落實(shí)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的專利政策建議

最高人民法院 羅東川

　　最高人民法院羅東川教授主持完成的中國法學(xué)會(huì)部級項(xiàng)目階段性成果，以中美兩美國專利法的文本為主要依據(jù)，綜合運(yùn)用歷史、比較、案例等研究方法，從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面對中美兩國的專利制度進(jìn)行了較為全面的比較研究，并結(jié)合中央提出的實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略，對專利立法與司法提出了一些政策建議。

　　一、專利制度是實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的重要法律保障

　　1.加強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)，有利于促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，經(jīng)濟(jì)發(fā)展離不開科學(xué)技術(shù)的支撐。而在現(xiàn)代文明社會(huì)，專利法律制度是激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展的常規(guī)有效手段。

　　2.實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)地修訂和完善專利法，確保專利法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。美國專利法在200多年間為了適應(yīng)美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要不斷地修訂和完善，專利法不斷調(diào)整并滿足美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。我國的專利法也應(yīng)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r不斷修訂和完善。

　　3.統(tǒng)一的專利司法，是保證專利法實(shí)施的有效途徑。為應(yīng)對專利權(quán)的無形性、專利審判的專業(yè)性、專利法律規(guī)則的多樣性等，我國通過專業(yè)審判庭建設(shè)在逐步推進(jìn)專利審判的專業(yè)化。需要特別指出，“建立知識產(chǎn)權(quán)法院”，將為進(jìn)一步推進(jìn)包括專利審判在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)審判的專業(yè)化提供了強(qiáng)有力的支撐。

　　4.專利法律制度雖然是一國國內(nèi)法領(lǐng)域，但在經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代，一國專利制度往往與其國際貿(mào)易掛鉤，從而對其他國家產(chǎn)生一系列深遠(yuǎn)影響。因此，我們在修訂專利法時(shí)，也要準(zhǔn)確了解國內(nèi)、國際各方主體的最新利益訴求，權(quán)衡各方需求，在此基礎(chǔ)上修改和完善國內(nèi)專利法律制度。

　　二、法律程序的設(shè)置要有助于專利權(quán)的保護(hù)

　　法律程序設(shè)置要充分保護(hù)發(fā)明人的權(quán)利，并且兼顧公眾利益。從提出專利申請一直到專利權(quán)終止都設(shè)置有多種程序，使發(fā)明人有機(jī)會(huì)修正權(quán)利，盡可能地使其應(yīng)有的權(quán)利得到最大程度的保護(hù)，同時(shí)，限制發(fā)明人修正權(quán)利的行為，使其不會(huì)侵害公眾應(yīng)有的權(quán)利。

　　在專利無效程序的內(nèi)容設(shè)計(jì)方面，一方面允許第三方對授權(quán)專利質(zhì)量加以監(jiān)督，并對專利有效性進(jìn)行挑戰(zhàn)，有利于提高授權(quán)專利的整體質(zhì)量;另一方面也要注重專利權(quán)人合法權(quán)益保護(hù)，避免專利權(quán)人遭受無止境的專利無效請求的干擾，防止程序?yàn)E用而影響專利的正常推廣和使用。

　　在我國，通過民事訴訟法規(guī)定的地域管轄，由北京一中院統(tǒng)一受理不服專利復(fù)審委做出的不授予專利權(quán)決定的訴訟案件，實(shí)現(xiàn)了專利授權(quán)案件的專門管轄。對于專利無效案件，絕大多數(shù)案件發(fā)生在專利侵權(quán)訴訟案件中，卻需要另行提起起訴。雖然國內(nèi)的諸多學(xué)者、專家提出了專利授權(quán)確權(quán)訴訟程序、專利侵權(quán)訴訟程序的各種銜接、調(diào)整等各種方案，但是我們認(rèn)為，只要這兩類案件仍然堅(jiān)持當(dāng)前的格局，“周期長”的局面不會(huì)得到根本改觀。因此，就專利確權(quán)程序來說，我國的專利確權(quán)程序需要大幅度的改革。

　　三、專利授權(quán)確權(quán)的實(shí)質(zhì)要件需要進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整

　　1.在可專利客體方面，我國專利法判斷可專利性的標(biāo)準(zhǔn)顯然是技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，諸如商業(yè)方法等非技術(shù)性主題確定無疑地直接被排除在可專利主題范圍之外。將可專利主題按照某些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，然后再將某些類別的主題直接排除在專利保護(hù)的客體范圍之外，這種做法在美國已經(jīng)被司法實(shí)踐認(rèn)為是錯(cuò)誤的。另外，在生物技術(shù)發(fā)明領(lǐng)域，美國也是根據(jù)其技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況，專利司法實(shí)踐經(jīng)歷了一個(gè)由嚴(yán)到松而又恢復(fù)到較嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)的演變過程。其政策的立足點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)都是其國內(nèi)的技術(shù)積累、產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，著眼點(diǎn)則是國際競爭的現(xiàn)實(shí)。

　　2.在實(shí)用性要件方面，“能夠產(chǎn)生積極效果”，是我國專利法中所獨(dú)有的。但是我們認(rèn)為，“能夠產(chǎn)生積極效果”的規(guī)定的合理性、必要性是值得質(zhì)疑的。如前所述,其是否確實(shí)可信和可行,其間存在很大的操作彈性。為此建議,實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)的制定可以參照美國的實(shí)用性審查指南：一項(xiàng)發(fā)明必須至少公開了一項(xiàng)具體的和實(shí)在的用途，才能滿足實(shí)用性的要求。當(dāng)然，對于專利實(shí)用性最好由申請人予以說明和舉證。

　　3.在創(chuàng)造性要件方面，我國專利創(chuàng)造性的修改存在著客觀化與適度降低的政策取向，具體體現(xiàn)為：一是國際化，比如突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與非顯而易見性標(biāo)準(zhǔn)一致起來;二是客觀化，包括三步法的步驟及非顯而易見性具體判斷方法的客觀化;三是適當(dāng)降低，比如淡化“顯著的進(jìn)步”標(biāo)準(zhǔn)等。近年來我國專利申請量大幅攀升，與以上政策不無關(guān)系，從實(shí)證的角度驗(yàn)明了以上政策對發(fā)明的激勵(lì)作用。實(shí)行客觀化與適度降低的創(chuàng)造性政策，符合我國專利實(shí)踐的需要，有利于激勵(lì)國內(nèi)企業(yè)獲得專利保護(hù)，實(shí)施專利拓展戰(zhàn)略，提高自主知識產(chǎn)權(quán)的水平。另外，專利創(chuàng)造性是一個(gè)裁量性規(guī)范，是貫徹司法政策的重要切入點(diǎn)。在我國的專利審判實(shí)踐中，也應(yīng)當(dāng)重視根據(jù)我國專利制度發(fā)展情況和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況不斷調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)司法政策，促進(jìn)專利制度的健康發(fā)展。

　　四、要從促進(jìn)創(chuàng)新、促進(jìn)專利實(shí)施的角度處理專利侵權(quán)案件

　　1.在專利權(quán)利要求解釋方面，我國和美國對于專利權(quán)利要求解釋的一般規(guī)則基本相同，都包括“一般含義”規(guī)則、“特別含義”優(yōu)先規(guī)則和“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”規(guī)則。但是對于包含功能性技術(shù)特征的權(quán)利要求來說，美國的解釋方式是在專利審查過程和侵權(quán)訴訟過程中都將功能性限定特征解釋為僅僅涵蓋了說明書中記載的具體實(shí)現(xiàn)方式及其等同方式。而在我國專利審查中,采用的解釋方式是認(rèn)為功能性特征覆蓋了“所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實(shí)施方式”;在我國專利侵權(quán)訴訟過程中，采用的解釋方式是“說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式”。我們建議，不管是在專利授權(quán)審查程序中,還是在專利侵權(quán)訴訟過程中，權(quán)利要求中記載的功能性特征，都應(yīng)當(dāng)解釋為僅僅覆蓋了說明書記載的實(shí)現(xiàn)該功能的具體方式及其等同方式。

　　2.在專利侵權(quán)判定原則方面，我國法院曾經(jīng)適用全部技術(shù)特征原則和多余技術(shù)特征指定原則，并且以全部技術(shù)特征原則為主、多余技術(shù)特征指定原則為輔，多余技術(shù)特征原則僅在個(gè)案中用于彌補(bǔ)因適用全部技術(shù)特征原則造成專利權(quán)人明顯不公平的情形。目前我國法院雖然廢棄了多余技術(shù)特征指定原則，但是多余技術(shù)特征指定原則擬解決的問題卻仍然存在。我們是直接漠視和回避這些問題呢，還是想辦法如何解決問題呢?我們認(rèn)為，在廢棄多余技術(shù)特征指定原則，我國的專利法仿效美國也建立專利重新授權(quán)制度。

　　3.等同原則的適用與限制。根據(jù)我國的司法解釋，我國法院在專利侵權(quán)判定中也已經(jīng)確立了等同原則，包含了等同判定的一系列要素。這與美國的等同原則基本相同。但是我國的等同原則還包含“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到”這一要素。實(shí)際上，我國的專利司法實(shí)踐中，只要權(quán)利要求的技術(shù)特征與被控侵權(quán)物中相應(yīng)的技術(shù)特征進(jìn)行比較后得出二者在手段、功能和效果方面都基本相同，“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到”這一要素也就基本成立了。在適用等同原則的限制方面，我國的一些專利侵權(quán)訴訟案件已經(jīng)開始適用特別排除規(guī)則，但是在具體判斷時(shí)卻不盡相同，有的案件適用特別排除規(guī)則限制等同原則的適用從而否定專利侵權(quán)成立，有的案件則突破或無視特別排除規(guī)則，仍然適用等同原則判定專利侵權(quán)成立。

　　五、專利侵權(quán)的法律救濟(jì)要寬嚴(yán)適當(dāng)

　　在我國，根據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定，侵犯專利權(quán)的民事責(zé)任主要有停止侵害和賠償損失。

　　1.在停止侵害方面

　　在專利侵權(quán)法律救濟(jì)中，我國的停止侵害措施包括訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施和訴終停止侵權(quán)措施。

　　訴前停止侵權(quán)措施，是保護(hù)專利權(quán)不受侵犯、為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供救濟(jì)的重要法律手段，但是在實(shí)際運(yùn)用時(shí)應(yīng)當(dāng)報(bào)以審慎的態(tài)度，規(guī)定較為嚴(yán)格的條件和審查標(biāo)準(zhǔn)。

　　對于訴終停止侵權(quán)措施，在我國的專利司法實(shí)踐中，法院雖然已經(jīng)對拒絕適用停止侵權(quán)措施進(jìn)行了大膽的探索和有益的嘗試，但是停止侵權(quán)措施的適用仍然是采用一般規(guī)則。為此，我們建議在《專利法》第四次修改中明確“停止專利侵權(quán)”救濟(jì)措施的適用是裁量性的，“人民法院要根據(jù)案件具體情況，合理平衡當(dāng)事人之間以及社會(huì)公共利益，如果停止侵權(quán)會(huì)造成當(dāng)事人之間的利益的極大失衡，或者不符合社會(huì)公共利益，或者實(shí)際難以實(shí)際執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進(jìn)行利益衡量，在采取充實(shí)切實(shí)的全面賠償或支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲源胧┑那疤嵯拢刹慌袥Q停止侵權(quán)行為?！碑?dāng)然，最高人民法院適時(shí)地以專利法司法解釋的形式對“社會(huì)公共利益”等裁量因素予以明確和界定。

　　2.在損害賠償方面

　　對于歸責(zé)原則，我國并沒有明確的規(guī)定，但專利法第70條的規(guī)定側(cè)面反映了在某些情況下需要考慮侵權(quán)人過錯(cuò)，不能當(dāng)然地適用無過錯(cuò)原則。對于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，我國對合理許可費(fèi)倍數(shù)和法定賠償額都規(guī)定了一定的幅度或數(shù)值范圍，但是現(xiàn)實(shí)中，最高倍數(shù)或最高數(shù)值可能都無法彌補(bǔ)權(quán)利人的損失，因此我國至今仍沒有懲罰性賠償?shù)牡湫鸵?guī)定?，F(xiàn)存制度主要為了使權(quán)利人的產(chǎn)品利潤狀況恢復(fù)到被侵權(quán)之前，也就是說侵權(quán)人的賠償是以其侵權(quán)行為所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)的，這也是全面賠償原則、補(bǔ)償性原則的體現(xiàn)。

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局于2013年1月向國務(wù)院提交的《專利法修訂草案(送審稿)》圍繞專利維權(quán)中的賠償?shù)蛦栴}提出了修改《專利法》規(guī)定懲罰性損害賠償?shù)慕ㄗh。“送審稿”第65條在原有兩款的基礎(chǔ)上增加了第3款:“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等要素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍?！薄Ｆ鋵?shí)，現(xiàn)行《專利法》中的另外兩個(gè)賠償措施，如果運(yùn)用得當(dāng)，也可以起到懲罰性損害賠償?shù)淖饔?。一是許可費(fèi)的倍數(shù)。在正常情況下，原告的損失或者被告的利益所得，應(yīng)當(dāng)是許可使用費(fèi)。其中的“倍數(shù)”，顯然要大于原告的損失或者被告的利益所得。其中的“合理確定”，則表明可以考慮侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素。與此相應(yīng)，如果法院放棄傳統(tǒng)的“填平原則”，按照許可使用費(fèi)的“倍數(shù)”來“合理確定”應(yīng)當(dāng)支付的賠償數(shù)額，就會(huì)起到懲罰性損害賠償?shù)淖饔?。二是法定賠償金?，F(xiàn)行《專利法》第65條第2款規(guī)定，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的利益所得和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，“人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償”。同樣，如果法院放棄傳統(tǒng)的“填平原則”，在1萬元到100萬元的范圍內(nèi)，依據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，給予專利權(quán)人以較高的賠償數(shù)額，也會(huì)起到懲罰性損害賠償?shù)淖饔谩?/span>