我國(guó)《合同法》應(yīng)確立先合同信息披露法律制度

華南理工大學(xué)法學(xué)院 張銑

　　華南理工大學(xué)法學(xué)院張銑博士主持的中國(guó)法學(xué)會(huì)部級(jí)課題階段性成果，通過對(duì)現(xiàn)代合同法理論和締約實(shí)務(wù)的研究，闡述了我國(guó)《合同法》應(yīng)確立先合同信息披露制度的理由，并在借鑒國(guó)外立法的基礎(chǔ)上提出了在我國(guó)建構(gòu)該制度的具體建議。

　　一、將先合同信息披露制度納入《合同法》的應(yīng)然性

　　(一)現(xiàn)代締約實(shí)務(wù)的復(fù)雜性特征提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

　　隨著科技、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的快速發(fā)展，在現(xiàn)代市場(chǎng)交易環(huán)境中，締約當(dāng)事人面對(duì)的交易客體和環(huán)境日趨復(fù)雜、交易環(huán)節(jié)和影響交易效率的因素日漸增多，由此導(dǎo)致當(dāng)事人之間的信息不對(duì)稱狀況愈發(fā)突出。這種締約現(xiàn)實(shí)極有可能導(dǎo)致的結(jié)果是信息優(yōu)勢(shì)方為了攫取更多利益，濫用其信息優(yōu)勢(shì)，損害信息劣勢(shì)方利益。為避免此種情況的出現(xiàn)，保障信息劣勢(shì)方交易目的的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)建構(gòu)起先合同信息披露制度(下稱“披露制度”)并向信息優(yōu)勢(shì)方施加先合同信息披露義務(wù)(下稱“披露義務(wù)”)，以此縮小信息劣勢(shì)方與其之間的信息差距。

　　(二)現(xiàn)代合同法及其理論的發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)

　　追求合同的形式公平，強(qiáng)調(diào)締約雙方利益對(duì)抗性的古典合同法理論并未給披露制度提供存續(xù)的正當(dāng)性。然而從上個(gè)世紀(jì)中葉開始，古典合同法理論遭遇到了現(xiàn)代締約實(shí)務(wù)的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，吉爾莫在總結(jié)現(xiàn)代合同法發(fā)展趨勢(shì)的基礎(chǔ)上更是提出了“古典合同法理論死亡論”。正當(dāng)合同法領(lǐng)域亟待新的理論對(duì)現(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢(shì)作出詮釋時(shí)，麥克尼爾提出的“關(guān)系契約理論”承擔(dān)起了這一歷史重任。該理論對(duì)合同定義和基本要素進(jìn)行了重新界定，重新建構(gòu)了合同法預(yù)設(shè)的合同模型并在此基礎(chǔ)上形成了新的合同法規(guī)范。追求合同的實(shí)質(zhì)公平，將締約雙方視為利益共同體的關(guān)系契約理論充分證成了披露制度應(yīng)被納入現(xiàn)代合同法的應(yīng)然性。該制度不但能縮小現(xiàn)代交易中締約雙方間的信息差距，實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)公平，而且能通過要求信息優(yōu)勢(shì)方向劣勢(shì)方披露會(huì)影響后者締約決策的重要信息，將雙方凝結(jié)成應(yīng)緊密團(tuán)結(jié)、互相配合的利益共同體。這不但充分穩(wěn)定了交易關(guān)系，而且極大地提升了締約效率，有效保障了信息劣勢(shì)方合同目的的實(shí)現(xiàn)。

　　(三)我國(guó)的立法和市場(chǎng)現(xiàn)狀迫切需要建立該制度

　　就我國(guó)目前的市場(chǎng)交易環(huán)境看，誠(chéng)信問題異常突出。在現(xiàn)代交易信息不對(duì)稱狀況日趨加劇的情況下，為引誘信息劣勢(shì)方簽訂合同，信息優(yōu)勢(shì)方虛假陳述、故意隱瞞重要信息等行為屢見不鮮，由此引發(fā)了大量的合同糾紛。然就我國(guó)現(xiàn)行法而言，由于該制度未得到我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界的充分重視，相關(guān)理論研究和立法工作尚未全面鋪開，因此僅是在調(diào)整消費(fèi)關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系、證券、保險(xiǎn)等領(lǐng)域的專門法中對(duì)信息披露進(jìn)行了零散規(guī)定，《合同法》總則并未將該義務(wù)接納為一般性先合同義務(wù)，由此導(dǎo)致的結(jié)果是：1.在信息不對(duì)稱狀況同樣突出的不動(dòng)產(chǎn)交易、藝術(shù)品拍賣等特殊交易中信息劣勢(shì)方無法獲得妥當(dāng)救濟(jì)；2.在一般交易領(lǐng)域中當(dāng)雙方信息差距比較大時(shí)，信息劣勢(shì)方亦無法通過該制度得到救濟(jì)；3.專門法上關(guān)于信息披露的零散規(guī)定無法得到整合和完善，致使披露義務(wù)無法實(shí)現(xiàn)制度化。這就難以妥當(dāng)規(guī)制信息優(yōu)勢(shì)方在締約過程中的種種不當(dāng)行為，亦無法妥當(dāng)解決我國(guó)市場(chǎng)交易中普遍存在的誠(chéng)信問題。

　　二、將先合同信息披露制度納入《合同法》的正當(dāng)性

　　(一)先合同信息披露制度是對(duì)合同自由的保障

　　合同自由萌芽于羅馬法時(shí)期，而披露義務(wù)亦發(fā)端于羅馬法，并體現(xiàn)于市政官告示、法學(xué)家論述和誠(chéng)信訴訟中，其與合同自由可謂相伴相生。在合同自由被嚴(yán)重束縛的中世紀(jì)，披露義務(wù)亦不被當(dāng)時(shí)的合同法所接納。在合同自由被過度拔高，甚至被推上神壇的古典合同法時(shí)期，披露義務(wù)遭到了絕對(duì)的排斥。而在合同自由回歸理性的現(xiàn)代合同法階段，披露義務(wù)才重新被各國(guó)立法和司法所接納并實(shí)現(xiàn)制度化。

　　如何理解合同自由與披露義務(wù)在歷史發(fā)展中呈現(xiàn)出的上述關(guān)系?應(yīng)當(dāng)明確的是，合同自由是合同法的重要原則，也是其重要的價(jià)值目標(biāo)。就其概念自身而言，實(shí)際上包含兩層含義：一是目的意義上的合同自由。這一層意義上的合同自由代表的是合同正義，它于合同法誕生之初就被人們所識(shí)別，雖經(jīng)歷史變遷的洗禮但從未被改變。二是手段意義上的合同自由。這一層意義上的合同自由在古典合同法時(shí)期被作為實(shí)現(xiàn)目的意義上的合同自由的主要手段，但在現(xiàn)代合同法時(shí)期同樣為了實(shí)現(xiàn)目的意義上的合同自由而受到諸多限制。對(duì)手段意義上的合同自由的限制沒有改變目的意義上的合同自由作為合同根本屬性的地位。披露制度也僅是為了實(shí)現(xiàn)目的意義上的合同自由，而對(duì)手段意義上的合同自由進(jìn)行的必要限制。

　　(二)將先合同信息披露制度納入合同法總則是普遍性的立法趨勢(shì)

　　自上個(gè)世紀(jì)中葉開始，兩大法系的許多國(guó)家就開始接納披露義務(wù)，并通過立法和司法活動(dòng)逐步對(duì)該義務(wù)進(jìn)行了制度化建構(gòu)。

　　以美國(guó)為例，隨著誠(chéng)信和公平交易理念經(jīng)由《統(tǒng)一商法典》被美國(guó)立法和司法機(jī)關(guān)所普遍接受，該國(guó)合同法對(duì)締約行為持消極干預(yù)的傳統(tǒng)態(tài)度和制度架構(gòu)被逐漸改變，買方自慎規(guī)則的適用范圍已被極大限縮，取而代之的即是披露義務(wù)并在判例法上得到廣泛支持，且被《合同法第二次重述》第161條和《侵權(quán)法第二次重述》第551條所確認(rèn)。此外，絕大多數(shù)州在其調(diào)整住房、商品買賣等領(lǐng)域的成文法中，也對(duì)披露義務(wù)作出了大量規(guī)定。須特別指出的是，在美國(guó)，不但是在締約雙方獲取信息的能力和實(shí)際占有信息的數(shù)量差距較大時(shí)，信息優(yōu)勢(shì)方才承擔(dān)披露義務(wù)，即便是在雙方實(shí)力相近的商事交易中，如果一方占有了對(duì)方所不知悉的重要信息而未披露，并導(dǎo)致對(duì)方作出了錯(cuò)誤的締約決定，也極有可能因此而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　法國(guó)是大陸法系中最先接受披露義務(wù)的國(guó)家?，F(xiàn)今法國(guó)法上的披露義務(wù)由《法國(guó)民法典》第1108條、第1109條、第1110條、第1116條以及第1643條作為一般性披露義務(wù)條款，輔之以大量專門法中的特別規(guī)定作為特殊披露義務(wù)條款所構(gòu)成。在司法裁判中，法國(guó)法院適用披露義務(wù)相關(guān)規(guī)定的一個(gè)突出特點(diǎn)是須首先判斷系爭(zhēng)交易是否屬于專業(yè)當(dāng)事人與非專業(yè)當(dāng)事人之間的交易。一旦一方被認(rèn)定為專業(yè)當(dāng)事人，那么不但須對(duì)未披露其已知的重要信息承擔(dān)責(zé)任，而且對(duì)于其未知的某些重要信息也可能承擔(dān)披露義務(wù)。

　　除了美國(guó)和法國(guó)，德國(guó)法院近年來亦通過擴(kuò)展《德國(guó)民法典》第242條(誠(chéng)信原則)的適用范圍等途徑，形成了大量信息披露判決。即便是在固守買方自慎規(guī)則的英國(guó)，近年來在判例法和成文法上亦開始逐步確認(rèn)披露義務(wù)。

　　披露制度在兩大法系主要國(guó)家得到普遍建立和廣泛運(yùn)用，這不但凸顯了該制度在解決現(xiàn)代交易信息不對(duì)稱問題中的重要作用，而且也充分證成了該制度被納入合同法的正當(dāng)性。

　　三、我國(guó)先合同信息披露制度立法的具體建議

　　從比較法上看，披露制度的完整制度結(jié)構(gòu)包括普遍適用于所有交易的一般性披露義務(wù)規(guī)定和專門適用于某種交易類型的特殊披露義務(wù)規(guī)定。因此，在我國(guó)對(duì)該制度進(jìn)行立法時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)在《合同法》總則中作出一般性規(guī)定，并將披露義務(wù)作為先合同義務(wù)的重要類型。其次應(yīng)當(dāng)在《合同法》分則各章中具體規(guī)定在各類交易合同的締約磋商中信息優(yōu)勢(shì)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種特殊披露義務(wù)。在已經(jīng)針對(duì)某種交易類型頒行了特別法的情況下，應(yīng)依據(jù)新修訂的《合同法》相關(guān)內(nèi)容完善和整合特別法關(guān)于信息披露的規(guī)定。在披露制度的具體建構(gòu)上，則應(yīng)當(dāng)考慮如下方面：

　　(一)應(yīng)當(dāng)披露的是重要信息

　　由于在締約過程中涉及的信息數(shù)量眾多，紛繁蕪雜，要求締約當(dāng)事人披露所有的信息缺乏可行性，因此各國(guó)立法一般僅要求披露的是重要信息。而在重要信息的界定上，則可分為客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)下的重要信息以“理性人”為建構(gòu)基礎(chǔ)，即處于同樣締約情勢(shì)的“理性人”會(huì)視為具有重要性的信息。而主觀標(biāo)準(zhǔn)下的重要信息是指對(duì)系爭(zhēng)交易的信息劣勢(shì)方而言具有特殊重要性的信息。為避免劣勢(shì)方濫用信息重要性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，立法上應(yīng)要求該方須首先通過明示或默示的方式明確向優(yōu)勢(shì)方傳遞其對(duì)某種信息所賦予的特殊重要性，以此作為優(yōu)勢(shì)方承擔(dān)披露義務(wù)的前置條件。

　　(二)主體要素

　　信息優(yōu)勢(shì)方對(duì)某種重要信息承擔(dān)披露義務(wù)的前提是其已經(jīng)占有了該信息，若其未占有該信息，則不應(yīng)要求其承擔(dān)披露義務(wù)，否則將導(dǎo)致信息優(yōu)勢(shì)方承擔(dān)過重的交易風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于信息劣勢(shì)方而言，其有權(quán)利要求對(duì)方披露某種重要信息的前提是該方未知曉相關(guān)信息的狀態(tài)具有正當(dāng)性。因此，信息劣勢(shì)方應(yīng)當(dāng)對(duì)那些能以極低成本獲得的信息承擔(dān)一般性調(diào)查義務(wù)，而且不能要求優(yōu)勢(shì)方對(duì)此類信息承擔(dān)披露義務(wù)。

　　(三)披露行為

　　披露制度不但需要明確信息披露的范圍，而且也需要對(duì)披露行為本身進(jìn)行規(guī)制。因此，在立法上應(yīng)首先要求承擔(dān)披露義務(wù)的一方當(dāng)事人須完整、全面地披露其所掌握的信息。其次，在披露表述上必須是清晰、無歧義的。至于是通過書面、口頭還是其它方式進(jìn)行披露在所不問。

　　(四)法律責(zé)任

　　未履行或未妥當(dāng)履行披露義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任取決于未披露或未妥當(dāng)披露的信息對(duì)信息劣勢(shì)方的影響。如果影響到了該方締約根本目的的實(shí)現(xiàn)，則應(yīng)賦予其撤銷合同和主張損害賠償?shù)臋?quán)利；如果沒有影響到締約之根本目的，則信息劣勢(shì)方只能主張損害賠償。由于披露義務(wù)屬于先合同義務(wù)，故在上述兩種情況下，劣勢(shì)方可主張的損害賠償范圍一般應(yīng)以信賴?yán)娴膿p失為限。