應(yīng)當(dāng)圍繞對質(zhì)權(quán)來構(gòu)建控辯平等的司法鑒定體系

浙江大學(xué)光華法學(xué)院胡銘教授

　　浙江大學(xué)光華法學(xué)院胡銘教授主持完成的中國法學(xué)會課題成果，從對質(zhì)權(quán)和證據(jù)能力兩個維度入手，展開實證研究，重新審視了必要鑒定人出庭和專家輔助人意見在刑事訴訟中的恰當(dāng)系屬，對完善司法鑒定體系提出了一些思路建議。

　　一、當(dāng)前司法鑒定體系中存在的突出問題

　　1.必要鑒定人出庭率低

　　在我國的審判過程中，鑒定人出庭率低是一個基本的認(rèn)識。如有學(xué)者不完全統(tǒng)計，刑事案件的鑒定人平均出庭率僅為5%，如果算上民事案件則鑒定人的總體出庭率更低。然而，籠統(tǒng)的鑒定人出庭率低實際上是一個偽命題。鑒定人應(yīng)否出庭，顯然不能一概而論。實證調(diào)查顯示，對于多數(shù)涉及司法鑒定的案件而言，當(dāng)事人對鑒定意見并無異議，有的則是異議顯然不成立，如果排除上述兩類案件，真正需要鑒定人出庭的案件并不多。換言之，在我國，鑒定人出庭作證存在的主要問題并不是鑒定人出庭率低的問題，而是如何保證那些因當(dāng)事人對鑒定意見有異議而需要鑒定人出庭接受質(zhì)證的問題。

　　調(diào)查顯示，鑒定人和法官往往不愿意鑒定人出庭，這是必要鑒定人出庭率低的直接原因。其中，鑒定人不愿意出庭更為顯著，涉及的原因很多，很難明確區(qū)分位階，包括：(1)人身安全難保障，害怕打擊報復(fù);(2)鑒定意見已經(jīng)表述清楚，沒必要出庭;(3)出庭作證應(yīng)對能力不足，擔(dān)心庭審時表述不清;(4)時間、交通、精力、經(jīng)濟因素的考慮;等等。法官不愿意鑒定人出庭，主要考慮的是這會耗費大量司法資源，使庭審冗長，訴訟效率降低，在案多人少、辦案壓力很大的情況下，法官顯然愿意選擇書面審查這一更為簡潔的方式。

　　2.專家輔助人定位模糊

　　由于缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人很難對出庭的鑒定人提出妥適的質(zhì)證意見，同樣，法官也因此很容易被專業(yè)的鑒定人所左右，陷入所謂的科學(xué)專家主宰了司法裁判。尤其是刑事案件中，由于鑒定人往往是公安檢察機關(guān)工作人員，相對于社會上的鑒定人，更容易對法官產(chǎn)生壓迫性的影響力。這便為引入專家輔助人制度，從而保障庭審程序的實質(zhì)化與對抗化提供了現(xiàn)實依據(jù)。

　　然而在我國的訴訟制度下，一方面特別強調(diào)專家輔助人意見不是一種證據(jù)，只是為鑒定意見的質(zhì)證提供服務(wù)，試圖界分司法鑒定與專家輔助人制度;另一方面又有意無意地將鑒定人和專家輔助人相等同，適用諸多共通或共同的程序和規(guī)則。這背后實際上是我們對相關(guān)理論的混淆，是對司法鑒定和專家輔助人制度認(rèn)識上的模糊性。

　　這種專家輔助人法律地位的模糊屬性，既不利于法院妥當(dāng)處理專家意見的法律性質(zhì)，從而對自由心證產(chǎn)生消極影響;也不利于實現(xiàn)控辯平等的庭審程序，保障對質(zhì)權(quán)。

　　二、完善司法鑒定體系的若干政策建議

　　鑒定人出庭和專家輔助人的引入是以實現(xiàn)庭審中的控辯平等對抗為導(dǎo)向的。從發(fā)展的趨勢來看，鑒定制度既要保持中立性又應(yīng)走向?qū)够?，允許作為“法官輔助人”的鑒定人和作為“當(dāng)事人輔助人”的控辯雙方各自委托的專家同時存在，并使之當(dāng)庭進行必要的對質(zhì)和交叉詢問，這是對鑒定意見進行有效審查的必由之路，也是未來鑒定制度改革的方向。具體而言，應(yīng)當(dāng)做好下列幾項工作：

　　1.保障必要鑒定人出庭

　　(1)規(guī)制法官對鑒定人出庭的裁量權(quán)。原則上法官應(yīng)該尊重被告方申請鑒定人出庭的要求，應(yīng)在庭前會議中，通過公正的程序來決定是否通知鑒定人出庭。如果法官不同意鑒定人出庭的，應(yīng)當(dāng)以書面形式充分說明未損害被告方對質(zhì)權(quán)的理由，且應(yīng)賦予當(dāng)事人對該書面決定申請復(fù)議的權(quán)利。同時，應(yīng)該規(guī)范法官庭外咨詢專家、重新啟動鑒定的權(quán)力。

　　(2)保障鑒定人出庭的相關(guān)權(quán)益。盡管當(dāng)法院要求鑒定人出庭時，鑒定人沒有拒絕出庭的權(quán)利。但調(diào)查顯示，鑒定人對出庭普遍存在抵觸情緒，這會為被告人對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)造成實質(zhì)上的障礙。如鑒定人在法庭上消極應(yīng)對質(zhì)證。針對鑒定人出庭所涉及的個人尊嚴(yán)、人身安全、經(jīng)濟補償?shù)痊F(xiàn)實問題，應(yīng)建立一套合理的制度，特別是在同步視頻作證、鑒定人保護等方面應(yīng)做更多的努力。

　　(3)嚴(yán)格鑒定人不出庭的程序后果和鑒定人責(zé)任。對于侵犯被告方對鑒定人的對質(zhì)權(quán)的案件，應(yīng)明確歸入程序違法，如果一審發(fā)生鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭的，二審應(yīng)撤銷原判、發(fā)回重審。鑒定人拒絕出庭的，應(yīng)建立強制出庭制度，如果仍然拒絕作證的，根據(jù)不同情況，可以處以警告、訓(xùn)誡、拘留等行政處罰。此外，還需要一系列相關(guān)制度和程序規(guī)則的支持，如對抗式的訴訟體制、庭前證據(jù)交換制度、交叉詢問程序規(guī)則等。

　　2.賦予專家輔助人獨立的訴訟參與人地位

　　專家輔助人與法律中原來規(guī)定的證人、鑒定人、訴訟代理人有所不同，應(yīng)當(dāng)確定為一類獨立的訴訟參與人。

　　3.賦予專家輔助人意見的證據(jù)屬性

　　我國的刑事訴訟法中僅規(guī)定了有專門知識的人，而未明確規(guī)定專家輔助人或?qū)＜易C人，司法解釋中亦是如此。這便為學(xué)理上論證借鑒專家證人制度來改良現(xiàn)性制度留下了空間，也為司法實踐中的探索提供了可能性。至于叫做專家輔助人還是專家證人并不重要，重要的是其背后的證據(jù)能力問題。實證研究顯示專家的意見對于法官心證的影響實際上與證人、鑒定人相似，實質(zhì)地影響著法官，發(fā)揮著類似于證據(jù)的作用。賦予專家輔助人意見證據(jù)能力不僅有利于被告方對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，也為控方舉證提供了新的途徑。

　　4.由省級司法行政部門主管專家輔助人庫

　　設(shè)立專家輔助人庫不僅方便專家輔助人的選任，起到了便于管理和監(jiān)督的作用。可以采用自行申報和主管部門遴選相結(jié)合的方法，依照省一級司法行政管理部門規(guī)定的基本資格條件，滾動式建庫，公布名單，以利審判機關(guān)、仲裁機關(guān)或當(dāng)事人選擇。建議優(yōu)先可以考慮以下人員入選專家輔助人庫：(1)已通過司法行政管理部門注冊登記的司法鑒定人員;(2)符合規(guī)定的某領(lǐng)域從業(yè)經(jīng)驗、從業(yè)年限等基本條件的專家，在同行業(yè)中有一定權(quán)威或名聲者;(3)在省一級司法鑒定輔助人庫建立之前，已經(jīng)作為鑒定專家輔助人出庭兩次以上者;(4)其他經(jīng)申請——公示——審批等程序的自薦者。

　　5.規(guī)范專家輔助人出庭啟動程序

　　在公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人申請法庭通知專家輔助人出庭的情況下，需要法庭來決定是否同意專家輔助人出庭，主要考察以下幾個方面：(1)專家輔助人是否適格;(2)申請人提出的理由是否具有合理性;(3)應(yīng)當(dāng)在偵查階段就允許申請專家輔助人。

　　法庭認(rèn)為確有必要時，也可以依據(jù)職權(quán)請專家輔助人出庭。

　　6.完善質(zhì)證程序

　　如果公訴人或者當(dāng)事人中只有一方申請專家輔助人出庭，那么，在鑒定人出庭宣讀完鑒定意見后，應(yīng)當(dāng)首先請專家輔助人出庭宣讀專家輔助人意見。之后，專家輔助人可以就鑒定意見和鑒定人相互質(zhì)詢、辯論。審判人員認(rèn)為必要時，可以詢問專家輔助人。同時，公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人也可以對專家輔助人發(fā)問。而在控辯雙方都聘請專家輔助人出庭的情況下，法庭在鑒定人出庭宣讀完鑒定意見后，應(yīng)當(dāng)按照申請專家輔助人出庭的先后順序，由先申請一方專家輔助人出庭宣讀專家輔助人意見并進行質(zhì)證過程，再由次申請一方的專家輔助人出庭完成質(zhì)證。

　　7.明確專家輔助人的權(quán)利和義務(wù)

　　在專家輔助人享有了解案情和資料的基礎(chǔ)上，盡管專家輔助人沒有調(diào)查權(quán)，鑒于許多法律工作者反映的如果專家輔助人只看過資料，出庭效果將大打折扣，因此，專家輔助人可以擁有現(xiàn)場監(jiān)督權(quán)，即對鑒定的過程進行監(jiān)督。同時，因為專家輔助人參與庭審質(zhì)證，理應(yīng)還享有出庭質(zhì)證權(quán)，可以出庭與鑒定人進行質(zhì)證。專家輔助人還要有提供咨詢和建議權(quán)，可以為當(dāng)事人提供意見和建議，以便其參考。而在義務(wù)方面，專家輔助人有保密義務(wù)、科學(xué)客觀義務(wù)、不得干擾鑒定人進行鑒定等義務(wù)。