關于加強電子支付服務監(jiān)管的法律建議

楊松，郭金良

　　遼寧大學楊松教授、沈陽工業(yè)大學郭金良老師主持的中國法學會部級課題項目的成果要報，提出盡快完善我國電子支付服務基本法律體系、明確支付服務監(jiān)管職責、規(guī)范第三方支付機構跨境支付活動、建立區(qū)域性監(jiān)管合作機制。

　　一、目前我國電子支付服務監(jiān)管領域面臨的突出問題

　　1 ．電子支付服務基本法律體系不健全

　　根據(jù)支付服務機構的性質(zhì)，電子支付包括金融機構提供的支付服務和非金融機構支付服務。并且，除了實踐中的一些特種支付服務外，兩者在功能上已無明顯區(qū)別，都屬于社會消費支付領域的市場競爭者。但以《電子支付指引(第一號)》、《支付結(jié)算辦法》、以及《外匯管理法》為主體的電子支付服務監(jiān)管體系卻顯得較為滯后，沒有從支付功能的角度對非金融機構支付服務的相關活動進行補充。并且，在涉及眾多部委監(jiān)管的支付領域，央行的《非金融機構支付服務管理辦法》的立法位階與其調(diào)整的內(nèi)容不相稱。同時，國家外管局綜合司發(fā)布的《支付機構跨境電子商務外匯支付業(yè)務試點指導意見》立法位階太低，不在《立法法》規(guī)定的“法律、法規(guī)、規(guī)章”等正式立法范疇之內(nèi)。

　　2 ．電子支付服務監(jiān)管體制與現(xiàn)行金融監(jiān)管總體架構不協(xié)調(diào)

　　主要體現(xiàn)為監(jiān)管職權分工與協(xié)作安排不明確。立法上雖然沒有明確我國現(xiàn)行“一行三會”的分業(yè)監(jiān)管模式適用于電子支付服務監(jiān)管，但監(jiān)管體系內(nèi)的相關監(jiān)管機構卻在實踐中執(zhí)行著監(jiān)管職責。中國人民銀行是支付體系的法定監(jiān)管機構，在電子支付與互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新管理領域“三會”也有相應的監(jiān)管職責，在跨境問題上外匯管理局履行法定監(jiān)管職權。同時，由于第三方支付機構提供的支付服務屬于非金融機構支付范疇，所以在定價和管理上還要受發(fā)改委和工信部的監(jiān)管。電子支付服務監(jiān)管上的這種“混業(yè)性”，與銀行、保險、證券間的金融“混業(yè)性”存在極大的差別。支付的特性決定了簡單的套用現(xiàn)行“分業(yè)監(jiān)管”或簡單執(zhí)行人民銀行的“統(tǒng)一監(jiān)管”不能對電子支付服務形成有效的監(jiān)管效果。

　　3 ．電子支付服務中的消費者保護機制不健全

　　首先，銀行卡支付和非金融機構支付中消費者的法律地位不平等。按照《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法(試行)》的規(guī)定，非金融機構支付服務中的消費者不受該《管理辦法》的保護，但從服務功能上講，無論是銀行卡支付，還是非金融機構支付，支付服務都涉及消費者貨幣資金的轉(zhuǎn)移。此種規(guī)定存在歧視待遇的嫌疑，有違同類主體受法律平等保護的基本原則。其次，實踐中，較常見的消費者受侵案件是銀行卡被“盜刷”。該類案件通常適用“先刑后民”原則，受害人的合法權益往往得不到及時救助，電子支付服務中消費者權益保護的及時性、有效性、特殊性急需在立法上做出相應的調(diào)整。

　　4 ．第三方支付服務機構市場退出監(jiān)管中的法律適用模糊

　　第三方支付服務機構所具有的“非金融機構”屬性和履行支付功能的特性決定了對其退出監(jiān)管的復雜性。在第三方支付機構市場退出監(jiān)管的實踐中，存在違規(guī)機構清理困難的情況。根據(jù)《非金融機構支付服務管理辦法》的規(guī)定，沒有取得《支付業(yè)務許可證》的機構不得從事支付業(yè)務。但是，監(jiān)管實踐中，一些地方監(jiān)管機構缺乏強有力的執(zhí)法權，不能及時、有效的處置違規(guī)機構。從法律性質(zhì)上講，根據(jù)《非金融機構支付服務管理辦法》的規(guī)定，申請獲準經(jīng)營支付業(yè)務的非金融機構應該為有限責任公司或股份有限公司。但是，第三方支付服務的內(nèi)容是金融基礎設施的一個重要方面。因此，在該類機構的市場退出中，是適用《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關規(guī)定，還是適用中國人民銀行關于金融機構退出的相關規(guī)定?法律沒有給出明確答案。

　　5 ．第三方支付機構跨境電子支付服務監(jiān)管機制不完善

　　首先，第三方支付機構在外匯管理中的定位不明確、職責模糊。按照《外匯管理條例》和《支付結(jié)算辦法》的相關規(guī)定，跨境支付屬于外匯管理的范疇，在我國境內(nèi)，經(jīng)營外匯業(yè)務的主體是金融機構。但在第三方支付機構參與的跨境支付服務中，這類非金融機構實際上承擔了一定的外匯管理職責、執(zhí)行著相應的國家外匯管理政策，而從性質(zhì)上講它們又不屬于“金融機構”。因此，在現(xiàn)有《支付機構跨境電子商務外匯支付業(yè)務試點指導意見》規(guī)范的跨境電子支付中，第三方支付機構的正當性和合法性會受到質(zhì)疑。并且，飛速發(fā)展的第三方支付產(chǎn)業(yè)也會滋生更多的金融風險、進而可能影響金融系統(tǒng)安全。其次，跨境電子支付實踐中，由于各國法律適用、監(jiān)管體制、金融主權利益、國民投資者保護等沖突的存在，該領域沒有形成有效的國際監(jiān)管合作機制。

　　二、完善我國電子支付服務監(jiān)管的具體法律建議

　　1 ．完善多層次電子支付服務監(jiān)管法律體系 、合理配置監(jiān)管權責

　　首先，建議在《電子支付指引》的基礎上，結(jié)合《支付結(jié)算辦法》、《外匯管理法》及非金融機構支付服務管理實踐制定《支付體系監(jiān)管法》，將其作為支付服務領域的基本法律。并將《支付結(jié)算辦法》第六條修改為，“銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構。跨境電子支付中的非金融支付機構的支付結(jié)算適用《管理辦法》的規(guī)定。未經(jīng)中國人民銀行批準的其他單位不得作為中介機構經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務。”其次，制定《非金融機構支付服務監(jiān)管條例》，以上述基本法為依據(jù)來規(guī)范非金融機構支付服務。即提升原央行《管理辦法》的規(guī)范層級，并在《管理條例》中專章規(guī)定“跨境電子支付服務”。再次，合理安排監(jiān)管職責。由央行負責支付系統(tǒng)宏觀風險監(jiān)管、維護支付體系安全與穩(wěn)定，由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會具體負責所有支付機構的審慎監(jiān)管和行為監(jiān)管，涉及到其他部委的情況，由中國人民銀行報請國務院進行協(xié)調(diào)處理。

　　2 ．現(xiàn)行《非金融機構支付服務管理辦法》之修改建議

　　(1)明確電子支付服務中消費者的法律地位、完善跨境保護機制。立法上，應該從支付服務功能的角度出發(fā)，對電子支付服務中的消費者實行統(tǒng)一保護。建議在《管理辦法》的第六條之后增加一條，“支付業(yè)務中客戶的合法權益受法律保護，參照金融消費者權益保護制度來管理?！泵鞔_央行及其消費者保護局的職責。同時，擴充中國消協(xié)的職能，建立跨境消費者保護分會，完善“海淘”消費者的行業(yè)協(xié)會保護機制。針對跨境消費維權中可能發(fā)生的語言障礙、法律適用差異化、維權途徑不熟悉等問題，“海淘”消費者可以先通過中國消協(xié)的跨境消費者保護分會，由其提供維權法律咨詢，并由該分會協(xié)調(diào)與境外消費者保護機構進行溝通。

　　(2)明確第三方支付服務機構的市場退出安排。將《管理辦法》第三十九條修改為“支付機構因解散、依法被撤銷或被宣告破產(chǎn)而終止的，其清算事宜由中國人民銀行參照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》及相關法律法規(guī)的規(guī)定進行辦理”。一方面，這種法律適用的規(guī)定與第三方支付主體“非金融機構”的性質(zhì)相吻合，符合市場競爭的基本法則。另一方面，規(guī)定了支付機構退出的清算事項由人民銀行管理、主持，充分考慮到人民銀行維護支付體系安全與穩(wěn)定的基本職能。

　　(3)在《管理辦法》的第四章之前，增加一章為“跨境支付服務管理”，規(guī)范跨境電子支付服務業(yè)務。一是明確跨境電子支付服務的主管機構為國家外匯管理局。二是結(jié)合試點實踐經(jīng)驗，將《支付機構跨境電子商務外匯支付業(yè)務試點指導意見》的內(nèi)容融入《管理辦法》，嚴格支付中的風險審查機制，詳細擬定支付機構跨境支付中的各項管理規(guī)范。

　　3 ．修正銀行卡“盜刷”案件中的“先刑后民”原則

　　在金融機構沒有盡到銀行卡及使用設備“維護與安全監(jiān)管”義務的情況下，銀行卡“盜刷”案件的責任主體包括“盜刷”人和發(fā)卡銀行。持卡人基于其與發(fā)卡銀行之間的存款關系和委托關系，可以直接向發(fā)卡銀行請求賠付資金。至于“盜刷”人，應該完全由公安機關偵查，并經(jīng)檢察機關起訴，發(fā)卡銀行在賠償持卡人資金后，可以向“盜刷”人追償。對該原則的這種修正，能夠最大限度的保護當事人的合法權益、維護法律的權威性。在司法實踐中，還應該統(tǒng)一銀行卡類案件的裁判標準，保證司法、執(zhí)法的公平公正。最高人民法院應該針對全國各地處理該類案件中適用標準不統(tǒng)一的情況出臺司法解釋，統(tǒng)一案件的裁判標準，對不同情形的銀行卡“盜刷”案件進行分類處理，合理分配責任。

　　4. 完善第三方支付服務機構跨境電子支付服務監(jiān)管的法律建議

　　（1）明確第三方支付機構跨境支付中的外匯管理職責

　　首先，明確第三方支付機構的外匯管理職責。在《外匯管理條例》中明確第三方支付機構可以履行外匯管理主體的相應職能(具體范圍可以由外管局授權)，明確賦予該類機構非金融機構跨境支付中的監(jiān)管職責。其次，完善跨境支付中的外匯收支統(tǒng)計機制。將執(zhí)行外匯收支信息統(tǒng)計與監(jiān)測作為第三方支付機構的法定義務予以明確，落實責任追究制，強化內(nèi)外部監(jiān)督機制。再次，強化跨境支付中交易信息真實性的審查制度，落實審查責任，建立異常交易和異常賬戶預警機制。在相關的外匯管理法律法規(guī)中，要求從事跨境支付業(yè)務的第三方機構建立實物物品與虛擬物品支付交易(境外付費電影、游戲賬號等等)隔離管理制度，對不同交易類型的交易信息實施分類管理，并定期向外匯管理機構備案。

　　（2）加強國際合作：建立以《示范法》為基礎的區(qū)域性監(jiān)管合作機制

　　由于建立國際性、有約束力的合作法律機制在短期內(nèi)還不夠現(xiàn)實?？梢钥紤]建立區(qū)域性的監(jiān)管合作機制。如“中國——東盟電子支付服務監(jiān)管合作協(xié)議”、 “金磚國家電子支付服務監(jiān)管合作協(xié)議”等等。同時，以《國際貸記劃撥示范法》為參照基礎，建立區(qū)域性跨境電子支付監(jiān)管合作框架。其一，該示范法由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會大會通過，其國際認可度較高，國際公信力較強，適合做多國協(xié)議的參照藍本。另一方面，該示范關于支付的內(nèi)容非常全面，關于法律沖突解決、支付主體的權利義務責任等內(nèi)容都有詳細的規(guī)定，可以作為區(qū)域性監(jiān)管合作的基礎，來促進區(qū)域間跨境電子支付服務監(jiān)管的有效合作。