完善環(huán)境違法行為法律后果設(shè)置的立法建議

昆明理工大學(xué) 魏漢濤副教授

　　昆明理工大學(xué)魏漢濤副教授主持完成的中國法學(xué)會部級課題的階段性研究成果，提出了在為環(huán)境行為設(shè)置法律后果時，應(yīng)區(qū)分違法所得與罰款，在沒收違法所得的基礎(chǔ)上再處以其他行政處罰的建議。

　　一、原因：企業(yè)寧受罰也偷排的秘密

　　近年來，環(huán)境污染不知不覺間成為高頻詞匯，無論是正式的官方會議還是坊間茶余飯后的談資，環(huán)境污染經(jīng)常成為熱點(diǎn)話題。之所以如此，是因?yàn)槲覈h(huán)境污染太嚴(yán)重了。2014年4月17日環(huán)境保護(hù)部和國土資源部發(fā)布的《全國土壤污染狀況調(diào)查公報》報導(dǎo)，全國土壤總超標(biāo)率達(dá)16.1%;環(huán)境保護(hù)部《2012中國環(huán)境狀況公報》顯求，57%地下水監(jiān)測點(diǎn)的水質(zhì)較差甚至極差。由于人類賴以生存的水土大面積被污染，人們對環(huán)境的焦慮與不安在潛滋暗長。那么，是什么原因?qū)е轮袊沫h(huán)境污染問題如此嚴(yán)重呢? 2013年8月2日《每日經(jīng)濟(jì)新聞》發(fā)布的一則“長江黃河流域重金屬超標(biāo)、企業(yè)寧受罰也偷排”的報告發(fā)人深省。眾所周知，我國《環(huán)境保護(hù)法》和《刑法》都有關(guān)于偷排污的處罰規(guī)定，那么企業(yè)為什么寧愿受罰也要偷排污呢?法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法可以幫助我們揭開其的秘密。

　　根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，人們在進(jìn)行行為判斷和選擇時，特別是面臨守法與違法的抉擇時，是決定選擇實(shí)施違法行為還是選擇遵守法律的規(guī)定，往往進(jìn)行利弊得失的比較，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的語言表述就是，要進(jìn)行成本與收益的權(quán)衡。通常的情況是：違法成本低于違法收益，人們通常選擇違法，而不是守法;相反，違法成本高于違法收益，人們通常選擇不違法，轉(zhuǎn)而選擇守法，當(dāng)違法成本等于違法所得到的利益時，絕大多數(shù)人都有一種僥幸心理，希望自己的違法行為不被發(fā)現(xiàn)或不被查處，這就是違法可能性及其成本間的“反比例關(guān)系”。具體而言，違法成本由顯性成本和隱性成本兩部分構(gòu)成。顯性成本是指進(jìn)行違法活動所支出的費(fèi)用，隱性成本最主要表現(xiàn)為兩個方面，一是機(jī)會成本，即在從事違法犯罪活動期間，行為人可能喪失從其他途徑獲得收益的機(jī)會;二是潛在成本，即行為人可能因其違法行為被查處而受到制裁所帶來的成本。

　　違法行為的收益是指違法行為給行為人帶來的經(jīng)濟(jì)利益。就偷排污而言，偷排污的企業(yè)表面上沒有得到任何財物，但處理污水讓其達(dá)標(biāo)排放是法律規(guī)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，而處理污水需要費(fèi)用，偷排污就相當(dāng)節(jié)省了處理污水的費(fèi)用。由此可知，偷排污的收益就是企業(yè)節(jié)省的污水處理費(fèi)。一般而言，偷排污的收益很高。據(jù)了解，處理一噸電鍍廢水所需費(fèi)用在10元左右，一個電鍍企業(yè)一年的污水處理費(fèi)少則幾十萬元，多則幾百萬元，有些大型化工企業(yè)一年的污水處理費(fèi)甚至需要幾千萬元。一些企業(yè)雖然配套建設(shè)了污水處理設(shè)施，但寧愿受罰也不愿投入使用，這一事實(shí)也間接證明，偷排污水的收益之高。

　　那么，偷排污的成本如何呢?首先，偷排污的成本中，顯性成本很少。當(dāng)前，有些企業(yè)把污水蓄起來，等到天下雨河道漲水時，乘天黑將污水直接排到河里。有些企業(yè)向河道或深海中鋪設(shè)暗管，然后通過暗管偷排污。還有的企業(yè)采用溝渠、坑塘、滲井偷排污，這些偷排污的方法所需支出的直接費(fèi)用極低，幾乎可以忽略不計。

　　其次，偷排污的機(jī)會成本幾乎為零。隱性成本由機(jī)會成本和潛在成本部分組成。就偷排污而言，企業(yè)偷排污完全不會影響其正常生產(chǎn)，不會因偷排污喪失或減少其他獲取正常收益的機(jī)會。所以，偷排污的機(jī)會成本幾乎為零。于是，偷排污的成本只剩下潛在成本了。

　　最后，偷排污的潛在成本也不高。潛在成本主要與處罰的嚴(yán)厲程度和被查處的幾率相關(guān)，由這兩個因素的乘積決定。由此可知，當(dāng)某種行為被查處的幾率越低時，就需要施加比實(shí)際損害高得多的處罰，才能抑制理性違法者的沖動。處罰有應(yīng)然的處罰和實(shí)然的處罰之別，前者是指法律為偷排污配置的處罰措施，后者是指企業(yè)偷排污后實(shí)際受到的處罰。

　　從應(yīng)然處罰來看，我國《水污染防治法》第76條規(guī)定：利用滲井、滲坑、裂隙或者溶洞排放、傾倒含有毒污染物的廢水、含病原體的污水或者其他廢棄物的，處5萬元以上50萬元以下的罰款。這一規(guī)定沒有區(qū)分偷排污的所得收益與罰款，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了一個處罰幅度。但違法收益與罰款是有區(qū)別的，違法收益是通過違法行為所得到的利益，罰款是因違法行業(yè)所受到的制裁。很顯然，僅在全額沒收違法收益，并額外處以一定量的罰款的情況下，違法成本才大于違法收益，才能達(dá)到遏制違法的沖動。然而，根據(jù)上述規(guī)定，如果企業(yè)偷排污節(jié)約的費(fèi)用在50萬以內(nèi)，而執(zhí)行機(jī)關(guān)的處罰等于或小于節(jié)約的費(fèi)用，則偷排企業(yè)相當(dāng)于沒有被罰，僅僅是上繳了部分或全部違法收益;如果企業(yè)偷排污節(jié)約的費(fèi)用在50萬元以上，則行政機(jī)關(guān)最多只能處罰50萬，企業(yè)實(shí)際上就不可能被處罰，反而有營利。僅在偷排污節(jié)約的費(fèi)用小于50萬元，而行政機(jī)關(guān)的處罰數(shù)額又大于企業(yè)節(jié)約的費(fèi)用，才體現(xiàn)了處罰性。由此可知，現(xiàn)行《水污染防治法》對偷排污的處罰設(shè)置，只在極有限的范圍內(nèi)體現(xiàn)了懲罰性，在絕大多數(shù)情況下偷排企業(yè)的違法成本小于違法收益，這可能是企業(yè)寧愿受罰也偷排的重要原因之一。

　　值得慶幸的是，2014年新修改訂的《環(huán)境保護(hù)法》加大了對環(huán)境污染的懲罰力度，不再設(shè)置罰款上限。然而，該法仍然沒有區(qū)分違法所得與罰款，或者說仍將違法所得于罰款混為一團(tuán)。該法第59條規(guī)定：在確定罰款額度時，依照有關(guān)法律法規(guī)按照防治污染設(shè)施的運(yùn)行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)這一規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在確定罰款時主要還是考慮違法所得，即罰款通常只會小于或等于違法所得。這樣，對排污企業(yè)仍然沒有體現(xiàn)懲罰性。

　　如果說我國相關(guān)法律為偷排污設(shè)置的應(yīng)然成本不盡人意，那么偷排企業(yè)所承受擔(dān)的實(shí)然成本就低得驚人。第一，大多數(shù)偷排污水的企業(yè)沒有被處以罰款，或處罰數(shù)額極低。據(jù)報導(dǎo)，環(huán)保部于2013年2月下旬至3月，組織北京、天津、河北、山西、山東、河南六省市的環(huán)保部門，全面排查華北地區(qū)工業(yè)企業(yè)廢水排放去向和污染物達(dá)標(biāo)排放情況。在40天中，檢查了涉水排污企業(yè)約2.6萬家，共發(fā)現(xiàn)558件環(huán)保違法行為，其中55家有偷排污的行為。各級環(huán)保部門對424家企業(yè)責(zé)令限期改正;對88家企業(yè)處以罰款，總額達(dá)613萬余元;另有80家企業(yè)的違法問題已經(jīng)立案，正在履行處罰程序。其中，山東有14家企業(yè)偷排污，共計處以罰款35萬元。這些數(shù)據(jù)顯示，被發(fā)現(xiàn)存在環(huán)境違法行為的558家企業(yè)中，76%沒有被處以罰款，僅被處以責(zé)令限期改正;在被處以罰款的88家企業(yè)中，平均每家僅罰款6.96萬元;山東14家偷排污的企業(yè)，平均每家只罰款2.5萬元。這些所謂的罰款相對與其處理污水所節(jié)約的費(fèi)用來講，實(shí)在微不足道。

　　再來看潛在成本的第二個維度。雖然沒有數(shù)據(jù)證明，偷排污被查處的幾率有多大，但從許多事實(shí)可以推斷，偷排污被查處的幾率較小。第一，最近不斷有報道，我國耕地重金屬污染面積在16%以上。這么嚴(yán)重的污染，但被查處偷排的企業(yè)卻很少。上述環(huán)境保護(hù)部組織的華北地區(qū)大排查行動，在6個省市只查到了55家企業(yè)有偷排的情況，污染現(xiàn)狀與查處數(shù)據(jù)嚴(yán)重脫節(jié)。第二，偷排企業(yè)大多采取了極其隱蔽的措施，難以被發(fā)現(xiàn)。例如，有的企業(yè)將排污口隱藏在特征的位置，并在特定的時間偷排;有的企業(yè)在建廠時就考慮如何偷排污水，將排污管深埋在地下。各種各樣瞞天過海、暗渡陳倉的隱蔽措施，讓執(zhí)法人員很難發(fā)覺。第三，如后所述，由于地方保護(hù)主義的存在，當(dāng)?shù)卣袝r不愿查處偷排行為;由于環(huán)保執(zhí)行人員可能被收買，他們對偷排行為往往視而不見。這些有意不查的情況也會使大量偷排污的行為游離于行政處罰之外。

　　概言之，企業(yè)寧愿受罰也偷排的原因有三：其一，法律為偷排污設(shè)置的處罰不嚴(yán)厲;其二，執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法時因種種原因?qū)ν蹬盼鄣钠髽I(yè)“心慈手軟”;其三，偷排污水被查處的幾率不高。這三個方面的原因共同作用，使偷排污的成本極低，而偷排污的潛在收益卻相當(dāng)高，從而出現(xiàn)了成本與收益的嚴(yán)重失衡。

　　二、對策：區(qū)分違法所得與罰款設(shè)置處罰措施

　　上述分析表明，現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》和《水污染防治法》有關(guān)偷排污的處罰規(guī)定，沒有區(qū)分違法所得與罰款，不僅不利于有效遏制偷排污，反而可能鼓勵偷排污。要改變這種狀況，必須區(qū)分違法所得與罰款。首先，授權(quán)執(zhí)法機(jī)關(guān)通過測算確定偷排污節(jié)省的污水處理費(fèi)，將其視為違法所得，并規(guī)定全額予以沒收。然后，根據(jù)違法所得，按照倍比處罰的方法，按一定的倍數(shù)或比例確定處罰的額度。這樣設(shè)置處罰措施有以下優(yōu)點(diǎn)：第一，可以適應(yīng)不同規(guī)模、不同類型的偷排企業(yè)。有些大型重污染的企業(yè)，一年污水處理費(fèi)達(dá)數(shù)千萬元;有些小型輕污染的企業(yè)，一年的污水處理費(fèi)只需要幾萬元，只有采用這種區(qū)分違法所得與罰款的方法規(guī)定處罰設(shè)置，才能應(yīng)對各種不同類型的企業(yè)。第二，可以讓法律垂范久遠(yuǎn)。穩(wěn)定性是法律的一個顯著特征，法律不同于政策，不能朝令夕改。這就要求，立法要有前瞻性，要考慮經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。采取上限和下限相結(jié)合的處罰設(shè)置方法，幾年之后就會與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，必須重新修改法律。采用區(qū)分違法所得與罰款的方法，當(dāng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展了，偷排污水的違法所得會隨著治理污水成本的改變而改，罰款數(shù)額也會相應(yīng)發(fā)生變化，所以基本不會受經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展變化的影響。第三，更有利于實(shí)現(xiàn)責(zé)任與處罰相適應(yīng)。重罪重罰、輕罪輕判，罪刑相當(dāng)，罪責(zé)相適應(yīng)是刑事處罰的基本原則，也是一個基本法理。對偷排污的行為進(jìn)行處罰也應(yīng)遵循這一法理，讓處罰與其違法程度相適應(yīng)。采取區(qū)分違法所得與罰款的方法，偷排時間越長，違法收益就愈高，處罰就越高。因此，采用這種處罰設(shè)置，從理論上講，不管偷排多長時間，都能實(shí)現(xiàn)責(zé)任與處罰相適應(yīng)。