《技術(shù)偵查制度中的隱私權(quán)保障問題研究》成果要報(bào)

——我國技術(shù)偵查制度中隱私權(quán)保障的完善

胡忠惠

　　隨著犯罪嫌疑人的反偵查意識和能力的不斷增強(qiáng)，犯罪的隱秘性不斷加大，為了加強(qiáng)對犯罪行為的打擊力度，越來越多的刑事案件需要依靠秘密監(jiān)聽、秘密錄音、秘密錄像、跟蹤監(jiān)視、控制通訊等技術(shù)偵查手段來獲取線索，偵破案件。公民隱私權(quán)所面臨的危機(jī)較之以往更為嚴(yán)峻，國家專門機(jī)關(guān)的公權(quán)力隨時(shí)可能與公民的隱私權(quán)發(fā)生利益沖突。

　　一、我國技術(shù)偵查制度中隱私權(quán)保障的缺陷

　　2012年我國《刑事訴訟法》修訂增加“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，將一直處于隱秘狀態(tài)的技術(shù)偵查措施法治化。但法律規(guī)定只是一種“宣言式條款”，具體實(shí)施的程序都沒有詳盡的規(guī)定，在隱私權(quán)保障方面存在以下缺陷：

　　(一)司法審查制度缺失

　　我國《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定適用技術(shù)偵查措施審批機(jī)關(guān)的級別及批準(zhǔn)程序，只是較為籠統(tǒng)地規(guī)定實(shí)施技術(shù)偵查必須經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，實(shí)施隱匿身份偵查和控制下交付須經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。公安部和最高檢的相關(guān)解釋也僅規(guī)定需要采取技術(shù)偵查措施的，由公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。也就是說，技術(shù)偵查措施所簽發(fā)的文件一般是由偵查機(jī)關(guān)自己決定并執(zhí)行，沒有建立由第三方進(jìn)行審查的制度。

　　(二)具體程序規(guī)定籠統(tǒng)

　　《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查的程序規(guī)定過于籠統(tǒng)，技術(shù)偵查措施的申請主體、申請方式、適用地點(diǎn)等都沒有具體規(guī)定?！豆膊恳?guī)定》第257條雖然有規(guī)定，但這一規(guī)定顯然更有利于執(zhí)行技術(shù)偵查，而沒有考量技術(shù)偵查有可能侵犯的個(gè)人隱私。這種規(guī)定如果和快速偵破案件的要求相結(jié)合，技術(shù)偵查所涉及的個(gè)人隱私就會(huì)成為不用考量的因素。當(dāng)科技發(fā)展不斷改進(jìn)偵查的技術(shù)手段，不斷提高破案的比率和速率時(shí)，值得我們警示和重視的是技術(shù)偵查權(quán)力的邊界與隱私權(quán)保護(hù)的問題。鑒于隱私權(quán)的基本人權(quán)地位，其始終對抗公權(quán)力的侵入和侵犯，無論技術(shù)偵查的公共利益性有多強(qiáng)，都不能超越隱私權(quán)保護(hù)的邊界。

　　(三)事后救濟(jì)程序不足

　　按照“有權(quán)利必有救濟(jì)”這一古老的諺語，一項(xiàng)涉及公民權(quán)利的程序或制度，無論其制定的是如何精細(xì)，如果沒有制定相應(yīng)的權(quán)利事后救濟(jì)程序，無論如何也不能算作是一項(xiàng)完善的程序或制度。技術(shù)偵查制度的救濟(jì)問題更為嚴(yán)重，因?yàn)榧夹g(shù)偵查措施具有隱密性的特點(diǎn)，它是在當(dāng)事人無法察覺的情況下適用的，與偵查行為中的搜查、扣押、拘留等強(qiáng)制處分相比，不具有明顯的外觀可供辨別。因此，偵查機(jī)關(guān)在迫不得已的情況下采用技術(shù)偵查措施對犯罪行為進(jìn)行偵查時(shí)，必須盡可能地降低對公民隱私權(quán)可能造成的損害。如果偵查機(jī)關(guān)違反了法律的相關(guān)規(guī)定，那么法律應(yīng)該允許當(dāng)事人相對人對其權(quán)利實(shí)行救濟(jì)。

　　我國刑事訴訟法明確授權(quán)的刑事司法行為(包括偵查行為和強(qiáng)制措施)雖然是由司法行政機(jī)關(guān)予以實(shí)施，但是根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對這些刑事司法行為是不能提起行政訴訟的。為了監(jiān)督公安機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，對于某些強(qiáng)制措施法律規(guī)定了嚴(yán)格的審查規(guī)定，但是這種審查也只是內(nèi)部審查，沒有由一個(gè)中立機(jī)關(guān)(法院)給予審查。這種事后審查制度的缺失，不僅不符合世界人權(quán)發(fā)展的趨勢和我國的人權(quán)保障的價(jià)值目標(biāo)，而且與刑事訴訟法律的本質(zhì)含義相違背。

　　二、我國技術(shù)偵查制度中隱私權(quán)保障的完善

　　從信息社會(huì)個(gè)人隱私權(quán)基本人權(quán)地位出發(fā)，我國刑事訴訟法規(guī)定的技術(shù)偵查行為必須受到規(guī)制，這種規(guī)制應(yīng)該從事前、事中和事后三方面進(jìn)行完善。

　　(一)事前建立技術(shù)偵查制度中隱私權(quán)保護(hù)的令狀原則

　　《刑事訴訟法》規(guī)定的三類技術(shù)偵查措施，均具有在特定期間內(nèi)持續(xù)實(shí)施的特性，在較長時(shí)間內(nèi)有侵害相對人隱私權(quán)的危險(xiǎn)。鑒于技術(shù)偵查措施這種強(qiáng)制偵查行為侵害公民基本權(quán)利的程度強(qiáng)烈，范圍廣泛，且國家在適用技術(shù)偵查措施時(shí)為實(shí)現(xiàn)其偵查目的，也不會(huì)給予相對人防御的權(quán)利。所以，為制衡偵查機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查措施，將其限制在法律的框架內(nèi)，防止不必要的侵害，則需要由中立的第三方對該措施的必要性進(jìn)行事前審查，以書面形式對其適用的對象、時(shí)間、范圍等進(jìn)行批準(zhǔn)，以明確確定其界限。

　　我們建議現(xiàn)有體制下，由檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查行為進(jìn)行審批;由上一級檢察機(jī)關(guān)對下一級檢察機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查行為進(jìn)行審批。提出這樣的建議是基于我國檢察機(jī)關(guān)的憲法地位的考量。我國憲法規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察權(quán)在國家權(quán)力架構(gòu)中是獨(dú)立于行政權(quán)和審判權(quán)的法律監(jiān)督權(quán)。在現(xiàn)有刑事訴訟框架內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著對偵查行為的監(jiān)督職能，沒有必要一定要將技術(shù)偵查行為的審批權(quán)交給法院。因此，保留現(xiàn)行制度下檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)，設(shè)計(jì)檢察機(jī)關(guān)對技術(shù)偵查措施的審批權(quán)，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對偵查活動(dòng)的監(jiān)督，完善偵查監(jiān)督制度，是符合憲法規(guī)定的選擇。

　　(二)確定技術(shù)偵查措施與隱私權(quán)保護(hù)邊界的基本原則：比例原則

　　在確定具體技術(shù)偵查措施中隱私權(quán)保護(hù)邊界時(shí)，難以給出一個(gè)簡單的確切邊界標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)比例原則考慮技術(shù)偵查措施的種類、隱私權(quán)主體、隱私權(quán)內(nèi)容、所涉犯罪社會(huì)危害性大小等多個(gè)因素，綜合確定隱私權(quán)在技術(shù)偵查措施中的合理保護(hù)邊界。

　　第一，不論犯罪案件社會(huì)危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危險(xiǎn)性多高，如果能夠采用一般偵查措施就可以達(dá)到破獲案件、抓獲犯罪嫌疑人的目的時(shí)，就不應(yīng)采用技術(shù)偵查措施;

　　第二，不論犯罪案件社會(huì)危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危險(xiǎn)性多高，如果能夠采用不侵犯隱私權(quán)的技術(shù)偵查措施就可以達(dá)到破獲案件、抓獲犯罪嫌疑人的目的時(shí)，就不應(yīng)采用侵犯隱私權(quán)的技術(shù)偵查措施;

　　第三，不論犯罪案件社會(huì)危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危險(xiǎn)性多高，如果能夠采用侵犯一般隱私權(quán)的技術(shù)偵查措施就可以達(dá)到破獲案件、抓獲犯罪嫌疑人的目的時(shí)，就不應(yīng)采用侵犯核心隱私權(quán)的技術(shù)偵查措施;

　　第四，只有在采取前述措施難以達(dá)到目的，同時(shí)犯罪案件案件危害性嚴(yán)重，犯罪嫌疑人、被告人人身危險(xiǎn)性高，綜合權(quán)衡之下技術(shù)偵查措施所侵犯之核心隱私權(quán)所代表的法益與案件偵破所維護(hù)的社會(huì)秩序相比二者合乎比例地相稱，此時(shí)，才可采取侵犯核心隱私權(quán)的技術(shù)偵查措施。

　　第五，侵犯核心隱私權(quán)的技術(shù)偵查措施的案件范圍應(yīng)以比《刑事訴訟法》中之規(guī)定更高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

　　(三)確立我國技術(shù)偵查制度中隱私權(quán)保護(hù)的事后救濟(jì)原則

　　我國應(yīng)借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，不僅要建立對技術(shù)偵查措施的事前令狀審批制度，也應(yīng)當(dāng)建立技術(shù)偵查制度中隱私權(quán)保護(hù)的事后救濟(jì)制度。

　　1.偵查機(jī)關(guān)的告知義務(wù)

　　當(dāng)事人行使救濟(jì)權(quán)利、提出控告的前提條件是自己知道已成為技術(shù)偵查的對象。技術(shù)偵查行為具有秘密性的特點(diǎn)，當(dāng)事人可能并不知道自己成為偵查對象，或事后很長時(shí)間之后才知道。因此，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行告知義務(wù)，使當(dāng)事人在事后較短時(shí)間內(nèi)知曉被采取的技術(shù)偵查措施，并對技術(shù)偵查措施的具體方式及獲得的證據(jù)材料進(jìn)行必要的了解，以便于當(dāng)事人進(jìn)行有效的防御和救濟(jì)。

　　2.相對人申請審查

　　當(dāng)事人享有知情權(quán)，其目的是允許當(dāng)事人對技術(shù)偵查行為的合法性及所獲得證據(jù)資料要求審查、查閱并提出異議。因此，應(yīng)當(dāng)修改與完善我國的刑事訴訟法和技術(shù)偵查制度，完善司法監(jiān)督體系，賦予當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利，允許當(dāng)事人對偵查機(jī)關(guān)采取的技術(shù)偵查行為不服的進(jìn)行控告或申訴。

　　3.追究偵查機(jī)關(guān)及其人員的責(zé)任

　　為了確保國家維護(hù)社會(huì)秩序與安全，在不得已情形下允許國家偵查機(jī)關(guān)行使技術(shù)偵查措施劃明犯罪事實(shí)、查獲犯罪嫌疑人，但也僅限于法律規(guī)定的框架內(nèi)。如有違反法律的程序規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施不當(dāng)技術(shù)偵查行為，侵犯公民的隱私等權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

　　4.違法證據(jù)的排除

　　基于保障公民的隱私權(quán)、遏止非法技術(shù)偵查行為的需要，通過排除非法技術(shù)偵查獲得的材料作為證據(jù)使用，阻斷偵查人員違法使用技術(shù)偵查措施的動(dòng)機(jī)，使偵查機(jī)關(guān)不能從中獲得利益，從源頭上遏制非法取證行為，從而實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利的保護(hù)。我國最高人民法院《關(guān)于適用的解釋》107條對非法技術(shù)偵查行為取得的證據(jù)作出了排除適用的原則規(guī)定，“采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料，經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。”這一規(guī)定符合程序法定原則的要求，也進(jìn)一步完善了我國技術(shù)偵查的制度構(gòu)建。