云計(jì)算環(huán)境下的臨時(shí)復(fù)制問題與對(duì)策建議

許穎

　　一、云計(jì)算環(huán)境下的臨時(shí)復(fù)制問題

　　臨時(shí)復(fù)制是由計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)自身的工作原理所導(dǎo)致的，是計(jì)算機(jī)在運(yùn)行過程中由于技術(shù)操作原因自動(dòng)產(chǎn)生，是計(jì)算機(jī)處理數(shù)據(jù)的一個(gè)必經(jīng)過程，如果沒有這樣的臨時(shí)復(fù)制，計(jì)算機(jī)無法完成指定的應(yīng)用，因此，臨時(shí)復(fù)制具有計(jì)算機(jī)技術(shù)附帶性。如在云計(jì)算環(huán)境下瀏覽網(wǎng)頁(yè)，計(jì)算機(jī)內(nèi)部的隨機(jī)存儲(chǔ)器會(huì)自動(dòng)生成復(fù)制件以供中央處理器運(yùn)算，一旦運(yùn)行新的指令或關(guān)閉計(jì)算機(jī)，該復(fù)制件就不復(fù)存在。臨時(shí)復(fù)制具有一定的動(dòng)態(tài)復(fù)制特性，往往轉(zhuǎn)瞬即逝，具有隨機(jī)性、臨時(shí)性、暫時(shí)性，不具有穩(wěn)定性和長(zhǎng)久性。由于云計(jì)算系統(tǒng)的動(dòng)態(tài)分布存儲(chǔ)技術(shù)，一部作品可能會(huì)被分成若干份，分配在不同的存儲(chǔ)器中，臨時(shí)復(fù)制既可能產(chǎn)生完整的復(fù)制件，也可能產(chǎn)生部分的復(fù)制件。

　　云計(jì)算環(huán)境下，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳輸、軟件運(yùn)行以及在線瀏覽都會(huì)不可避免地發(fā)生臨時(shí)復(fù)制。復(fù)制權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中一項(xiàng)非常重要的權(quán)利，臨時(shí)復(fù)制是否納入復(fù)制權(quán)的規(guī)范范圍，關(guān)系到云計(jì)算服務(wù)提供商、著作權(quán)人及云計(jì)算服務(wù)用戶的切身利益，以及著作權(quán)的保護(hù)與云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。隨著云計(jì)算的迅速發(fā)展，臨時(shí)復(fù)制現(xiàn)象越來越普遍，對(duì)其性質(zhì)的界定以及應(yīng)如何對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制，是非常必要和緊迫的。

　　二、國(guó)際上對(duì)臨時(shí)復(fù)制性質(zhì)的界定

　　(一)歐盟

　　2001年，歐盟頒布的《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的指令》(以下簡(jiǎn)稱《歐盟版權(quán)指令》)第2條第1款規(guī)定，“以任何方法和任何手段直接或間接、臨時(shí)或永久、全部或部分進(jìn)行的復(fù)制行為，成員國(guó)均應(yīng)予以禁止”。將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制范圍。第5條對(duì)臨時(shí)復(fù)制作出了專門的例外規(guī)定，即臨時(shí)復(fù)制行為，如果是轉(zhuǎn)瞬即逝或附帶性的，以及是技術(shù)過程中必要的、不可分割的組成部分，而且其唯一目的是：(a)使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在第三方之間傳輸成為可能，或(b)使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義，應(yīng)不受復(fù)制權(quán)的控制。

　　可見，歐盟原則上納入復(fù)制權(quán)規(guī)制的范疇，同時(shí)以一定條件加以限制，將滿足條件的臨時(shí)復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)的規(guī)制范圍之外。

　　(二)美國(guó)

　　1998年美國(guó)國(guó)會(huì)通過《數(shù)字千年版權(quán)法》(CDMA)，沒有直接地將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)的范圍，但規(guī)定了僅以維護(hù)或修理計(jì)算機(jī)為目的的臨時(shí)復(fù)制計(jì)算機(jī)程序的行為不構(gòu)成侵權(quán)。2008年美國(guó)第二巡回上訴法院審理Cartoon Network LP,LLP v.CSC Holdings, Inc.案。該案中，被告向用戶提供一種名為“遠(yuǎn)程遙控?cái)?shù)字錄像系統(tǒng)”的服務(wù)，用戶根據(jù)電視機(jī)或其他接收裝置屏幕上顯示的節(jié)目單向自己感興趣的廣電節(jié)目電子圖書發(fā)出儲(chǔ)存錄制指令，轉(zhuǎn)換的特定數(shù)字信息就會(huì)按用戶要求儲(chǔ)存于運(yùn)營(yíng)商某一服務(wù)器中，然后用戶則可根據(jù)自己的需要隨時(shí)隨地將儲(chǔ)存信息從服務(wù)器中調(diào)出供自己觀賞。在聯(lián)邦地方法院的審理中，法院認(rèn)為被告通過緩存存取原告節(jié)目的信息流形成了復(fù)制行為，侵犯了原告的復(fù)制權(quán)。但是在被告上訴后，美國(guó)第二巡回上訴法院認(rèn)為，要構(gòu)成符合美國(guó)版權(quán)法含義的復(fù)制同時(shí)滿足兩個(gè)基本要素：一是作品須被存放于能夠被感知的實(shí)體媒介;其二是復(fù)制后的作品須得到較長(zhǎng)時(shí)間而非短暫的保存。原告節(jié)目的數(shù)據(jù)僅在緩沖器中存在不超過1.2秒就被后來的數(shù)據(jù)快速而自動(dòng)地覆蓋了，因此，不滿足第二個(gè)要素，不符合“附著”的構(gòu)成要件，不構(gòu)成對(duì)原告電視節(jié)目的非法復(fù)制。

　　可見，美國(guó)是將臨時(shí)復(fù)制納入版權(quán)法意義上的復(fù)制中，同時(shí)，將某些臨時(shí)復(fù)制規(guī)定了例外，排除在復(fù)制權(quán)規(guī)制之外。但依據(jù)復(fù)制件存續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短來判斷臨時(shí)復(fù)制是否構(gòu)成版權(quán)法意義上的復(fù)制很困難，因?yàn)檩^長(zhǎng)時(shí)間與短暫的界限根本無法找到一個(gè)確定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

　　(三)日本

　　日本是堅(jiān)決反對(duì)將臨時(shí)復(fù)制規(guī)定在復(fù)制權(quán)下。日本著作權(quán)法第2條(15)明確將“復(fù)制”定義為：“指用印刷、攝影、復(fù)印、錄音、錄像等方法進(jìn)行有形的再制作。”1973年日本文化廳計(jì)算機(jī)相關(guān)問題委員會(huì)在著作權(quán)審議會(huì)報(bào)告書中認(rèn)為計(jì)算機(jī)內(nèi)存中自動(dòng)存儲(chǔ)的臨時(shí)復(fù)制轉(zhuǎn)瞬即逝且具有過渡性特征的，不屬于作品的復(fù)制。2000年和2001年的立法會(huì)議上，對(duì)不將臨時(shí)復(fù)制納入著作權(quán)法中調(diào)整可能會(huì)產(chǎn)生的法律問題展開了專門的研究和討論，最終還是認(rèn)為，目前仍舊缺乏將其解釋為著作權(quán)法中的復(fù)制行為的必要性。

　　(四)國(guó)際公約

　　世界上第一部國(guó)際著作權(quán)公約《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第九條第一款規(guī)定：“受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)利?！笔澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織出版的《伯爾尼公約指南》把它解釋為“足以包括所有的復(fù)制方法…以及其他所有已知和未知的復(fù)制過程”雖然條文表述中包括了任何方式和任何形式的復(fù)制，但當(dāng)時(shí)還沒有出現(xiàn)“臨時(shí)復(fù)制”的技術(shù)，因此不能當(dāng)然認(rèn)為，這里的復(fù)制包括臨時(shí)復(fù)制。

　　《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》草案最初有“復(fù)制權(quán)適用范圍”的條款，即“復(fù)制權(quán)”中所包含的“復(fù)制”，應(yīng)該是“以任何方式或形式，直接或間接地對(duì)作品進(jìn)行永久性或臨時(shí)性的復(fù)制”，同時(shí)締約國(guó)可以通過立法對(duì)其加以限制。該草案條款的提出雖然得到歐盟和美國(guó)的支持，但卻遭到了大多發(fā)展中國(guó)家的抵制。該草案條款由于各與會(huì)國(guó)間未能達(dá)成一致而被刪除。但是在條約的“議定聲明”第1條中指出：“《伯爾尼公約》第9條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況，不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字存儲(chǔ)受保護(hù)的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義上的復(fù)制?！彪m然該議定聲明缺乏法律上的強(qiáng)制效力，而且以“數(shù)字形式存儲(chǔ)”來概括復(fù)制的表述比較含糊，它并沒有解決和停止有關(guān)“臨時(shí)復(fù)制”的爭(zhēng)議，但該條文解釋實(shí)際上也給了條約成員依本國(guó)情況自行以立法或者司法解釋來解決臨時(shí)復(fù)制問題的權(quán)利。

　　三、云計(jì)算環(huán)境下臨時(shí)復(fù)制問題的對(duì)策建議

　　在云計(jì)算環(huán)境下，直接從云端調(diào)取信息將成為公眾獲取信息的主要方式，而這種調(diào)取信息的方式從技術(shù)上不可避免地會(huì)對(duì)被調(diào)取信息進(jìn)行臨時(shí)復(fù)制。臨時(shí)復(fù)制是基于計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)而產(chǎn)生，一般情況下用戶基于自身需要向云系統(tǒng)發(fā)出指令，云系統(tǒng)在執(zhí)行指令的過程中，不可避免地產(chǎn)生了臨時(shí)復(fù)制，也就是說，臨時(shí)復(fù)制是云系統(tǒng)為了執(zhí)行用戶的需求指令從而滿足用戶需求的一個(gè)必要環(huán)節(jié)，是云系統(tǒng)運(yùn)行在技術(shù)上無法避免的客觀現(xiàn)象。臨時(shí)復(fù)制雖然具有臨時(shí)性、暫時(shí)性，但事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)原作品的非創(chuàng)造性的再現(xiàn)，符合傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上復(fù)制的特征，應(yīng)將其納入到復(fù)制權(quán)的控制范圍之內(nèi)，同時(shí)為了平衡著作權(quán)權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益，通過合理使用制度來限制臨時(shí)復(fù)制受著作權(quán)法保護(hù)的范圍。

　　首先，將臨時(shí)復(fù)制納入著作權(quán)法復(fù)制權(quán)的范疇。

　　如前所述可見，將臨時(shí)復(fù)制行為納入復(fù)制權(quán)進(jìn)行規(guī)制已經(jīng)成為世界各國(guó)未來立法的發(fā)展趨勢(shì)。我國(guó)《著作權(quán)法》《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等著作權(quán)相關(guān)法律、法規(guī)均未對(duì)臨時(shí)復(fù)制作出規(guī)定，因此需要盡快完善立法，對(duì)著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)進(jìn)行修改，明確臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的范疇，增加規(guī)定“復(fù)制包括部分或全部的復(fù)制、直接或間接的復(fù)制以及長(zhǎng)久或臨時(shí)的復(fù)制?！睂⑴R時(shí)復(fù)制納入到復(fù)制權(quán)的控制范圍，一方面為作品的創(chuàng)作者提供強(qiáng)有力的權(quán)利保護(hù)，激勵(lì)其不斷創(chuàng)新，從而促進(jìn)我國(guó)科學(xué)文化的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)新的目的；另一方面提高我國(guó)著作權(quán)保護(hù)水平，適應(yīng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，與國(guó)際接軌。

　　其次，在臨時(shí)復(fù)制以復(fù)制權(quán)進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)，通過合理使用制度對(duì)臨時(shí)復(fù)制進(jìn)行限制。

　　制定著作權(quán)法的目的，不僅是為了更好地保障創(chuàng)作者的權(quán)益，以激勵(lì)創(chuàng)新;同時(shí)也是為了有效協(xié)調(diào)著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益沖突，使之處于一個(gè)平衡的狀態(tài)。將臨時(shí)復(fù)制納入到復(fù)制權(quán)的控制范圍，加強(qiáng)了對(duì)著作權(quán)人利益的維護(hù)，但也會(huì)影響作品的正常流通和妨礙公眾對(duì)信息的獲取。當(dāng)臨時(shí)復(fù)制被納入的著作權(quán)人的全面控制之下，云計(jì)算環(huán)境中大量利用作品的行為則很有可能面臨一種動(dòng)輒就是侵權(quán)的局面。在云計(jì)算環(huán)境中，臨時(shí)復(fù)制是技術(shù)上不可避免的，而且大多數(shù)情況下，公眾并不知曉臨時(shí)復(fù)制的發(fā)生，若給予著作權(quán)人對(duì)于臨時(shí)復(fù)制的絕對(duì)保護(hù)，對(duì)于社會(huì)公眾來說并不公平，因此要對(duì)著作人的權(quán)利進(jìn)行一定的限制，以達(dá)到著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的平衡。我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法通過合理使用制度對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制，在此基礎(chǔ)上完善合理使用制度，將對(duì)臨時(shí)復(fù)制的限制也通過合理使用制度實(shí)現(xiàn)。具體而言，根據(jù)《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢測(cè)法”(即屬于相關(guān)的特殊情況;不與作品的正常使用相抵觸;不無理?yè)p害著作權(quán)人合法權(quán)益)進(jìn)行檢測(cè)，通過檢測(cè)的臨時(shí)復(fù)制納入到合理使用范圍內(nèi)。同時(shí)，可以借鑒《歐盟版權(quán)指令》對(duì)臨時(shí)復(fù)制限制的規(guī)定，將符合以下條件的臨時(shí)復(fù)制作為特殊情況歸入合理使用的范圍：如果臨時(shí)復(fù)制行為，是轉(zhuǎn)瞬即逝或附帶性的，以及是技術(shù)過程中必要的、不可分割的組成部分，而且其唯一目的是：(a)使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在第三方之間傳輸成為可能，或(b)使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義。