我國應(yīng)對外資跨國并購國家安全的問題及對策建議

王健

　　【要報要點】外資跨國并購已經(jīng)對我國國家安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，并且屢次觸動了國家安全這顆敏感神經(jīng)。雖然我國初步建成國家安全法律制度，但仍存在著國家安全審查制度自身不完善、國家安全審查和反壟斷審查的區(qū)分度并不明顯，外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度與國家安全審查制度缺少有效的銜接等諸多問題。為應(yīng)對我國外資跨國并購國家安全法律中出現(xiàn)的諸多問題，本期《要報》提出，我們應(yīng)該以習(xí)近平總書記提出的“總體國家安全觀”作為總的指導(dǎo)思想，樹立國家安全優(yōu)先理念，同時通過以下幾種途徑構(gòu)筑外資跨國并購國家安全保護網(wǎng)：第一，設(shè)立國家安全審查識別制度，實現(xiàn)與外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度相銜接;第二，構(gòu)建外資跨國并購國家安全立體防御體系;第三，實現(xiàn)外資跨國并購國家安全審查與反壟斷審查的良性互動。

　　浙江理工大學(xué)王健教授的研究成果《我國應(yīng)對外資跨國并購國家安全的問題及對策建議》，分析了我國外資跨國并購與國家安全法律的新形勢，指出了我國外資跨國并購國家安全法律的現(xiàn)狀與問題，提出了應(yīng)對外資跨國并購國家安全法律問題的對策建議。

　　一、外資跨國并購與國家安全的新形勢

　　20世紀(jì)90年代以來，外資跨國并購浪潮愈演愈烈，已經(jīng)成為國際直接投資的主要方式。隨著我國改革開放的深入發(fā)展，利用外資已經(jīng)成為我國對外開放基本國策的重要內(nèi)容，外商投資企業(yè)成為我國國民經(jīng)濟的重要組成部分。自2005年開始，外商對華直接投資出現(xiàn)了一些新變化，其中跨國并購?fù)顿Y方式呈上升趨勢。一些跨國公司和國外投資基金對我國一些行業(yè)的重點企業(yè)實施了并購，并在許多一般競爭性行業(yè)對市場具有很高的控制力。這些外資跨國并購已經(jīng)不是一般意義上的單純投資行為，對我國國家安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，屢次觸動了國家安全這顆敏感的神經(jīng)，因此受到社會各界廣泛關(guān)注。

　　由外資跨國并購引發(fā)的國家安全問題不僅是國內(nèi)問題，更是國際問題。在傳統(tǒng)意義上，國家安全往往側(cè)重于對一國國防安全的強調(diào)。而隨著和平與發(fā)展逐漸成為時代的主題，各國在加強國防建設(shè)的同時開始重視經(jīng)濟建設(shè)，近年來的經(jīng)濟全球化更是賦予“國家安全”新的內(nèi)涵，“國家安全”正面臨著許多新的變量，“國家安全”的內(nèi)涵不斷被豐富。經(jīng)濟安全、金融安全、產(chǎn)業(yè)安全、生態(tài)安全、糧食安全、能源安全、信息安全、社會安全、文化安全等一系列非傳統(tǒng)“安全”已經(jīng)逐漸引起人們的重視并共同構(gòu)成了新時期的“國家安全”。美國、德國、澳大利亞、日本、加拿大等國家的法律也做出了積極的回應(yīng)。在早期的立法中，這些國家主要考慮的是以國防為主導(dǎo)的包括軍事安全、政治安全和社會安全在內(nèi)的傳統(tǒng)安全，但現(xiàn)在的立法中包含了能源安全、生態(tài)安全、產(chǎn)業(yè)安全、金融安全等非傳統(tǒng)安全因素。習(xí)近平總書記最近提出的“總體國家安全觀”反映了這種變化趨勢，同時也符合我國的實際國情。在“總體國家安全觀”指導(dǎo)下，我國國家安全的范疇也已囊括了傳統(tǒng)國家安全與非傳統(tǒng)國家安全，包括了政治安全、經(jīng)濟安全、文化安全以及社會安全在內(nèi)的11種安全。

　　二、我國外資跨國并購國家安全法律的現(xiàn)狀與問題

　　為了應(yīng)對外資跨國并購引發(fā)的國家安全風(fēng)險，法律層面上，我國初步建成國家安全審查制度、初步建立經(jīng)營者集中審查制度以及實行外商投資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度。其中，外資跨國并購的國家安全審查制度是最為直接的規(guī)制制度，經(jīng)營者集中審查制度和外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度間接起到了保護國家安全的作用。我國《反壟斷法》對外資跨國并購經(jīng)營者集中審查制度和國家安全審查制度進行了規(guī)定，外商投資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度則通過國務(wù)院發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》來規(guī)定和落實。

　　盡管如此，我國目前有關(guān)國家安全審查的法律仍存在著國家安全審查制度自身不完善、國家安全審查和反壟斷審查的區(qū)分度并不明顯，外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度與國家安全審查制度缺少有效的銜接等諸多問題。其中，國家安全審查制度自身不完善主要表現(xiàn)在以下幾個方面：法律規(guī)定效力層級過低，有關(guān)規(guī)定滯后、不明確，且相關(guān)立法還停留在單純事中審查層面，事前預(yù)防與事后重啟制度缺位，無法應(yīng)對外資跨國并購引發(fā)的全方位安全風(fēng)險。我國在反壟斷法特別是經(jīng)營者集中制度中專門用一個條文規(guī)定國家安全審查的做法，顯而易見會造成人們的誤認，認為國家安全審查依附于反壟斷審查之中，反壟斷審查和國家安全審查并無本質(zhì)差別和顯著區(qū)分，從而忽視了國家安全審查機制的獨立性和獨立存在價值。我國外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度雖然將危害國家安全或者損害社會公共利益的、危害軍事設(shè)施安全和使用效能的，列為禁止類外商投資項目。然而，就外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度就本意而言，并未將國家安全放入優(yōu)先考慮的位置。因此，外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度和與國家安全審查制度之間如何銜接，中間的尺度如何把握，需要進一步加以明確。

　　三、我國應(yīng)對外資跨國并購國家安全法律問題的對策建議

　　第一，堅持平衡原則、樹立國家安全優(yōu)先理念。平衡原則是指正確處理好吸引外資與保障國家安全之間的關(guān)系，做到既能讓外國投資者對本國投資有信心，不影響吸引外資，又使得外資不損害國家安全利益。國家安全優(yōu)先理念是指，在吸引外資與保障國家安全之間存在矛盾沖突時，優(yōu)先保障國家安全。習(xí)近平總書記在中央國家安全委員會第一次會議發(fā)表的講話中提出“總體國家安全觀”時指出，既要重視發(fā)展問題，又要重視安全問題，發(fā)展是安全的基礎(chǔ)，安全是發(fā)展的條件。因此，應(yīng)對外資跨國并購國家安全問題，應(yīng)當(dāng)遵循平衡原則，綜合考量外資跨國并購對我國發(fā)展以及國家安全的影響，當(dāng)國家安全與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)生沖突，要優(yōu)先保證國家安全，國家安全是發(fā)展的先決條件。這主要是基于政治因素的考慮。

　　第二，設(shè)立國家安全審查識別制度，實現(xiàn)與外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度相銜接。外資跨國并購需要進行國家安全審查，但并不是對每筆交易都要進行審查。因此，我國要構(gòu)建外資跨國并購國家安全審查的識別制度，通過相對確定的標(biāo)準(zhǔn)來判斷外資跨國并購行為是否需要啟動國家安全審查程序。一般而言，部門清單是國家安全審查制度通行的識別標(biāo)準(zhǔn)。我國也應(yīng)當(dāng)建立清單制度，這是我國作為經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(以下簡稱為OECD)成員，遵循其規(guī)定的外資跨國并購?fù)该鞫然蚩深A(yù)見性原則的具體表現(xiàn)之一。我們建議，將我國已有的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄在考量國家安全的基礎(chǔ)之上再另行制定白色、灰色、黑色清單制度。白色清單中的部門投資無須進行國家安全審查;灰色清單中的部門投資在接受審查機構(gòu)提出的降低國家安全風(fēng)險的附加條件后，方才允許，否則要接受相關(guān)部門的國家安全審查;黑色清單的部門投資是必定會引發(fā)國家安全審查程序的啟動。

　　第三，構(gòu)建外資跨國并購國家安全立體防御體系。外資跨國并購國家安全立體防御體系是指，對外資跨國并購行為實施前、實施過程以及實施后均設(shè)置相應(yīng)的制度，抵御因外資跨國并購對國家安全帶來的負面影響。該立體防御體系由事前的預(yù)防制度、事中的審查制度和事后的重啟制度所組成。該立體防御體系中的“事前預(yù)防”是指外資跨國并購國家安全審查申報之前的磋商機制;“事中審查”是指外資跨國并購國家安全申報之后到審批結(jié)束之時所涉及到的實體和程序問題;“事后重啟”是指外資跨國并購未觸發(fā)國家安全審查之后或經(jīng)審查后認為不影響國家安全的，但后來情勢發(fā)生變化，導(dǎo)致該并購交易又落入國家安全審查的范圍時，該如何重啟的問題。國家安全的重要性不言而喻，構(gòu)建國家安全立體防御體系的總體目的是防止出現(xiàn)“漏網(wǎng)之魚”。其中，申報前的非正式磋商使并購交易當(dāng)事人有機會與審查部門就國家安全問題進行私下交流，有利于盡早甄別可能涉及的國家安全因素;并購交易當(dāng)事人還可以借此避免進入正式程序后由于交易被宣稱損害國家安全利益或被禁止而產(chǎn)生有損其形象的負面影響。同時，申報前的非正式磋商為審查機構(gòu)提供了充裕的時間來考慮并購交易是否涉及國家安全問題，與并購交易當(dāng)事人商討修改交易方式或達成協(xié)議以消除交易涉及的國家安全問題，從而大大緩解因正式程序期間短暫而產(chǎn)生的壓力。

　　第四，實現(xiàn)外資跨國并購國家安全審查與反壟斷審查的良性互動。根據(jù)《反壟斷法》第31條規(guī)定，在外資跨國并購過程中，涉及國家安全的，外資跨國并購國家安全審查與反壟斷審查是可以雙管齊下的。但是，如何有效辨識兩者之間的區(qū)分度，更好發(fā)揮兩者之間的作用，則有賴于在適用過程中兩種制度之間的良性互動。我們建議，應(yīng)發(fā)揮經(jīng)營者集中控制制度的基礎(chǔ)性作用、建立外資跨國并購反壟斷審查和國家安全審查的轉(zhuǎn)化機制、盡快設(shè)立專門機構(gòu)處理國家安全審查問題、在處理結(jié)果的協(xié)調(diào)上實行國家安全審查一票否決制。