《民間借貸案件的司法裁判規(guī)則與理論》成果要報

中國計量學(xué)院法學(xué)院 陳永強教授

　　一、現(xiàn)狀、問題與原因分析

　　由于我國金融體系尚未完全開放，民間借貸作為民間資本的一種投融資渠道，在當(dāng)今中國社會異?；钴S。民間借貸的數(shù)額及規(guī)模一再擴大，其市場之龐大，交易之頻繁是空前的。但與此相應(yīng)，大規(guī)模的民間資本市場由于交易隱蔽、高利誘惑，且經(jīng)常與賭債、集資詐騙等違法犯罪活動相交織，實踐中產(chǎn)生了大量糾紛。2011年，全國法院一審受理案件已突破60萬件，個案借貸金額從百萬元以下顯著上升到千萬元以上，全年受理民間借貸案件標(biāo)的額為一千多億元。2012年全面民間借貸案件數(shù)量達(dá)70多萬件。大量的民間借貸糾紛使得互保的企業(yè)也被卷入資金鏈斷裂、企業(yè)破產(chǎn)等金融風(fēng)險當(dāng)中。

　　在司法實踐層面，民間借貸案件也遭遇了定性難、事實認(rèn)定難、法律適用難等司法難題，司法裁判中則存在法理混亂、裁判規(guī)則不統(tǒng)一等問題。究其原因，主要有以下三個方面：

　　第一，民間借貸的法律規(guī)范過于陳舊，許多規(guī)定已經(jīng)不合時宜，與市場經(jīng)濟發(fā)展的要求不相適應(yīng)。我國有關(guān)民間借貸的司法解釋大多形成于20世紀(jì)90年代，系社會主義市場經(jīng)濟初步確立之時，如1990年《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》、1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、1996年最高院在《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》等，這些司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容大多已經(jīng)不符合當(dāng)今的市場經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及社會主義法治的實踐要求。如規(guī)定企業(yè)間的民間借貸合同為違法合同，并將其約定的利息予以收繳的規(guī)定，該規(guī)定遺留著計劃經(jīng)濟的痕跡，屬于管制過度，未能恰當(dāng)保護(hù)私法主體的自治行為及相關(guān)權(quán)益。再如，四倍利率的管制問題，其也已經(jīng)不符合當(dāng)代社會現(xiàn)實以及現(xiàn)行民法的精神，該司法解釋制定于1991年，其時我國市場經(jīng)濟尚未確立，法律要打擊此類民間借貸行為的目的在于反對不勞而獲以及破壞金融秩序的行為。但時隔20年后的今天，此類私法行為受到嚴(yán)格管制的社會基礎(chǔ)及社會觀念均已發(fā)生重大變化，而且，四倍利率之管制規(guī)定的效果也與民法之誠實信用原則相違背，如果允許借款人一方可以無效為理由而不履行利息支付義務(wù)，其結(jié)果是助長了不誠信行為。實際上，民法對利率的規(guī)制思路應(yīng)采取消極方式，民法無須規(guī)定利率高低是否無效問題，而應(yīng)當(dāng)事人之異議依據(jù)公平原則予以審查。

　　第二，民間借貸法律規(guī)范之間存在矛盾和沖突，司法裁判不統(tǒng)一。1996年《最高人民法院關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》明確了企業(yè)之間名為聯(lián)營實為借貸的合同無效的規(guī)定?！逗贤ā返?2條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定，《合同法》第52條之強制性規(guī)定是指“效力性強制性規(guī)定”。1996年的司法解釋與《合同法》及其司法解釋的立場顯然有沖突，相應(yīng)地，司法實踐中企業(yè)間民間借貸合同效力的判決也不盡一致。一些判決認(rèn)為，企業(yè)間的借貸行為擾亂了正常的金融秩序，違反非金融機構(gòu)不得從事金融業(yè)務(wù)的法律規(guī)定，認(rèn)定合同無效。但從《合同法》及其司法解釋的立場來看，金融法的管制規(guī)定并不屬于“效力性強制性規(guī)定”，故而，民間借貸合同不能因違反管制規(guī)定而無效。這樣，《合同法》司法解釋就直接與之前的企業(yè)間民間借貸合同的規(guī)定相沖突。

　　第三，民間借貸問題的法學(xué)研究方面還有欠缺，其中一些問題的法理與規(guī)則沒有研究透。現(xiàn)實中，民間借貸案件十分復(fù)雜，常常與逃避債務(wù)、虛假訴訟、違法債務(wù)等相聯(lián)系，其借貸關(guān)系的真實性判斷及舉證責(zé)任分配等問題成為司法難題。而且，民間借貸案件常常刑民交叉、實體法與程序法交叉，刑事犯罪與民事請求權(quán)問題、刑事程序與民事程序問題等交叉問題尚待進(jìn)一步理清。刑民交叉中的借貸擔(dān)保的法律適用問題，也十分混亂。此類案件中，究竟是否以“先刑后民”為原則，還是將刑事裁判和民事裁判分開，無論是在實踐上和理論上均有很大爭議，全國各地法院的裁判亦是十分不統(tǒng)一。

　　二、對策建議

　　針對上述問題，本研究成果通過對我國改革開放以來的民間借貸法律規(guī)制的立法史進(jìn)行梳理，對目前最高人民法院、有關(guān)省高級人民法院、中級人民法院的民間借貸的司法意見進(jìn)行比較研究，在把握司法實踐中的前沿動態(tài)和發(fā)展趨向的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)建立統(tǒng)一民間借貸司法解釋的立法意見以及進(jìn)行若干理論創(chuàng)新的必要。

　　具體的對策建議有兩個方面：

　　第一、制訂統(tǒng)一的民間借貸糾紛的司法解釋，對民間借貸的法律規(guī)范進(jìn)行整理和清理，廢除過于陳舊的法律規(guī)定及司法解釋。

　　統(tǒng)一的民間借貸司法解釋，主要內(nèi)容包括以下方面：

　　1.立法原則方面，在管制與自治之間，立法導(dǎo)向應(yīng)增進(jìn)自治，廢除原司法解釋中的四倍利率限制，利率過高問題由違約責(zé)任之損害賠償規(guī)則予以調(diào)整。對于已經(jīng)支付的四陪以上的利息，債務(wù)人不能要求返還。

　　2.在本金、利息與復(fù)利等計算方面，遵從自治原則。法院原則上不作干預(yù)，相應(yīng)法律后果由當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)。

　　3.借貸關(guān)系的真實性審查與虛假訴訟問題，應(yīng)引入誠信訴訟，規(guī)定當(dāng)事人親自出庭陳述原則，尤其是現(xiàn)金交付的情形，當(dāng)事人必須親自出庭陳述相關(guān)事實。當(dāng)事人經(jīng)通知未出庭的，由其承擔(dān)不利后果。當(dāng)事人出庭作虛假陳述的，應(yīng)配套規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

　　4.現(xiàn)金交付情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)金交付的金額大小、出借人的支付能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及借貸雙方的親疏關(guān)系等諸因素，結(jié)合當(dāng)事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據(jù)，綜合審查判斷借貸事實是否真實發(fā)生。

　　5.筆跡鑒定與舉證責(zé)任分配。依據(jù)誰主張誰舉證原則分配，被告提供了相應(yīng)證據(jù)證明借貸關(guān)系的真實性存在疑點的，由原告申請司法鑒定。被告雖對借貸關(guān)系的真實性提出異議，但未提供反駁證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明借貸關(guān)系的真實性存在疑點的，由被告申請鑒定。一方當(dāng)事人提出鑒定申請，相對方必須配合提供筆跡比對樣本，如果不提供筆跡比對樣本，則承擔(dān)不利后果。

　　6.逾期利息與違約金并存問題。借貸合同中既約定了逾期利息又約定違約金的，當(dāng)事人只能擇一行使請求權(quán)，且須遵循合同法違約損害賠償之一般法理。其理由在于《合同法》第107條與第207條屬于一般與特殊的關(guān)系，第107條規(guī)定于合同總則，是合同違約責(zé)任的一般規(guī)定，而第207條規(guī)定于借貸合同中，是特別規(guī)定。若將罰息與違約金并用，是一種重復(fù)賠償，尤其會構(gòu)成雙重懲罰，對借款人過于不利，不應(yīng)支持。

　　第二、對于民間借貸中的疑難問題，應(yīng)積極進(jìn)行理論創(chuàng)新和實踐創(chuàng)新，走出傳統(tǒng)思維的窠臼。

　　1.企業(yè)之間民間借貸合同無效論之突破與理論創(chuàng)新。最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》、《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》以及中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》均將企業(yè)間的民間借貸行為界定為非法的、無效的行為。但是，1999年《中華人民共和國合同法》出臺后，企業(yè)之間的民間借貸只能因違反強制性規(guī)定而無效。我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)中并不存在明確禁止企業(yè)間相互借貸的強制性規(guī)范，國家相關(guān)的宏觀調(diào)控政策不能作為否定合同效力的依據(jù)。故而，相關(guān)的司法解釋及部門規(guī)章的相應(yīng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以廢止，不再適用。此類民間借貸既有助于企業(yè)融資，又不涉及金融秩序的破壞之公共利益，將來立法應(yīng)予認(rèn)可。對企業(yè)之借貸由管制法走向更為開放的自治法，更符合合同法之原理。

　　2.刑民交叉案件刑事裁判與民事裁判獨立性理論之創(chuàng)新。對于非法集資等刑民交叉的程序問題，成果認(rèn)為，刑事程序與民事程序應(yīng)當(dāng)分開，各自獨立審判，相互不生影響，尤其不能以刑事程序的啟動而駁回或終止民事訴訟程序，因為借款人構(gòu)成犯罪與貸款人請求返還借款是完全不同的法律事實，兩者分別適用不同的法律程序，不能因為借款人構(gòu)成犯罪即對貸款人提起的民事訴訟予以駁回或終止。通俗地講，“牢要坐，但錢還得還?！边@在存在擔(dān)保的借貸訴訟中尤其如此，對擔(dān)保人的訴訟亦不能等到借款人的刑事案件審理完畢才來審理。

　　3.一方構(gòu)成犯罪的民間借貸合同無效論之突破與理論創(chuàng)新。對于一方構(gòu)成非法吸收公眾存款或集資詐騙罪的，其合同并不當(dāng)然無效。在理論上，一方構(gòu)成犯罪即判定民事合同無效是完全錯誤的，我國司法實踐中對此一問題的認(rèn)識尚沒有得到普遍糾正，諸多地方法院簡單認(rèn)定構(gòu)成犯罪的民間借貸合同便是無效的，其依據(jù)往往是先刑后民思想、刑事優(yōu)先等就舊思想。刑事犯罪與民事合同是完全不同的兩個法律領(lǐng)域，一方構(gòu)成犯罪的民間借貸合同至多是可撤銷的，須由受害人主張撤銷才無效，犯罪嫌疑人并無主張合同無效的權(quán)利。