民事個案公正的內(nèi)生性問題之消解

——以《最高人民法院公報》民事案例為樣本

朱福勇

　　邏輯在使司法推理過程變得精準、科學的同時，也能夠自足地決定裁判結(jié)果。在現(xiàn)實主義法學看來，司法過程的邏輯推理無論如何精密、有效，也無法掩蓋其內(nèi)在的局限性--保證其推理的真實有效性。然而，決定裁判形成真正因素是什么?現(xiàn)實主義司法理論呈現(xiàn)出鮮明的法律工具主義的色彩，它對司法過程本質(zhì)的認識與形式主義法學存在較大分歧。它主張，司法過程的本質(zhì)在于糾紛的實際解決，因而法官應當能動地探尋某種社會目的或社會標準的指引;司法是特定社會公共政策和政治哲學理論推進社會進步的手段，社會是發(fā)展的，而法律則是促進社會進步的工具;司法的法律效果等于社會效果，法律應服務社會，在對市場失范行為進行適度干預的同時，通過分析和評估法律規(guī)則的社會效果來理解法律規(guī)則本身;增加法律規(guī)則的彈性以容納事實情景的特殊性，使司法應對社會需求;司法活動是有限地創(chuàng)造性發(fā)展這些規(guī)則?？陀^地說，作為民眾評價司法的重要載體和法治的基本價值追求，個案公正始終是世界各國關(guān)注的重點，主要呈現(xiàn)嚴格適用法律→個案正義、衡平適用法律→個案正義和司法能動→個案正義三種觀點。聚焦近代以來堅持的司法“三段論”推理技術(shù)，其過分依賴于規(guī)則或判例，在有效應對、解決現(xiàn)實問題不力的情勢下，必須把目光轉(zhuǎn)移至法官身上，因為法官是司法過程中唯一靈動的因素，只有確立這樣一種思維方式，逐步提升法官職業(yè)的同質(zhì)化水平，逐步形成具有共同職業(yè)理想、共同思維模式、體系化解釋方法和共同的法言法語的法官職業(yè)共同體，才能把民事法律規(guī)范與現(xiàn)實社會生活有機連接起來，以實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”之訴訟目標。

　　我國法官能動權(quán)運作呈現(xiàn)一種“自發(fā)”狀態(tài)

　　《最高人民法院公報》(以下簡稱《公報》)被堪稱為“看得見的法典，摸得著的規(guī)則”。自1985年至2013年12月間《公報》所刊發(fā)的民事案例揭示出，在法律關(guān)系確定、“三段論”的邏輯推演、法律解釋方法、法律原則、習慣與慣例，以及利益衡量運用的基本樣態(tài)，以及發(fā)現(xiàn)案件事實、尋找和適用法律的路徑及其方法。然而，民事權(quán)益是一個開放性體系，新的民事權(quán)利的類型和種類將會不斷涌現(xiàn)，以簡單列舉的方法,根本無法將未來不可知的民事權(quán)利的客體納入現(xiàn)有民事法律關(guān)系保護的范圍，難以滿足民事法律關(guān)系客體發(fā)展的客觀需要。“三段論”的邏輯推演并非簡單機械的表現(xiàn)為“大前提+小前提=裁判結(jié)果”的運作模式，它關(guān)涉法官能動權(quán)的運行。特別是法律規(guī)定模糊、歧義，所引致的司法對規(guī)則的理解分歧、法律規(guī)定之間矛盾、沖突，適用時的選擇，以及法律規(guī)定缺漏應對如何處理，立法均未給予明確指引?；谒椒▋?yōu)位、意思自治以及“法官不得拒絕裁判”等理念,法官只有無奈地運用其能動權(quán)予以糾偏、填補。雖然沒有理由能夠證明司法中創(chuàng)造的法律產(chǎn)品一定會遜于立法所形成的法條，但是基于法條的一般規(guī)則并非必然能為差異化的個案提供良好的解決方案這一現(xiàn)實，法官必須致力于在價值多元和利益多元的背景下，對一般與特殊、多數(shù)與少數(shù)加以比照和審慎權(quán)衡，通過審判固定處理特殊問題。該運作模式客觀上表現(xiàn)為法官的一種“自發(fā)”狀態(tài)，導致出現(xiàn)了一系列問題，尤其是在對復雜案件處理時，多數(shù)法官缺乏基本的裁判路徑、模式和標準，裁判思路不清晰甚至缺乏邏輯性，對自己作出判斷結(jié)論的理由說不出所以然，致使遲延裁判、錯誤裁判甚至矛盾裁判的現(xiàn)象時有發(fā)生，個案公正受到嚴重挑戰(zhàn)。

　　法官能動權(quán)的確立是兩大法系國家的一致選擇

　　就域外而言，兩大法系國家主要通過立法或判例確認法官能動權(quán)—民事司法依法能動地運用對個案的合理解釋，平衡、選擇法律適用和填補法律缺漏的權(quán)力，以確保個案公正。由于歷史、文化傳統(tǒng)等多種因素的影響與制約，傳承羅馬法精髓，從法律規(guī)范出發(fā)的大陸法系國家，認為法官能動權(quán)是審判權(quán)的應有之義。進入20世紀以來，許多大陸法系國家設(shè)立的基本原則的法典與此前不同之處在于，使法典由自行運轉(zhuǎn)不息的永動機演變?yōu)槿?-機(法典)系統(tǒng)。如今大陸法系國家在總體上為了避免法官能動權(quán)對法治的損傷，從保障民眾權(quán)利角度出發(fā)，對成文法規(guī)制的范圍更寬，日益淡化了過分強調(diào)制定法確定性的特征，法官解釋法律現(xiàn)象較為普遍，案例指導作用明顯增強。從事實出發(fā)，素有法官造法傳統(tǒng)的英美法系國家經(jīng)歷遵循先例到法官能動權(quán)限縮的過程。這從制定法在英美國家中的加強以及陪審團對法官自由裁量權(quán)的制約中可以得到應證。歐共體50多年的發(fā)展表明，法官能動權(quán)的運作，為歐洲一體化和歐共體法的發(fā)展做出重要貢獻。加之，歐盟立法在效力上高于德國、法國、英國等歐洲各國的國內(nèi)法，這使法國、德國、英國這些分屬大陸法系與英美法系的國家同處于一個法域，基本上實現(xiàn)了一種規(guī)則與法官能動權(quán)共生的司法運作模式。

　　我國經(jīng)歷嚴格適法到法官能動權(quán)凸顯的過程

　　新中國成立以來，我國民事司法經(jīng)歷了法官能動權(quán)受限期、中止期、悄然使之期和凸顯期四個階段，這一方面與經(jīng)濟社會發(fā)展變遷密切相關(guān);另一方面，與權(quán)力格局和司法權(quán)的邏輯密不可分，凸顯出特定歷史背景下的中國特色司法烙印，其背后既蘊藏著深刻的歷史原因，又是社會政治、經(jīng)濟和法律文化長期化合的結(jié)果。第一，社會基礎(chǔ)：由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型。建國之初，出于樹立法律權(quán)威和司法公信力的角度以及對法官的素質(zhì)擔憂，立法要求法官嚴格適法，是強化維護社會穩(wěn)定之需要。隨著國家對社會的治理從粗放型逐步走向精細化，市場經(jīng)濟迫切要求法律走向體系化，“易粗不宜細”立法原則和法律自身的局限性，顯然難以滿足社會發(fā)展的需求，在規(guī)則不足或缺失的情況下，政治上的使命和職責的使然均要求法官予以能動地應對，以實現(xiàn)定紛止爭的訴訟目的，這也是成文法國家采取的通行做法。第二，經(jīng)濟基礎(chǔ)：由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變。20世紀80年代中葉《公報》選編的大多為普通的繼承、傷害、名譽侵權(quán)等與公民個人人身或者簡單財產(chǎn)關(guān)系聯(lián)系很強的案例，而近10年來《公報》選編的案例則多為股權(quán)、合同、擔保、票據(jù)、金融等一大批代表著市場經(jīng)濟、知識經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的問題的案件。這客觀地反映出經(jīng)濟轉(zhuǎn)型對司法的迫切需求。第三，法律基礎(chǔ)：由法律供給不足到法制體系的形成。我國法制建設(shè)經(jīng)歷了從低級走向高級、從簡單走向復雜的漸進發(fā)展過程。在法律供給不足和法官專業(yè)素養(yǎng)不佳的年代，法官通常以政治為根據(jù)，以政策為準繩，以請示為手段，解決了大量紛爭。隨著法律精細化成度的提高、程序正義和司法專業(yè)化的推進，在法律不能滿足社會需求時，價值理性則成為法官能動司法的一種自覺追求。從公報案例可以看出，司法裁判中的淵源已由一元發(fā)展為法律原則、價值判斷、社會常理、民間習慣或者是國際慣例、國家政策和法理等多元;法律適用的方法已經(jīng)由單一的文義解釋發(fā)展為擴大解釋、目的解釋;推理方法上已由單純的邏輯推理發(fā)展為價值判斷、利益衡量判決說理與法律論證等多元;多種隱形知識、普通大眾的常識、金融、高科技、醫(yī)療、互聯(lián)網(wǎng)等非法律或者非法學領(lǐng)域的知識逐漸浸入了司法活動，影響裁判過程和結(jié)果。嚴格堅守成文法已經(jīng)很難適應社會的發(fā)展變化。第四，政治基礎(chǔ)：由追求法律效果到追求法律效果與社會效果的結(jié)合。安定是靜態(tài)、剛性的秩序，是政治國家對市民社會的要求，而和諧是動態(tài)、彈性的秩序，強調(diào)國家社會在社會控制和權(quán)力表達上的內(nèi)在統(tǒng)一。在此背景下，無論法律是否完備，均需法官對此做出積極應對，解分止爭，達至“案結(jié)事了人和”的訴訟目標，實現(xiàn)個案公正。法院政治任務的合理演進，既反映出其對政治的追隨，又表明法院自身的要求能夠符合社會發(fā)展的客觀需要。

　　我國法官能動權(quán)規(guī)制的基本路徑

　　歷史經(jīng)驗表明，法典萬能主義所希冀的那種自給自足、絕對排他解釋的法律之網(wǎng)實際并不存在。只有立法確認、規(guī)制法官能動權(quán)，并結(jié)合實際，建構(gòu)規(guī)則與法官能動權(quán)共生的民事司法運作模式，才能使司法積極回應社會多元化價值的融合、市場利益群分化罅隙的彌合、社會分層系統(tǒng)間的溝聯(lián)等諸多功能性需求，契合社會發(fā)展步調(diào)，從而成功地從現(xiàn)實困境中突圍達致個案公正和終結(jié)訴訟之目標。

　　更新裁判理念。在致力于民事法律制度建設(shè)的同時，認識成文法的局限性，把法官從被動而機械地適用規(guī)則的慣性角色中擺脫，發(fā)揮其對案件事實、程序管理和法律適用的能動權(quán)。明確法官能動權(quán)的行使必須以法律和程序為前提，并非法官的恣意、妄為。不斷完善民事立法，加強立法技術(shù)規(guī)范，確認法官能動權(quán)的法律地位，盡量限制或縮小法官能動權(quán)的范圍。尊重法官能動權(quán)，讓法官能動權(quán)靈動于立法與司法之間。

　　厘定作用范圍。法官能動權(quán)作用于在事實認定、程序管理和法律適用三個方面。對內(nèi)，建立符合民事審判工作規(guī)律和特點，體現(xiàn)“由審理者裁判、裁判者負責”的主審法官權(quán)責義相一致的法官能動權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機制，完善相關(guān)制度，使法官依法獨立公正行使審判權(quán)和審級監(jiān)督功效得以落實。對外，強化訴權(quán)保護和完善救濟措施。在抑制法官法律適用的隨意性和消解固守成文法的機械裁判的同時，對法官能動權(quán)的行使明顯不公或產(chǎn)生較為嚴重的不公平后果時，賦予當事人發(fā)問權(quán)，異議權(quán)和上訴權(quán)等救濟權(quán)利。在事實認定方面，既要在事實與法律之間往返，又要在法律規(guī)范與價值判斷之間行走?？朔罢l主張、誰舉證”的簡單做法，擯棄證據(jù)不足或事實真?zhèn)尾幻鞯陌讣?，法官放棄事實真相的發(fā)現(xiàn)的偏見。確立以規(guī)范要件的相應主張作為舉證責任的劃分標準和證明活動的指向，使證明責任分配與主張責任分配保持一致。在程序管理方面，當事人訴訟權(quán)利與審判權(quán)之間進行合理分配，法官能動性的運作必須尋求一個理性平衡點，法官既不能“越位”又不能“缺位”。在法律適用方面，對法律規(guī)定明確和事實查清的前提下，法官運用“三段論”進行理性地邏輯推演。在法律解釋中，法官本著合理、誠信、公序良俗或公平與利益衡量以及保障當事人權(quán)益原則，從語義解釋→論理解釋→比較法解釋或社會學解釋路徑展開，兼顧與法律相關(guān)的政治、經(jīng)濟、文化和政策等，以及法律解釋后適用可能產(chǎn)生的社會效果。對于法律沖突、疏漏和悖反情形，在運用法學原理應對的同時，對法律漏洞的填補，須秉承公平正義觀念、不得與現(xiàn)行法律相悖，并以探明事理、查明通說見解等方式進行論證;對于規(guī)則悖離的情形，需要論證變通適用的價值一定要高于法的安定性價值、有利于實現(xiàn)法律的最終目的、得到社會主流價值觀的認同，并與之相協(xié)調(diào)。在裁判路徑方面，確立司法共同遵守的裁判路徑：從當事人訴答→請求權(quán)和抗辯權(quán)基礎(chǔ)→整理爭點→確認案件事實→適用法律(搜尋法律→解釋法律→平衡、選擇法律適用和填補法律缺漏)→作出裁判依次展開，注重程序正義與實體正義的結(jié)合，并結(jié)合把握利益訴求、準確適用法律、妥當利益平衡和服務大局的要求，依法裁判、規(guī)范說理。

　　校正規(guī)則之治。個案正義彰顯規(guī)則之治，而規(guī)則之治有別于卡迪式審判，并非等于死摳法條、機械司法。倘若規(guī)則適用結(jié)果悖離規(guī)范原意且不可接受，應允許法官變通適用該規(guī)范，但良心和誠信要求法官能動性須符合理性。當然，能夠感化當事人的不僅僅是個案正義，還包括平等正義，即需要當事人在訴訟中體察在程序、法律適用上受到平等尊重和對待，繼而坦然接受并非令其滿意的裁判結(jié)果。盡管體現(xiàn)便民、利民精神的簡化訴訟程序、降低訴訟成本、提高司法效率已成為當代各國司法發(fā)展的總體趨勢，但其在一定淡化或消解司法的程式化，對諸如法院或法官“消極”、“中立”以及“法不容情”之類的觀念也會形成一定的沖擊。但這絕非是對司法活動的程序價值的顛覆。便民、利民措施本身可以通過特定的司法規(guī)則加以確定，使其獲得程序性意義和制度性保障。需要在有限司法資源恒定情況下，確立符合民眾，貼近基層的訴訟機制。同時，需要完善相關(guān)制度，確保審判過程的信息公開，幫助當事人對訴訟結(jié)果作出理性的分析和預測。通過探索調(diào)審分離、規(guī)范法官依法審查與判斷證據(jù)等，防止法官利用審判權(quán)對當事人意思的不當干預。讓法官能動權(quán)規(guī)范運作于規(guī)則與程序之間。

　　完善訴訟程序。遵從程序相當性原理，程序設(shè)計不能只是注重形式平等，而應考量社會結(jié)構(gòu)、法律服務市場現(xiàn)狀、法官素質(zhì)、民眾法律意識等國情、社情、民情實際，在程序設(shè)定和運作中，賦予法官能動權(quán)，并通過法官能動權(quán)適當?shù)膮^(qū)別對待、特殊保護，協(xié)調(diào)各方當事人在實質(zhì)平等的地位上推進訴訟，促進糾紛解決，確保訴訟目標的實現(xiàn)?！俺绦虻膶α⑹琼б狻薄Ｌ热絷P(guān)注個案程序適用而對不同訴訟主體區(qū)別對待，那么個案適用的程序會不盡相同，程序盲動、亂動不可避免，程序的防錯與糾錯功能將不復存在。對于個案對程序區(qū)別適用的理由，必須能夠抽象為可供普遍適用的程序規(guī)范，從而確保程序的規(guī)范性、穩(wěn)定性和可預見性，提高民眾對其認同度。引入諸如習慣法程序、建構(gòu)當事人合意選擇解決紛爭規(guī)則等恰當?shù)某绦?，發(fā)揮法官能動性，不僅能夠緩和、軟化和平衡兩種不同的要求，而且還能使兩種要求在正當程序的框架內(nèi)合理表達。讓法官能動權(quán)規(guī)制于糾紛解決和正當程序運作之中

　　確保法官獨立。遵循民事司法運作規(guī)律，廢除請示、錯案責任、審批等行政化管理制度，確保法官依法獨立裁判案件，健全與法官身份相適應的平等權(quán)、獨立判斷權(quán)和表決權(quán)機制，合理劃定法院內(nèi)部審判組織之間關(guān)系，明確不同審級法院的法定職責與關(guān)系，防止和避免對民事司法活動不良影響。加強法官職業(yè)化進程，推進法官職業(yè)化和精英化建設(shè)，通過繼續(xù)教育、實務培訓等方式，促進法官知識結(jié)構(gòu)的同質(zhì)化、職業(yè)倫理和價值追求的一元化，豐富法官閱歷，讓博學睿智、經(jīng)驗老道法官獨立能動決斷案件，加大法官職業(yè)保障力度。從尊重和維護對方職能、特性和運作方式的寬容、理性角度出發(fā)，健全規(guī)則，加強自律，努力實現(xiàn)法院與傳媒良性互動。通過頒行司法政策、司法意見、指導性案例等，發(fā)揮司法解釋功效。審視指導主體不統(tǒng)一、形式多樣且效力關(guān)系不明和司法解釋或批復等對實體或程序有重要影響的文件質(zhì)量欠佳等問題，理順關(guān)系、明確效力，建立必要的程序和制度，盡快形成恰當而有效的對下級法院司法活動的指導機制。厘清審判權(quán)與審判管理權(quán)的關(guān)系，明確權(quán)力清單，限制院、庭長參與案件的范圍、方式和效力。從法律專業(yè)功底和全面的法律知識素養(yǎng)、社會知識和社會閱歷和老成持重、謹言慎行和審慎決斷三個方面塑造法官品格，從而提升司法能力和水平。通過司法規(guī)范化建設(shè)，不斷完善和構(gòu)建“不愿為”的自律機制、“不敢為”懲戒機制、“不能為”的防范機制，切實保障司法公正。在建立健全法律制度的同時，強調(diào)對法律的絕對尊重，即國家不僅受法律約束和權(quán)利的約束，而且還受公正有效司法保護的約束;公眾對司法裁判結(jié)果的普遍遵從;法院應享有解決一切法律爭議的終局權(quán)力。通過開展法律宣教活動，不斷提高司法利用率，提升法院(官)在公眾心中地位，以此增強法院裁判公信力，讓法官能動權(quán)契合于配套機制之中。