新刑訴法與刑法的銜接問題研究——僅限刑事和解

李衛(wèi)紅等[1]

　　一、我國刑事和解的研究現(xiàn)狀

　　自上個世紀末以來，刑事和解一直備受各界關注，人們爭議不斷，見仁見智。公訴案件是否可以刑事和解，學界和實踐部門一直在探討和踐行。新《刑事訴訟法》第277條、278條、279條規(guī)定了公訴案件刑事和解的適用條件、適用程序及法律后果，從此，刑事司法有了適用刑事和解的程序法律根據(jù)。

　　隨著刑事和解制度的法定化，學者們的研究重點也從之前主要圍繞刑事和解的概念，刑事和解與恢復性司法、辯訴交易等概念的關系，其存在的理論正當性，可適用和解的案件范圍等，轉(zhuǎn)移到刑事和解在各個訴訟階段如何具體適用等問題上。但在這個轉(zhuǎn)變過程中，仍有一些問題沒有定論，如刑事和解的實體性與程序性之爭，案件適用范圍是否有擴大的必要，死刑案件能否被納入到刑事和解中，等等。

　　最重要的是，《刑事訴訟法》只是在程序上將刑事和解法定化，程序雖然具有其獨立的價值，但其功能之一還是要實現(xiàn)實體的規(guī)定，以解決犯罪問題。因此，如何與刑法銜接，通過程序?qū)崿F(xiàn)實體處置，成為目前研究的重要內(nèi)容。

　　二、刑事和解在理論及實踐中存在的問題

　　1.刑事和解的性質(zhì)是什么?

　　對刑事和解的性質(zhì)理解不同，則會得出不同的刑事和解概念。這里主要涉及兩個爭議問題：第一，刑事和解的第一性是實體性還是程序性?刑事法學界對刑事和解的研究主要是在程序方面進行的[2]，也有部分是在實體方面展開[3]。但筆者認為，這種僅限程序性的研究沒有滿足刑事訴訟法與刑法對接的內(nèi)在需求。第二，刑事和解是解決行為人的刑事責任還是民事責任?有學者認為，刑事和解是當事人只處分其民事權益的刑事司法制度[4];還有學者認為，刑事和解是當事人既解決刑事責任也處分民事權益[5]的刑事司法制度。

　　2.如何定位刑事和解協(xié)議?

　　有學者認為刑事和解協(xié)議是民事賠償協(xié)議，刑事和解協(xié)議的主要內(nèi)容是加害人對被害人的民事賠償，因此，刑事和解協(xié)議實質(zhì)就是一個民事賠償協(xié)議。也有學者指出，刑事和解協(xié)議屬性具有“兩重性”:“刑事和解協(xié)議首先是一種刑事契約，以刑事責任的歸屬為標的;同時，它也是一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權行為責任轉(zhuǎn)化為一種契約責任，并以經(jīng)濟賠償為其主要內(nèi)容[6]。還有學者從宏觀角度將刑事和解協(xié)議定位于公法視野下的刑事契約[7]。

　　3.刑事和解的實體法律根據(jù)是什么?

　　新《刑事訴訟法》中規(guī)定的刑事和解是一種程序，相當于本文所說的恢復性司法。正如刑法與刑事訴訟法的配套使用一樣，自近代法治國以來，實體與程序不可分離，兩種正義的實現(xiàn)同樣重要，從某種意義上說，后者是前者的保障。因此，新《刑事訴訟法》的這一程序規(guī)定為更好地實現(xiàn)刑事和解提供了法律根據(jù)。程序需要與實體相對接，上述的《刑事訴訟法》的規(guī)定可以通過刑法找到其實體法律根據(jù)，詳見后文。

　　4.偵查階段如何適用刑事和解?

　　新《刑事訴訟法》實施以前，在偵查起訴階段，根據(jù)政策性的規(guī)定，公安檢察機關享有相當大的裁量權，采取“微罪不舉”、“明案速判”的方式，以減少案件進入法院、減輕法官審理案件即檢察官蒞庭實行公訴之負擔。另一方面，我國在偵查階段越來越注重被害人的地位和情感，比如在某些輕微案件中，被害人假設已經(jīng)原諒加害人或不希望處罰加害人時，整個刑事訴訟程序就無必要非得走到審判程序。雖然新《刑事訴訟法》對在偵查階段適用刑事和解已有明文規(guī)定，但是具體到操作方式和內(nèi)容，還是需要進一步的分類和厘清。

　　5.審查起訴階段適用刑事和解存在的問題有哪些?

　　筆者通過對深圳、河南省以及江蘇省一些區(qū)縣檢察院的考察得知，發(fā)現(xiàn)其在適用刑事和解過程中主要存在以下四個方面的問題：一是和解范圍窄，客觀上喪失許多化解矛盾的機會;二是檢察機關在刑事和解中的地位不明確;三是刑事和解協(xié)議的法律效力不穩(wěn)定;四是對刑事和解的監(jiān)督機制不健全。

　　6.對二審程序適用刑事和解的質(zhì)疑?

　　我國《刑事訴訟法》對二審程序的啟動原因、審判原則、審理期限以及判決種類等都有明文規(guī)定，若當事人在二審程序中達成和解，不僅會影響到一審判決的效力，還會讓人產(chǎn)生以下質(zhì)疑。第一，雙方當事人所達成的刑事和解協(xié)議可否作為二審從輕判處被告人刑罰的考量依據(jù)?第二，二審和解率的升高勢必會造成對一審既判力的否定?第三，在二審“全面審查”原則下，如何實現(xiàn)刑事帶民事訴訟中的刑事和解?第四，二審審限對刑事和解的影響?第五，上訴程序的上訴主體僅包括控辯雙方以及二審法院，被害人作為一方主體出現(xiàn)在二審程序中，是否有違二審程序的構造?第六，如何防止當事人“被和解”的現(xiàn)象發(fā)生?

　　7.死刑案件能否適用刑事和解?

　　從目前刑訴法的規(guī)定來看，死刑案件明顯被排除在刑事和解適用的案件范圍外，部分學者也認為死刑案件不能適用刑事和解，認為死刑案件的刑事和解在當下主流國家刑事司法模式下缺乏運作的法律邏輯根據(jù)，轉(zhuǎn)移了國家對犯罪發(fā)生本應承擔的社會集體責任，實質(zhì)上是國家對責任的推卸。刑事和解雖然順應嚴格控制死刑適用的整體趨勢，但其將本應該處以死刑立即執(zhí)行的行為人不當?shù)丶{入到死緩的范圍之中，這種限制死刑適用的方式會導致法律權威的弱化，同時潛藏司法腐敗的危險。

　　8.某區(qū)檢察院適用刑事和解的問題有哪些?

　　僅以北京市某區(qū)檢察院為樣本，發(fā)現(xiàn)其在適用刑事和解過程中暴露出以下問題。第一，刑事和解程序的“息訴”做法與傳統(tǒng)追訴主義的“追責”要求之間存在矛盾。第二，犯罪嫌疑人附加條件給付賠償。第三，被害人決定犯罪嫌疑人的從寬與否。第四，超過當事人和解訴訟程序案件范圍的公訴案件也大量存在。

　　三、針對前述問題的對策建議

　　1.刑事和解是解決部分行為人刑事責任的實體措施

　　筆者認為，刑事和解的第一性是實體性。刑事和解是一種解決已然犯罪的結(jié)果，其過程是如何實現(xiàn)刑事和解，即恢復性司法。刑事和解是指刑事案件中的被告人與被害人之間通過諒解、賠償?shù)确绞剑降?、全部或部分圓滿地解決了已然犯罪的實體方法。刑事和解是一種刑事措施，其必然的結(jié)論就是刑事和解解決部分加害人的刑事責任。

　　2.刑事和解協(xié)議兼具公私“雙重”屬性

　　刑事和解協(xié)議必須通過三方而不是雙方確立，這是國家司法模式下恢復性司法模式的嵌入。刑事和解的征表是刑事和解協(xié)議，它既不同于私法上的民事合同，又不同于典型的公法契約，它內(nèi)含了加害人、被害人、國家三方主體，同時具有私法屬性和公法屬性的一種特殊的契約形式。刑事和解協(xié)議的三方主體通過相互之間的合意相互聯(lián)系，共同形成了類似“三角形”的結(jié)構形式。這種結(jié)構的刑事和解協(xié)議不僅能夠更好地契合刑事司法的發(fā)展潮流，還能夠更好地解釋刑事和解的效力，以及更好地發(fā)揮刑事和解的功能。

　　3.刑事和解的實體法律規(guī)定

　　刑事和解的實體法律規(guī)定，從罪刑法定原則可以推定“出罪”與“出刑”的理由，為刑事和解找到原則性的法律規(guī)定。刑法第37條的非刑罰制裁措施以及第61條、63條第2款的量刑規(guī)定，與刑事訴訟法中關于刑事和解的規(guī)定相銜接。

　　4.偵查階段刑事和解具體操作方法

　　偵查階段適用刑事和解立足于以公安機關為主導的“糾問型”偵查模式和偵查構造，尋求刑事和解適用于偵查階段的理論空間和途徑。通過對新《刑事訴訟法》法條的具體分析，著重提出偵查階段的刑事和解實際操作方式，分為不立案方式、撤案方式、向人民檢察院提出從寬處理意見方式三種主要和解程序，從而構建出偵查階段刑事和解的具體操作方法。

　　5.審查起訴階段適用刑事和解的完善建議

　　一是適度擴展刑事和解的范圍，將一部分重刑案件也納入和解范圍，及時化解社會矛盾。二是明確檢察機關在刑事和解中的主動參與的地位，將檢察機關作為刑事和解的重要參與者，為雙方當事人搭建和解的平臺，并在這個平臺上主持促成雙方達成和解協(xié)議。三是賠償?shù)臉藴?、?shù)額可以參照民事訴訟中相關的賠償標準確定，統(tǒng)一賠償標準，維護刑事和解協(xié)議的效力。四是建立健全刑事和解的內(nèi)外監(jiān)督機制。

　　6.二審程序適用刑事和解

　　對于量刑上的質(zhì)疑，二審法院依據(jù)雙方達成的刑事和解，對被告人在量刑上予以從輕，并不與《刑事訴訟法》第225條第1款第2項規(guī)定存在沖突。對于既判力的質(zhì)疑，允許雙方當事人進行刑事和解，不會削弱一審的既判力。應在遵循“有限審查”原則的前提下，對二審中刑事附帶民事訴訟中的刑事和解問題區(qū)別對待。對于審限的質(zhì)疑，在案件定罪量刑確已明了的前提下，法院主持雙方進行刑事和解并不會占用太多的司法資源。被害人出現(xiàn)在二審中并不是以訴訟主體的身份出現(xiàn)，而是以刑事和解程序的主體出現(xiàn)，這并不違背二審程序的構造。對于“被和解”的擔憂，二審法院應著重審查刑事和解程序以及協(xié)議的內(nèi)容，以保證協(xié)議的真實性、合法性及恢復性。

　　7.死刑案件也可適用刑事和解

　　從理論上看，刑事和解制度適用于死刑案件有其正當性與必要性。從法律上看，刑事和解作為一種酌定考量因素在死刑案件中發(fā)揮作用也存在法律基礎。因此，盡管理論界對此有諸多懷疑，《刑事訴訟法》對刑事和解制度的適用范圍有明確規(guī)定，也不影響刑事和解以另外一種形式對死刑案件產(chǎn)生影響。

　　8.某區(qū)檢察院適用刑事和解探索的規(guī)律和經(jīng)驗

　　適用當事人和解的公訴案件訴訟程序給予檢察機關承辦人的自由裁量權相對較大，為防止出現(xiàn)違反法律法規(guī)的情況，北京市某區(qū)檢察院明確了行之有效的辦案流程，公訴部門承辦人在辦理大量案件過程當中，也積累了豐富的經(jīng)驗。如承辦人履行對當事人權利、義務、后果的告訴程序，并對和解的自愿性、合法性進行審查。此外，還通過嚴格的審批程序、本院案管處及市院的監(jiān)督機制以及和解案件質(zhì)量監(jiān)控機制，實現(xiàn)對刑事和解案件的程序控制。

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　　[1] 李衛(wèi)紅，本課題主持人，中國青年政治學院法學院教授，北京市密云縣人民檢察院掛職副檢察長。參加本課題研究的成員有：孫長春(最高人民檢察院借調(diào)檢察官)、王賢則(北京市海淀區(qū)人民檢察院檢察官)、程國棟、中國青年政治學院刑法學專業(yè)研究生范慧嬋、王曉鵬、宋家駿、潘港鋒、邱思果。

　　[2] 參見宋英輝，袁金彪主編：《我國刑事和解的理論與實踐》，北京大學出版社2009年版。葛琳著《刑事和解研究》第39——44頁，作者認為，刑事和解是一種刑事糾紛解決途徑;刑事和解是一種訴訟行為;刑事和解是一種公法契約。中國人民公安大學出版社2008年版。

　　[3] 參見武小鳳：《沖突與對接：刑事和解刑法制度研究》，中國人民公安大學出版社2009年版。

　　[4] 參見宋英輝等主編《我國刑事和解的理論與實踐》，北京大學出版社2009年1月版，第31頁。

　　[5] “刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人或罪犯與被害人通過面對面的會談，協(xié)商解決案件的刑事責任與民事責任，并由國家專門機關予以確認的刑事司法制度?！眳⒁姟缎淌潞徒馀c刑事訴訟法完善研討會》會議材料，第33頁。

　　[6] 參見向朝陽、馬精華：《刑事和解的價值構造即中國模式的構建》，載《中國法學》2003年第6期。

　　[7] 參見張凌、李嬋媛：《公法契約管野下的刑事和解協(xié)議》，載《政法論壇》2008年11月第26卷第6期。