地方法制進(jìn)程中的“小制度”研究

西北政法大學(xué) 余濤副研究員

　　【要報(bào)要點(diǎn)】在地方法制理論的視野下，除了通常意義上的表現(xiàn)為國(guó)家層面正式制度的大權(quán)力，更為重要的是地方國(guó)家機(jī)關(guān)和組織為了實(shí)施國(guó)家法律以及本地方的立法中，所創(chuàng)設(shè)和生成的各種工作制度，即所謂的“小制度”。小制度有自上而下產(chǎn)生的，也有自下而上產(chǎn)生的，它和作為正式制度的大權(quán)力之間存在著內(nèi)在的互動(dòng)與制約關(guān)系，既是正式制度的有益補(bǔ)充、細(xì)化和必要約束，又是其前提、實(shí)現(xiàn)方式乃至直接來(lái)源，有其獨(dú)立存在的意義和價(jià)值，對(duì)“小制度”的研究有助于我們認(rèn)識(shí)當(dāng)下中國(guó)法制建設(shè)進(jìn)程中存在的關(guān)鍵問(wèn)題，推動(dòng)我國(guó)法治程度的進(jìn)一步提高，也能對(duì)十八屆三中全會(huì)所提出“創(chuàng)新社會(huì)治理體制”在地方層面做出具體回應(yīng)。

　　西北政法大學(xué)余濤副研究員的研究成果《地方法制進(jìn)程中的“小制度”研究》，對(duì)地方法制理論視野下的“小制度”概念的發(fā)展脈絡(luò)、內(nèi)涵、特征和類型，以及其在農(nóng)村基層民主建設(shè)、基層民警執(zhí)法、農(nóng)民工法律援助等具體問(wèn)題中發(fā)生作用的過(guò)程和原理進(jìn)行了研究。

　　一、“小制度”的基本內(nèi)涵

　　地方法制理論視野中的“小制度”，是相對(duì)于各種正式的國(guó)家層面的政治、法律制度和經(jīng)濟(jì)制度等“大權(quán)力”而言的。如果說(shuō)大權(quán)力意味著國(guó)家層面的正式制度，是人們有意識(shí)創(chuàng)造的一系列正式的政策法規(guī)，“小制度”則指的是“地方國(guó)家機(jī)關(guān)和組織為了實(shí)施國(guó)家法律以及本地方的有關(guān)地方立法的過(guò)程中，所創(chuàng)設(shè)和生成的各種工作制度”?！靶≈贫取钡漠a(chǎn)生有兩種方式：一是在國(guó)家層面，出自上級(jí)機(jī)關(guān)實(shí)施法律的壓力，基于“自上而下”推行法律等的需要而產(chǎn)生的;第二則是在社會(huì)層面，面對(duì)公眾的直接制度需求和社會(huì)治理壓力，基于法律制度“自下而上”形成的過(guò)程而產(chǎn)生。從某種意義上說(shuō)，它提供了一種彌補(bǔ)正式制度供應(yīng)不足的路徑。

　　(一) “小制度”的特征

　　一方面，和國(guó)家層面的大權(quán)力相比較而言，作為一種制度化的規(guī)則，“小制度”有正式制度的一般特征：

　　1.明確性、可查閱性，往往以法律、規(guī)章、條例、條約等文字形式存在。

　　2.權(quán)威性、強(qiáng)制性，即以整體權(quán)力，整體對(duì)個(gè)體的強(qiáng)制力、約束力為實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)，往往以國(guó)家政權(quán)為最終保障。

　　3.整體性，以維護(hù)整體存在及其根本利益為目的。

　　4.穩(wěn)定性，制度一旦形成，在一定時(shí)期內(nèi)會(huì)保持相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)。

　　但和大權(quán)力有所不同的是，“小制度”又有著某些非正式制度的特征。

　　1.針對(duì)性，“小制度”一定程度上是和活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來(lái)的，其形成往往應(yīng)對(duì)于某些現(xiàn)實(shí)生活的直接需要并與之相聯(lián)系，相對(duì)于大權(quán)力而言，會(huì)具有更強(qiáng)的針對(duì)性。

　　2.自發(fā)性，“小制度”的形成，是地方的各種單位、機(jī)構(gòu)、團(tuán)體、組織對(duì)社會(huì)中普遍存在而又不一定能為正式制度及時(shí)反映的文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等的制度化。

　　3.延續(xù)性，非正式制度的變遷是相對(duì)緩慢的，由于其自生自發(fā)的性質(zhì)，其改變和演進(jìn)不是瞬間完成的，而是有一定的延續(xù)過(guò)程，即使發(fā)生改變，在變遷中先前非正式制度的許多因素也將在新規(guī)則中被加以傳承。

　　4.非強(qiáng)制性，“小制度”的實(shí)施并不完全依靠強(qiáng)制性的實(shí)施機(jī)制。雖然“小制度”也是人們?cè)诿鎸?duì)實(shí)際問(wèn)題時(shí)的理性設(shè)計(jì)，但很多時(shí)候這種非正式制度安排是出于習(xí)慣而非理性，依靠主體內(nèi)在習(xí)慣產(chǎn)生的自覺(jué)或良心反而能夠更好地維持“小制度”的運(yùn)作。

　　5.博弈性，“小制度”的形成無(wú)疑是地方層面各方利益相互博弈的結(jié)果，建立在具有開放性的法律規(guī)則概念之上，而不是單方面“自上而下”的強(qiáng)加。也是參與各方通過(guò)相互博弈而促成的，制度形成的重要?jiǎng)恿κ敲癖姙楸Ｗo(hù)權(quán)利而進(jìn)行的斗爭(zhēng)，斗爭(zhēng)的壓力促使各方之間的互動(dòng)與改進(jìn)，最終導(dǎo)致“小制度”的形成。

　　(二)“小制度”對(duì)大權(quán)力的實(shí)現(xiàn)

　　1.“小制度”作為大權(quán)力的來(lái)源

　　小制度是大權(quán)力的先聲，也是引發(fā)大權(quán)力反應(yīng)的基礎(chǔ)，是大權(quán)力的主要來(lái)源?！靶≈贫取备哂猩?，合理的“小制度”安排可能會(huì)以自下而上的力量推動(dòng)穩(wěn)定有效的大權(quán)力的建構(gòu)與實(shí)現(xiàn)。

　　2.“小制度”作為大權(quán)力的細(xì)化與補(bǔ)充

　　在某些情況下，小制度的產(chǎn)生來(lái)自于自上而下的壓力，當(dāng)大權(quán)力所規(guī)定的事項(xiàng)不足以獨(dú)立實(shí)施時(shí)，或者某些辦事流程缺失導(dǎo)致大權(quán)力的實(shí)現(xiàn)出現(xiàn)困難時(shí)，在不違反相關(guān)法律規(guī)定或者無(wú)需特別授權(quán)的前提下，可以通過(guò)創(chuàng)設(shè)具有針對(duì)性、可操作性和靈活性的制度來(lái)保障大權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。

　　(三)“小制度”對(duì)大權(quán)力的制約

　　1.確定權(quán)力界限

　　具有一定開放性的規(guī)則是制度的主要表現(xiàn)形式，確定權(quán)力界限則是小制度的基本功能，小制度通過(guò)一系列針對(duì)性的規(guī)則設(shè)定行為的框架，為人的活動(dòng)以及權(quán)力范圍劃定界限。這種界限一般包括權(quán)利和義務(wù)的明確，也包括活動(dòng)空間和活動(dòng)范圍的確定。各種有形、無(wú)形的小制度所形成的邊界限制人們行為的方向和路線，并劃定了政府部門和私人的活動(dòng)空間。

　　2.規(guī)范權(quán)力運(yùn)行秩序

　　對(duì)于權(quán)力的運(yùn)行秩序來(lái)說(shuō)，應(yīng)以權(quán)利保障為核心，這是法治社會(huì)的一個(gè)基本認(rèn)識(shí)，要明確并實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，需要依賴小制度所創(chuàng)設(shè)的一系列規(guī)則，同時(shí)要厘清權(quán)力來(lái)自權(quán)利的授受關(guān)系、權(quán)利對(duì)權(quán)力的制衡關(guān)系和權(quán)力對(duì)權(quán)利的回歸關(guān)系。

　　二、創(chuàng)新之處

　　“小制度”的形成是地方法制建設(shè)進(jìn)程中的一個(gè)基礎(chǔ)而重要的環(huán)節(jié)。這些存在于實(shí)際生活中的“小制度”，比如包括“微博問(wèn)政”在內(nèi)的，在地方層面發(fā)揮積極作用的在地方層面發(fā)揮積極作用的“民主懇談”、“陽(yáng)光村務(wù)”、“說(shuō)事”制度、“一事一議”制度、法律援助的基層服務(wù)體系等基層工作制度?！靶≈贫取庇衅洫?dú)立存在的意義和價(jià)值，而不僅是正式制度的附屬物。

　　本課題更側(cè)重于新制度主義所強(qiáng)調(diào)的在規(guī)范主義立場(chǎng)下對(duì)規(guī)范使用者角度的重視，對(duì)制度形成的認(rèn)識(shí)更接近實(shí)踐中存在的真實(shí)情況。同時(shí)針對(duì)在我國(guó)地方層面小制度的運(yùn)作及其意義進(jìn)行了再認(rèn)識(shí)，還結(jié)合具體問(wèn)題，借助新制度主義的理論和法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域所取得的研究成果，對(duì)農(nóng)村基層民主建設(shè)、基層民警執(zhí)法和農(nóng)民工法律援助過(guò)程中生發(fā)的具體“小制度”如何推動(dòng)地方層面的法制建設(shè)開展了研究。

　　三、主要對(duì)策建議

　　(一)開拓思路，在基層制度創(chuàng)新中推動(dòng)社會(huì)治理體制創(chuàng)新

　　在地方法制理論的視野下探討“小制度”概念，充分認(rèn)識(shí)“小制度”在基層所能發(fā)揮的重要作用，能夠?yàn)槲覀冋故靖喾ㄖ谓ㄔO(shè)的圖景與面向，也能為推動(dòng)我國(guó)的法治進(jìn)程、推動(dòng)社會(huì)治理體制創(chuàng)新提供一種新的思路。

　　與大權(quán)力相比，“小制度”在實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的救濟(jì)、實(shí)現(xiàn)權(quán)力的合理配置與均衡等方面有著更為突出的作用。隨著“權(quán)力中心下移，權(quán)力明確下放”為方向的城市社區(qū)管理體制創(chuàng)新的逐步展開，國(guó)家權(quán)力正逐漸從社會(huì)領(lǐng)域退出并向社會(huì)回歸，基層政府的制度創(chuàng)新和組織創(chuàng)新促成了街區(qū)權(quán)力分化與重組，隨之而來(lái)導(dǎo)致社區(qū)秩序發(fā)生明顯的變化，也引起了一系列的制度創(chuàng)新，在這一過(guò)程中，“小制度”的作用是顯而易見(jiàn)的。

　　(二)轉(zhuǎn)換角色，發(fā)揮基層社會(huì)組織的能動(dòng)作用

　　國(guó)家的角色并不是萬(wàn)能的，因?yàn)閲?guó)家的知識(shí)是有限的，而這種有限性決定了國(guó)家理性的有限性，如果此時(shí)國(guó)家非要扮演萬(wàn)能的角色，結(jié)果可能有二，要么由于政府部門及其工作人員將其自身利益摻和進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的全過(guò)程中，從而產(chǎn)生腐敗;要么就是導(dǎo)致國(guó)家層面正式制度的單一化、表面化和空心化。一直以來(lái)，我們對(duì)國(guó)家的角色有一種過(guò)于依賴的傾向，而忽略了社會(huì)的作用。人們往往會(huì)關(guān)注大權(quán)力的直接行使，卻忽視在社會(huì)基層中產(chǎn)生的“小制度”的作用。雖然中央與地方的劃分，并不會(huì)引起中央的法律與地方的法律之分，但強(qiáng)行推行國(guó)家機(jī)關(guān)法定大權(quán)力所規(guī)定的內(nèi)容，卻忽視相應(yīng)的配套制度，則可能會(huì)降低國(guó)家機(jī)關(guān)的辦事效率，一定程度上也會(huì)減損國(guó)家的公信力。

　　從這個(gè)角度而言，小制度的重要性就在于提供了一種在社會(huì)層面可遵循的、共同的游戲規(guī)則。地方政府可以通過(guò)制定相對(duì)靈活的“小制度”，克服前述缺點(diǎn)，提高辦事效率，實(shí)現(xiàn)公正目標(biāo)。通過(guò)轉(zhuǎn)換國(guó)家尤其是政府角色萬(wàn)能的觀念，適度依賴各種工作程序、公開制度等“小制度”，或許可以實(shí)現(xiàn)國(guó)家角色的合理定位，推動(dòng)基層工作的順利開展，避免因規(guī)定不清、暗箱操作所導(dǎo)致的各種問(wèn)題。比如在城市社區(qū)的基層治理方面，對(duì)權(quán)力的分化和重組，對(duì)社區(qū)中各種性質(zhì)團(tuán)體的建設(shè)與培養(yǎng)，對(duì)群眾的組織與調(diào)動(dòng)，對(duì)工作流程的公開與規(guī)范化，都依賴于基層所生成的各種“小制度”的作用。