新刑訴法與刑法的銜接問題研究——僅限刑事和解

李衛(wèi)紅等[1]

　　一、我國刑事和解的研究現(xiàn)狀

　　自上個(gè)世紀(jì)末以來，刑事和解一直備受各界關(guān)注，人們爭議不斷，見仁見智。公訴案件是否可以刑事和解，學(xué)界和實(shí)踐部門一直在探討和踐行。新《刑事訴訟法》第277條、278條、279條規(guī)定了公訴案件刑事和解的適用條件、適用程序及法律后果，從此，刑事司法有了適用刑事和解的程序法律根據(jù)。

　　隨著刑事和解制度的法定化，學(xué)者們的研究重點(diǎn)也從之前主要圍繞刑事和解的概念，刑事和解與恢復(fù)性司法、辯訴交易等概念的關(guān)系，其存在的理論正當(dāng)性，可適用和解的案件范圍等，轉(zhuǎn)移到刑事和解在各個(gè)訴訟階段如何具體適用等問題上。但在這個(gè)轉(zhuǎn)變過程中，仍有一些問題沒有定論，如刑事和解的實(shí)體性與程序性之爭，案件適用范圍是否有擴(kuò)大的必要，死刑案件能否被納入到刑事和解中，等等。

　　最重要的是，《刑事訴訟法》只是在程序上將刑事和解法定化，程序雖然具有其獨(dú)立的價(jià)值，但其功能之一還是要實(shí)現(xiàn)實(shí)體的規(guī)定，以解決犯罪問題。因此，如何與刑法銜接，通過程序?qū)崿F(xiàn)實(shí)體處置，成為目前研究的重要內(nèi)容。

　　二、刑事和解在理論及實(shí)踐中存在的問題

　　1.刑事和解的性質(zhì)是什么?

　　對(duì)刑事和解的性質(zhì)理解不同，則會(huì)得出不同的刑事和解概念。這里主要涉及兩個(gè)爭議問題：第一，刑事和解的第一性是實(shí)體性還是程序性?刑事法學(xué)界對(duì)刑事和解的研究主要是在程序方面進(jìn)行的[2]，也有部分是在實(shí)體方面展開[3]。但筆者認(rèn)為，這種僅限程序性的研究沒有滿足刑事訴訟法與刑法對(duì)接的內(nèi)在需求。第二，刑事和解是解決行為人的刑事責(zé)任還是民事責(zé)任?有學(xué)者認(rèn)為，刑事和解是當(dāng)事人只處分其民事權(quán)益的刑事司法制度[4];還有學(xué)者認(rèn)為，刑事和解是當(dāng)事人既解決刑事責(zé)任也處分民事權(quán)益[5]的刑事司法制度。

　　2.如何定位刑事和解協(xié)議?

　　有學(xué)者認(rèn)為刑事和解協(xié)議是民事賠償協(xié)議，刑事和解協(xié)議的主要內(nèi)容是加害人對(duì)被害人的民事賠償，因此，刑事和解協(xié)議實(shí)質(zhì)就是一個(gè)民事賠償協(xié)議。也有學(xué)者指出，刑事和解協(xié)議屬性具有“兩重性”:“刑事和解協(xié)議首先是一種刑事契約，以刑事責(zé)任的歸屬為標(biāo)的;同時(shí)，它也是一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權(quán)行為責(zé)任轉(zhuǎn)化為一種契約責(zé)任，并以經(jīng)濟(jì)賠償為其主要內(nèi)容[6]。還有學(xué)者從宏觀角度將刑事和解協(xié)議定位于公法視野下的刑事契約[7]。

　　3.刑事和解的實(shí)體法律根據(jù)是什么?

　　新《刑事訴訟法》中規(guī)定的刑事和解是一種程序，相當(dāng)于本文所說的恢復(fù)性司法。正如刑法與刑事訴訟法的配套使用一樣，自近代法治國以來，實(shí)體與程序不可分離，兩種正義的實(shí)現(xiàn)同樣重要，從某種意義上說，后者是前者的保障。因此，新《刑事訴訟法》的這一程序規(guī)定為更好地實(shí)現(xiàn)刑事和解提供了法律根據(jù)。程序需要與實(shí)體相對(duì)接，上述的《刑事訴訟法》的規(guī)定可以通過刑法找到其實(shí)體法律根據(jù)，詳見后文。

　　4.偵查階段如何適用刑事和解?

　　新《刑事訴訟法》實(shí)施以前，在偵查起訴階段，根據(jù)政策性的規(guī)定，公安檢察機(jī)關(guān)享有相當(dāng)大的裁量權(quán)，采取“微罪不舉”、“明案速判”的方式，以減少案件進(jìn)入法院、減輕法官審理案件即檢察官蒞庭實(shí)行公訴之負(fù)擔(dān)。另一方面，我國在偵查階段越來越注重被害人的地位和情感，比如在某些輕微案件中，被害人假設(shè)已經(jīng)原諒加害人或不希望處罰加害人時(shí)，整個(gè)刑事訴訟程序就無必要非得走到審判程序。雖然新《刑事訴訟法》對(duì)在偵查階段適用刑事和解已有明文規(guī)定，但是具體到操作方式和內(nèi)容，還是需要進(jìn)一步的分類和厘清。

　　5.審查起訴階段適用刑事和解存在的問題有哪些?

　　筆者通過對(duì)深圳、河南省以及江蘇省一些區(qū)縣檢察院的考察得知，發(fā)現(xiàn)其在適用刑事和解過程中主要存在以下四個(gè)方面的問題：一是和解范圍窄，客觀上喪失許多化解矛盾的機(jī)會(huì);二是檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的地位不明確;三是刑事和解協(xié)議的法律效力不穩(wěn)定;四是對(duì)刑事和解的監(jiān)督機(jī)制不健全。

　　6.對(duì)二審程序適用刑事和解的質(zhì)疑?

　　我國《刑事訴訟法》對(duì)二審程序的啟動(dòng)原因、審判原則、審理期限以及判決種類等都有明文規(guī)定，若當(dāng)事人在二審程序中達(dá)成和解，不僅會(huì)影響到一審判決的效力，還會(huì)讓人產(chǎn)生以下質(zhì)疑。第一，雙方當(dāng)事人所達(dá)成的刑事和解協(xié)議可否作為二審從輕判處被告人刑罰的考量依據(jù)?第二，二審和解率的升高勢(shì)必會(huì)造成對(duì)一審既判力的否定?第三，在二審“全面審查”原則下，如何實(shí)現(xiàn)刑事帶民事訴訟中的刑事和解?第四，二審審限對(duì)刑事和解的影響?第五，上訴程序的上訴主體僅包括控辯雙方以及二審法院，被害人作為一方主體出現(xiàn)在二審程序中，是否有違二審程序的構(gòu)造?第六，如何防止當(dāng)事人“被和解”的現(xiàn)象發(fā)生?

　　7.死刑案件能否適用刑事和解?

　　從目前刑訴法的規(guī)定來看，死刑案件明顯被排除在刑事和解適用的案件范圍外，部分學(xué)者也認(rèn)為死刑案件不能適用刑事和解，認(rèn)為死刑案件的刑事和解在當(dāng)下主流國家刑事司法模式下缺乏運(yùn)作的法律邏輯根據(jù)，轉(zhuǎn)移了國家對(duì)犯罪發(fā)生本應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)集體責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是國家對(duì)責(zé)任的推卸。刑事和解雖然順應(yīng)嚴(yán)格控制死刑適用的整體趨勢(shì)，但其將本應(yīng)該處以死刑立即執(zhí)行的行為人不當(dāng)?shù)丶{入到死緩的范圍之中，這種限制死刑適用的方式會(huì)導(dǎo)致法律權(quán)威的弱化，同時(shí)潛藏司法腐敗的危險(xiǎn)。

　　8.某區(qū)檢察院適用刑事和解的問題有哪些?

　　僅以北京市某區(qū)檢察院為樣本，發(fā)現(xiàn)其在適用刑事和解過程中暴露出以下問題。第一，刑事和解程序的“息訴”做法與傳統(tǒng)追訴主義的“追責(zé)”要求之間存在矛盾。第二，犯罪嫌疑人附加條件給付賠償。第三，被害人決定犯罪嫌疑人的從寬與否。第四，超過當(dāng)事人和解訴訟程序案件范圍的公訴案件也大量存在。

　　三、針對(duì)前述問題的對(duì)策建議

　　1.刑事和解是解決部分行為人刑事責(zé)任的實(shí)體措施

　　筆者認(rèn)為，刑事和解的第一性是實(shí)體性。刑事和解是一種解決已然犯罪的結(jié)果，其過程是如何實(shí)現(xiàn)刑事和解，即恢復(fù)性司法。刑事和解是指刑事案件中的被告人與被害人之間通過諒解、賠償?shù)确绞?，平等、全部或部分圓滿地解決了已然犯罪的實(shí)體方法。刑事和解是一種刑事措施，其必然的結(jié)論就是刑事和解解決部分加害人的刑事責(zé)任。

　　2.刑事和解協(xié)議兼具公私“雙重”屬性

　　刑事和解協(xié)議必須通過三方而不是雙方確立，這是國家司法模式下恢復(fù)性司法模式的嵌入。刑事和解的征表是刑事和解協(xié)議，它既不同于私法上的民事合同，又不同于典型的公法契約，它內(nèi)含了加害人、被害人、國家三方主體，同時(shí)具有私法屬性和公法屬性的一種特殊的契約形式。刑事和解協(xié)議的三方主體通過相互之間的合意相互聯(lián)系，共同形成了類似“三角形”的結(jié)構(gòu)形式。這種結(jié)構(gòu)的刑事和解協(xié)議不僅能夠更好地契合刑事司法的發(fā)展潮流，還能夠更好地解釋刑事和解的效力，以及更好地發(fā)揮刑事和解的功能。

　　3.刑事和解的實(shí)體法律規(guī)定

　　刑事和解的實(shí)體法律規(guī)定，從罪刑法定原則可以推定“出罪”與“出刑”的理由，為刑事和解找到原則性的法律規(guī)定。刑法第37條的非刑罰制裁措施以及第61條、63條第2款的量刑規(guī)定，與刑事訴訟法中關(guān)于刑事和解的規(guī)定相銜接。

　　4.偵查階段刑事和解具體操作方法

　　偵查階段適用刑事和解立足于以公安機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的“糾問型”偵查模式和偵查構(gòu)造，尋求刑事和解適用于偵查階段的理論空間和途徑。通過對(duì)新《刑事訴訟法》法條的具體分析，著重提出偵查階段的刑事和解實(shí)際操作方式，分為不立案方式、撤案方式、向人民檢察院提出從寬處理意見方式三種主要和解程序，從而構(gòu)建出偵查階段刑事和解的具體操作方法。

　　5.審查起訴階段適用刑事和解的完善建議

　　一是適度擴(kuò)展刑事和解的范圍，將一部分重刑案件也納入和解范圍，及時(shí)化解社會(huì)矛盾。二是明確檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的主動(dòng)參與的地位，將檢察機(jī)關(guān)作為刑事和解的重要參與者，為雙方當(dāng)事人搭建和解的平臺(tái)，并在這個(gè)平臺(tái)上主持促成雙方達(dá)成和解協(xié)議。三是賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、數(shù)額可以參照民事訴訟中相關(guān)的賠償標(biāo)準(zhǔn)確定，統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)刑事和解協(xié)議的效力。四是建立健全刑事和解的內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制。

　　6.二審程序適用刑事和解

　　對(duì)于量刑上的質(zhì)疑，二審法院依據(jù)雙方達(dá)成的刑事和解，對(duì)被告人在量刑上予以從輕，并不與《刑事訴訟法》第225條第1款第2項(xiàng)規(guī)定存在沖突。對(duì)于既判力的質(zhì)疑，允許雙方當(dāng)事人進(jìn)行刑事和解，不會(huì)削弱一審的既判力。應(yīng)在遵循“有限審查”原則的前提下，對(duì)二審中刑事附帶民事訴訟中的刑事和解問題區(qū)別對(duì)待。對(duì)于審限的質(zhì)疑，在案件定罪量刑確已明了的前提下，法院主持雙方進(jìn)行刑事和解并不會(huì)占用太多的司法資源。被害人出現(xiàn)在二審中并不是以訴訟主體的身份出現(xiàn)，而是以刑事和解程序的主體出現(xiàn)，這并不違背二審程序的構(gòu)造。對(duì)于“被和解”的擔(dān)憂，二審法院應(yīng)著重審查刑事和解程序以及協(xié)議的內(nèi)容，以保證協(xié)議的真實(shí)性、合法性及恢復(fù)性。

　　7.死刑案件也可適用刑事和解

　　從理論上看，刑事和解制度適用于死刑案件有其正當(dāng)性與必要性。從法律上看，刑事和解作為一種酌定考量因素在死刑案件中發(fā)揮作用也存在法律基礎(chǔ)。因此，盡管理論界對(duì)此有諸多懷疑，《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解制度的適用范圍有明確規(guī)定，也不影響刑事和解以另外一種形式對(duì)死刑案件產(chǎn)生影響。

　　8.某區(qū)檢察院適用刑事和解探索的規(guī)律和經(jīng)驗(yàn)

　　適用當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序給予檢察機(jī)關(guān)承辦人的自由裁量權(quán)相對(duì)較大，為防止出現(xiàn)違反法律法規(guī)的情況，北京市某區(qū)檢察院明確了行之有效的辦案流程，公訴部門承辦人在辦理大量案件過程當(dāng)中，也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。如承辦人履行對(duì)當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)、后果的告訴程序，并對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查。此外，還通過嚴(yán)格的審批程序、本院案管處及市院的監(jiān)督機(jī)制以及和解案件質(zhì)量監(jiān)控機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對(duì)刑事和解案件的程序控制。

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　　[1] 李衛(wèi)紅，本課題主持人，中國青年政治學(xué)院法學(xué)院教授，北京市密云縣人民檢察院掛職副檢察長。參加本課題研究的成員有：孫長春(最高人民檢察院借調(diào)檢察官)、王賢則(北京市海淀區(qū)人民檢察院檢察官)、程國棟、中國青年政治學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)研究生范慧嬋、王曉鵬、宋家駿、潘港鋒、邱思果。

　　[2] 參見宋英輝，袁金彪主編：《我國刑事和解的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2009年版。葛琳著《刑事和解研究》第39——44頁，作者認(rèn)為，刑事和解是一種刑事糾紛解決途徑;刑事和解是一種訴訟行為;刑事和解是一種公法契約。中國人民公安大學(xué)出版社2008年版。

　　[3] 參見武小鳳：《沖突與對(duì)接：刑事和解刑法制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版。

　　[4] 參見宋英輝等主編《我國刑事和解的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2009年1月版，第31頁。

　　[5] “刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人或罪犯與被害人通過面對(duì)面的會(huì)談，協(xié)商解決案件的刑事責(zé)任與民事責(zé)任，并由國家專門機(jī)關(guān)予以確認(rèn)的刑事司法制度?！眳⒁姟缎淌潞徒馀c刑事訴訟法完善研討會(huì)》會(huì)議材料，第33頁。

　　[6] 參見向朝陽、馬精華：《刑事和解的價(jià)值構(gòu)造即中國模式的構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2003年第6期。

　　[7] 參見張凌、李嬋媛：《公法契約管野下的刑事和解協(xié)議》，載《政法論壇》2008年11月第26卷第6期。