況的宏觀層面來(lái)分析，能動(dòng)司法的效果存在疑問(wèn)：首先，能動(dòng)司法主義的提出，并未對(duì)我國(guó)刑事裁判中行為責(zé)任或違法性的確定產(chǎn)生較大影響;其次，在量刑幅度和量刑情節(jié)的裁判上，能動(dòng)司法主義的影響力又被刑事政策的影響力所稀釋。與其他法系國(guó)家的法治進(jìn)路不同，無(wú)論從法律的文化背景，政治土壤還是社會(huì)環(huán)境來(lái)分析，我國(guó)的刑事司法實(shí)踐并未經(jīng)歷嚴(yán)格的“法條主義”的洗禮，并且，在較早的歷史階段即展現(xiàn)出了廣泛的實(shí)用主義色彩以及法律工具主義的傾向。因此，雖然“能動(dòng)司法”作為概念術(shù)語(yǔ)而言屬于泊來(lái)品，但其作為一種司法實(shí)踐的習(xí)慣態(tài)度，卻早已成為我國(guó)司法本土氣質(zhì)的重要構(gòu)成部分。也就是說(shuō)，盡管“能動(dòng)司法主義”是近幾年才開(kāi)始在國(guó)內(nèi)被大力倡導(dǎo)的，但其內(nèi)涵卻遠(yuǎn)在未引進(jìn)這一概念之前就被我國(guó)的法官所感性的踐行著。

　　就刑事裁判實(shí)踐狀況的微觀層面，案件的裁判實(shí)踐狀況具備兩個(gè)特點(diǎn)：第一，裁判結(jié)果逆向制約裁判行為。不同的法律條文有不同的規(guī)定，而適用不同的規(guī)定就會(huì)產(chǎn)生不同的判決結(jié)果，選擇哪個(gè)條文最為恰當(dāng)，一般取決于刑法就該罪所設(shè)定的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)與待裁決的案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)度的強(qiáng)弱，也就是相似度的強(qiáng)弱。同樣具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況下，關(guān)聯(lián)度最強(qiáng)的法條，應(yīng)該就是適用最恰當(dāng)?shù)姆l。但影響這些關(guān)聯(lián)度認(rèn)定的因素除了規(guī)范之外，還有許多非規(guī)范因素的存在，其中結(jié)果主義的影響更是不可小覷。能動(dòng)主義理念要求法官管理自身在裁判過(guò)程中不同方向的張力，在強(qiáng)行出罪與勉強(qiáng)入罪之間掙扎，一方面顧慮對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，另一方面則擔(dān)心會(huì)對(duì)法理規(guī)則產(chǎn)生困擾。第二，量刑需要影響定罪選擇。刑法條文存在漏洞或空缺，使待決案件的生活事實(shí)與刑法文本規(guī)范事實(shí)之間存在對(duì)接縫隙，需要在它們之間進(jìn)行織補(bǔ)勾連。這種勾連不僅需要在刑法文本規(guī)范外納入其他的制定法法源，也需要一些非制定法源進(jìn)行輔助。而危害衡量作為一種價(jià)值判斷，更是依托于各類型法源，通過(guò)類比推理滲透其中。在這種情況下，對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰的需要程度，而不是犯罪行為的相關(guān)法定要件，決定了法官做出具體的量刑力度。

　　三、對(duì)策建議

　　1.整合裁判理念，對(duì)司法能動(dòng)主義進(jìn)行限制

　　能動(dòng)和克制的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)是程度上的區(qū)別，即裁判的理念應(yīng)該體現(xiàn)在一個(gè)受限制的自由裁量權(quán)中，同時(shí)整合能動(dòng)主義和形式主義。就刑事司法裁判來(lái)看，克制依然是司法活動(dòng)的主流，而能動(dòng)只能起到輔助的作用。然而，雖然罪刑法定原則是不允許刑事裁判之手伸向“法”的藩籬之外去采摘鮮果的，但并不意味著我們不可以改變一下丈量藩籬的尺度，藩籬的面積擴(kuò)大了，我們就可以把更多的生長(zhǎng)各種鮮果之樹(shù)，圈劃于藩籬之內(nèi)。[[3]]

　　我們認(rèn)為，目前國(guó)內(nèi)提倡的司法過(guò)程中政治至上的司法能動(dòng)內(nèi)容及價(jià)值目標(biāo)不適宜刑事裁判，能動(dòng)性刑事裁判的提法，有可能帶來(lái)某種負(fù)面影響，故時(shí)機(jī)尚不成熟。在我國(guó)目前守法傳統(tǒng)還沒(méi)有形成的情況下，采用存在分歧的“司法能動(dòng)”或“實(shí)用主義”概念表達(dá)刑事裁判問(wèn)題，就應(yīng)格外慎重?！盀榱藰?shù)立法律的權(quán)威，在法制建設(shè)初級(jí)階段法官必須奉行司法克制主義。”[[4]]這種提法，對(duì)刑事裁判尤為重要。這就是緣何在許霆案中，刑法學(xué)人一致堅(jiān)守裁判的法條主義底線，而拒絕做其他的裁判考量，因?yàn)椤斑@種制度安排在當(dāng)代中國(guó)行不通，很危險(xiǎn)。行不通在于它與當(dāng)代中國(guó)的法治主流意識(shí)形態(tài)(法條主義)無(wú)法兼容，特別是違反了罪刑法定的刑法教義。其次，實(shí)際更重要的是，法官對(duì)刑事被告有如此大的裁量權(quán)，實(shí)在危險(xiǎn)。法官量刑會(huì)顯得很專斷;寬大的量刑幅度可能‘造租’，給法官和刑事辯護(hù)律師，創(chuàng)造太大的受賄行賄的可能和激勵(lì)。在當(dāng)代中國(guó)，這一定會(huì)變成現(xiàn)實(shí)。”[[5]]

　　2.區(qū)別不同結(jié)構(gòu)類型案件，建構(gòu)刑事司法裁判規(guī)范

　　刑法裁判規(guī)范的建構(gòu)過(guò)程，就是刑法文本規(guī)范與案件生活事實(shí)之間的聯(lián)結(jié)和互構(gòu)的過(guò)程。司法裁判中規(guī)范與事實(shí)的關(guān)系模式可概括為以下四種，推論關(guān)系、歸類與涵攝關(guān)系、等置關(guān)系、評(píng)價(jià)關(guān)系。我們認(rèn)為，裁判中的規(guī)范與事實(shí)實(shí)際上分屬于不同的存在層面，即分屬于應(yīng)然層面與實(shí)然層面、價(jià)值層面與事實(shí)層面：規(guī)范與事實(shí)之間能夠“推論”，是以規(guī)范與事實(shí)之間存在涵攝關(guān)系為前提的;同樣規(guī)范與事實(shí)之間能夠“等置”，則是以規(guī)范與事實(shí)之間存在歸類之可能為前提的，而“評(píng)價(jià)”必然始終伴隨滲透于涵攝——推論關(guān)系與歸類——等置關(guān)系的建構(gòu)過(guò)程中，否則彼此間的“推論”與“等置”就無(wú)法完成。規(guī)范與事實(shí)之間存在完全或基本上匹配關(guān)系的，其裁判規(guī)范的建構(gòu)往往比較簡(jiǎn)單，一般適用涵攝——推論模式即可;而規(guī)范與事實(shí)之間存在部分或基本上匹配關(guān)系的，其裁判規(guī)范的建構(gòu)往往比較復(fù)雜，必須適用歸類——等置模式方可，當(dāng)然這也并非絕對(duì)。規(guī)范與事實(shí)之間涵攝——推論關(guān)系的建立，主要是通過(guò)演繹推理完成的，而歸類——等置關(guān)系的建立，則往往有賴于類比推理才能完成，二者又恰恰反映了刑事司法裁判中概念與類型兩種不同的思維形式，當(dāng)然由此建構(gòu)的裁判規(guī)范的類型也會(huì)有所不同。如何互構(gòu)，以及通過(guò)互構(gòu)形成何種類型的裁判規(guī)范，則取決于二者之間在形式上的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即匹配關(guān)系或匹配度。

　　總體上， 面對(duì)目前我國(guó)刑事裁判領(lǐng)域內(nèi)“能動(dòng)”之風(fēng)過(guò)盛的態(tài)勢(shì)，本文立意在于喚醒刑法的安全性意識(shí)，強(qiáng)調(diào)以契合規(guī)范為原則的司法理念，控制以結(jié)案效率為導(dǎo)向的表面意義上的“司法能動(dòng)主義”在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中的蔓延。我們認(rèn)為在司法實(shí)踐中直接作為案件裁判大前提的刑法規(guī)范是刑法裁判規(guī)范而非刑法文本規(guī)范，刑法裁判規(guī)范作為刑法文本規(guī)范在司法實(shí)踐過(guò)程中的再加工產(chǎn)品，是案件裁判過(guò)程中基于刑法文本規(guī)范與具體個(gè)案事實(shí)之間的互動(dòng)而建構(gòu)起來(lái)的實(shí)踐性規(guī)范;而能動(dòng)司法在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域的進(jìn)路就是建構(gòu)這樣一種刑事裁判規(guī)范。

　　[[1]] Sheldon Whitehouse, Five Red Flags of Judicial Activism, 48 Mar Trial, March 2011.

　　[[2]] Tom Campbell, Prescriptive Legal Positivism: Law, Rights and Democracy, UCL Press (2004), p.279.

　　[[3]] 張心向著：《在遵從與超越之間——社會(huì)學(xué)視域下刑法裁判規(guī)范實(shí)踐建構(gòu)研究》，法律出版社2012年版，第258頁(yè)。

　　[[4]] 陳金釗：“法官司法的克制主義姿態(tài)及其范圍”，載《法律方法》第七卷，第35頁(yè)。

　　[[5]] 蘇力：“法條主義、民意與難辦案件”，載《中外法學(xué)》2009年第1期。