我國檢察院上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系改革中的問題及其對策

江西財經(jīng)大學(xué) 謝小劍副教授

　　【要報要點】當(dāng)前，檢察一體化改革在強(qiáng)化上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的同時，也產(chǎn)生了一些新的問題，比如對上級命令的執(zhí)行呈現(xiàn)“上命下從”絕對化的特征，指揮權(quán)并未對檢察權(quán)內(nèi)部不同性質(zhì)的權(quán)力區(qū)別對待。檢察機(jī)關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的進(jìn)一步改革，應(yīng)當(dāng)限制上命下從的限度;尊重下級檢察院的管轄權(quán);明確逮捕與否不受上級指令;推進(jìn)省級統(tǒng)一管理制度，強(qiáng)化非業(yè)務(wù)方面的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。

　　江西財經(jīng)大學(xué)的謝小劍副教授分析了我國檢察一體化改革中的問題，并提出了相應(yīng)的對策。

　　一、我國檢察機(jī)關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系改革中的問題

　　1982年憲法明確檢察院既接受上級領(lǐng)導(dǎo)，又要接受同級人大及其常委會監(jiān)督。然而，我國出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的司法地方化問題。1999年最高人民檢察院進(jìn)一步推動檢察一體化改革，以強(qiáng)化上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，產(chǎn)生了一些新的問題。

　　(一)事后糾錯型為主，事前命令型為輔。我國檢察院內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的立法主要采取事后糾錯型而非事前命令型。根據(jù)1998年刑事訴訟規(guī)則第七條規(guī)定，上級命令是針對“作出的決定”或“已辦結(jié)的案件”。這種方式對于保障上下級檢察院之間的相對距離，保障正常的“審級”具有重要意義，但是使上級領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的方式受到限制。2007年《關(guān)于加強(qiáng)上級人民檢察院對下級人民檢察院工作領(lǐng)導(dǎo)的意見》(以下簡稱《意見》)第二條改變了這一做法，其可針對“正在進(jìn)行的執(zhí)法活動”進(jìn)行指揮，已經(jīng)從“事后”走向“事前”。其規(guī)定：“上級人民檢察院認(rèn)為下級人民檢察院作出的決定確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)指令下級人民檢察院糾正或者依法直接予以撤銷或變更;發(fā)現(xiàn)下級人民檢察院已辦結(jié)的案件有錯誤，或者正在進(jìn)行的執(zhí)法活動違反法律、司法解釋以及上級人民檢察院有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)指令下級人民檢察院糾正”。

　　而且，我國檢察院的請示報告制度要求做出重要決定前進(jìn)行請示，意味著上級檢察院可以對下級檢察院正在辦理的案件發(fā)布指示、建議，同時，對備案審查的案件，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正并沒有限制時間，這也意味著可以介入下級正在辦理的案件，事前發(fā)布指令。

　　(二)我國指揮命令權(quán)未對檢察權(quán)內(nèi)部不同性質(zhì)的權(quán)力區(qū)別對待。我國的檢察權(quán)包括了多種不同的權(quán)力，比如偵查權(quán)、逮捕權(quán)、公訴權(quán)、監(jiān)督權(quán)等，不同的權(quán)力遵循不同的司法規(guī)律。在領(lǐng)導(dǎo)力度上，偵查權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)力度應(yīng)當(dāng)最大，公訴權(quán)次之，逮捕權(quán)最弱。

　　但是， 2007年《意見》卻未注意到這種規(guī)律，而是采取“普遍規(guī)范”的方式，第二條規(guī)定，上級人民檢察院“發(fā)現(xiàn)下級人民檢察院已辦結(jié)的案件有錯誤，或者正在進(jìn)行的執(zhí)法活動違反法律、司法解釋以及上級人民檢察院有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)指令下級人民檢察院糾正”，這樣對所有的“決定”“活動”都可以予以“糾正意見或指令撤銷”，反而可能造成其他的負(fù)面問題。比如，在逮捕與否問題上，辦案單位完全接受上級指令不符合逮捕權(quán)的司法性質(zhì)。

　　(三)對上級命令的執(zhí)行呈現(xiàn)“上命下從”絕對化的特征。我國的檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系呈現(xiàn)絕對的特征。1998年刑事訴訟規(guī)則第七條規(guī)定，“下級人民檢察院對上級人民檢察院的決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，如果認(rèn)為有錯誤的，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行的同時向上級人民檢察院報告?！?007年又在《意見》中第二條再次重審，上級檢察院發(fā)現(xiàn)下級檢察院相關(guān)決定、活動、文件“有違反相關(guān)法律規(guī)定的，應(yīng)及時向下級檢察院提出糾正意見或指令撤銷，下級檢察院如認(rèn)為上級檢察院的決定有錯誤，應(yīng)在執(zhí)行的同時向上級檢察院報告”。這已經(jīng)建立了即使錯誤也要執(zhí)行的絕對化的“上命下從”體制。

　　(四)我國不尊重下級檢察院的案件管轄制度，通過管轄制度直接實現(xiàn)移轉(zhuǎn)權(quán)、收取權(quán)。我國上下級檢察院的偵查管轄非常模糊，并不存在明確的“級別管轄”規(guī)范，并未充分保障下級管轄的獨立性，基于偵查一體化，根據(jù)刑事訴訟法上級可以偵查其認(rèn)為重要的下級管轄的所有案件，從而實現(xiàn)收取權(quán)，同時通過指定管轄實現(xiàn)職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)。對于公訴而言，也無明確的管轄規(guī)則，上級人民檢察院對認(rèn)為有必要指定管轄的審查起訴案件，可以直接商同級人民法院依法指定管轄。但指定管轄制度未在批捕權(quán)中構(gòu)建。

　　可見，由于我國并未限制指定管轄的條件，上級檢察院完全可以通過管轄制度實現(xiàn)職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)、職務(wù)收取權(quán)。管轄上的模糊性，為上級檢察院直接通過管轄變更下級檢察院的辦案權(quán)提供了條件。然而，由于無需先聽取下級檢察院異議，至少沒有公開的正式程序，更沒有賦予當(dāng)事人申請管轄權(quán)救濟(jì)的權(quán)利，這不利于權(quán)利保障。

　　(五)檢察機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)上領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的強(qiáng)化，是以廢除外部指令權(quán)為前提，但受制于非業(yè)務(wù)方面的地方化。我國憲法已經(jīng)明確檢察機(jī)關(guān)獨立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，我國1979年中共中央廢除了黨委審批案件，2006年制定的監(jiān)督法未授權(quán)人大常委會以個案監(jiān)督的方式監(jiān)督司法，廢除了外部對檢察院辦案業(yè)務(wù)的指令權(quán)，為上級強(qiáng)化對下級檢察院的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)提供了可能和充分的條件。我們可以從時間上看出這種聯(lián)系，2006年個案監(jiān)督被否定，2007年就全面強(qiáng)化上級檢察院的領(lǐng)導(dǎo)。

　　但是，當(dāng)前仍存在檢察機(jī)關(guān)受制于地方的問題，這主要是由于檢察院的人事和財政等非業(yè)務(wù)受制于地方的原因所造成的。檢察院的編制、晉升基本上都由同級黨委、人大主導(dǎo)，檢察院的經(jīng)費(fèi)主要由同級財政保障，除檢察長的任命外，對于非業(yè)務(wù)方面上級檢察院的領(lǐng)導(dǎo)幾乎難于體現(xiàn)。這可能間接導(dǎo)致業(yè)務(wù)上上級領(lǐng)導(dǎo)下級的關(guān)系難于落實。

　　二、完善我國檢察機(jī)關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的對策

　　我國上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的制度建設(shè)，采取在不同的領(lǐng)域頒布解釋的方式“單兵突進(jìn)”，零散是其特點，未注意整體的協(xié)調(diào)性，構(gòu)建統(tǒng)一的規(guī)則。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過修改《檢察院組織法》的方式構(gòu)建統(tǒng)一的規(guī)則。

　　(一)限制上命下從的限度。事實上，絕對化的上命下從只在軍事活動中存在。因為，上級檢察院也可能濫權(quán)，也需要規(guī)制。在“行政兼具司法”乃至“行政化”模式下的西方檢察制度，上下級檢察機(jī)關(guān)都未采取絕對化的上命下從，而是充分保障了下級檢察官的相對獨立性，并設(shè)置了對上級命令的不服從機(jī)制。

　　我國檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)是法律監(jiān)督權(quán)，更應(yīng)當(dāng)保障下級檢察機(jī)關(guān)的辦案獨立性。如果要求絕對服從命令，上級檢察院的指令可能違反下級檢察院的客觀公正義務(wù)，而且這種絕對化的上命下從也使檢察機(jī)關(guān)的司法屬性弱化，行政屬性最大擴(kuò)張，最終使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督屬性缺乏制度的支撐。

　　因此，其一，上級檢察院領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)是一種柔性領(lǐng)導(dǎo)，通過柔性的方式實現(xiàn)，應(yīng)先聽取下級檢察院的意見，溝通之后再做出，并且要充分保障下級檢察院的異議權(quán)。在發(fā)出指令時，應(yīng)當(dāng)遵循法定義務(wù)，但“疑問排除不法”、“裁量排除不法”，同時，遵循客觀義務(wù)，不得違反事實做出指令。其二，下級依法不服從時，上級應(yīng)行使事務(wù)承繼權(quán)和移轉(zhuǎn)權(quán)，可通過指定管轄變更案件管轄。其三，對于故意拒不執(zhí)行上級合法命令的行為，應(yīng)有切實可行的措施加以懲戒。其四，為了避免上級直接指令下下級，打破上下級之間的平衡，應(yīng)當(dāng)要求上級檢察院只能對其下一級檢察院檢察長做出指令，不能直接向下下級檢察院、檢察官發(fā)出指令。其五，為了更好地接受外部監(jiān)督，我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定上級指令采取書面方式。

　　我國保障下級檢察機(jī)關(guān)的獨立性，主要的路徑是保障上下級檢察院在案件辦理上的相對獨立。其一、檢察官在行使是否逮捕、是否起訴等司法性權(quán)力時，必須依據(jù)其對法律的理解和對事實的判斷來解決案件，所以，下級檢察院有一定程度的消極抗命權(quán)，認(rèn)為上級命令不合法或者違反其對事實和證據(jù)的確信和良心時，可以拒絕服從，要求上級行使事務(wù)承繼和移轉(zhuǎn)權(quán)。但是，檢察院不得拒絕服從上級的指令而自行積極作出相反的決定。服從上級命令不能免除下級檢察院、檢察官的責(zé)任，不服從合法命令則構(gòu)成懲戒理由。其二、弱化我國檢察院內(nèi)部辦案的行政審批模式，主訴檢察官辦案責(zé)任制有必要繼續(xù)完善和加以落實。其三、在司法人事管理上，推進(jìn)財政人事制度改革，為檢察一體化創(chuàng)造必要條件，雖然需要強(qiáng)化上級檢察院對下級檢察院檢察官的人事任命權(quán)，但司法懲戒上卻應(yīng)當(dāng)通過職業(yè)自治、內(nèi)部民主、外部參與保障下級檢察院檢察官的獨立性，為相對獨立性提供制度保障。

　　(二)尊重下級檢察院的管轄權(quán)。我國臺灣建立了案件分配制度，避免上級通過選擇承辦檢察官而影響案件的審理結(jié)果。我國也應(yīng)當(dāng)明確上下級檢察院之間管轄的分配規(guī)則，一旦下級檢察院立案偵查、審查起訴案件后，上級不能輕易變更承辦案件的檢察院，一旦需要變更都必須說明理由以法定的方式做出。同時，賦予當(dāng)事人對變更管轄申請救濟(jì)的權(quán)利。

　　(三)明確逮捕與否不受上級指令。在檢察業(yè)務(wù)上，存在偵查、起訴、逮捕等不同業(yè)務(wù)產(chǎn)生的指令權(quán)效力不同的問題，至少在起訴問題上“上命下從”的力度要弱于偵查。而逮捕是最具司法性的權(quán)力，在許多國家都屬于司法保留的范圍，屬于中立性的權(quán)力，不應(yīng)當(dāng)在控辯雙方未申請的情況下主動做出，所以對于逮捕與否上級檢察院不應(yīng)直接發(fā)布指令。

　　(四)以事前救濟(jì)為主，事后糾錯為輔。檢察院做出相應(yīng)決定，必然對當(dāng)事人產(chǎn)生影響，甚至損害犯罪嫌疑人的權(quán)利，根據(jù)檢察一體化原則，檢察院代表整個檢察機(jī)關(guān)做出決定，一旦檢察院做出決定，就發(fā)生法律效力，則需要維持其必要穩(wěn)定性，以保障犯罪嫌疑人權(quán)利。因此應(yīng)當(dāng)以事前救濟(jì)為主、事后糾錯為輔的理念，盡量事前行使指令權(quán)。為了保障上級檢察院領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的實現(xiàn)，我國設(shè)計了許多配套制度，比如上級審批制度、下級請示報告以及備案制度等等。這些制度使上級可以隨時了解下級辦理案件的進(jìn)度及其即將做出的決定，并對其予以指揮，這是中國特色的制度，應(yīng)當(dāng)予以堅持、完善。

　　(五)強(qiáng)化非業(yè)務(wù)方面的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。檢察院上下級領(lǐng)導(dǎo)也體現(xiàn)在政策、人事、財政等司法行政事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)。當(dāng)前，我國仍存在地方保護(hù)主義的特征，為了克服地方干預(yù)，2013年十八大提出省級以下地方檢察院、法院人財物統(tǒng)一管理，省以下檢察院在上述方面的領(lǐng)導(dǎo)必將進(jìn)一步強(qiáng)化。這是我國改革的方向，需要通過強(qiáng)化非業(yè)務(wù)方面的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，來削弱地方保護(hù)主義，也使上級對下級檢察院的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)得以最終貫徹。

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