刑法修正案應(yīng)當(dāng)廢除行賄罪

南京師范大學(xué)法學(xué)院 姜濤教授

　　《刑法修正案(九)草案》以“立法因果論”加重對(duì)行賄犯罪的處罰，這在刑事政策意義上存在理論缺陷。就一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)而言，增加懲罰強(qiáng)度不如提高懲罰幾率。在行賄與受賄雙罰制的情況下，行賄人與受賄人之間“攻守同盟”的存在，乃是此類犯罪懲罰幾率低的主要原因。立足于“立法效果論”對(duì)行賄犯罪非犯罪化，會(huì)因行賄人與受賄人之間的“囚徒困境”，而有助于提高犯罪懲罰幾率，從而達(dá)到預(yù)防犯罪之目的，因此是一種更優(yōu)的立法選擇。

　　一、“立法因果論”面臨的問題

　　“立法因果論”的基本主張是：沒有行賄犯罪，就沒有受賄犯罪，其中，行賄犯罪是因，受賄犯罪是果，沒有因，便無果;為了預(yù)防與減少受賄犯罪，應(yīng)實(shí)行行賄與受賄雙罰制。同時(shí)，主張對(duì)行賄犯罪加重處罰力度，強(qiáng)化刑罰的威懾效應(yīng)，以有效切斷賄賂犯罪發(fā)生的因果鏈條。然而，立足于立法因果論而加大對(duì)行賄罪的懲罰力度，其帶來的益處會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其帶來的弊端，這主要表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：

　　其一，加重對(duì)行賄人的處罰，難以破除行賄人與受賄人之間的攻守同盟。行賄罪與受賄罪屬于對(duì)向型犯罪，犯罪人之間往往是手到手交易，犯罪極為隱蔽，如果對(duì)行賄與受賄實(shí)行雙罰制，尤其是加重對(duì)行賄人犯罪的處罰力度，則會(huì)在行賄人與受賄人之間形成“攻守同盟”，這種“相互信任”因同病相憐而牢不可破，成為賄賂犯罪偵查中的最大障礙。畢竟，在行賄與受賄雙罰制下，打破行賄人與受賄人之間的信任關(guān)系，意味著雙方均遭殃，相反，攻守同盟意味著雙方都抵賴，則任何一方均會(huì)因?yàn)樽C據(jù)不足而無法被定罪，會(huì)帶來一個(gè)對(duì)雙方都有利的結(jié)果。盡管攻守同盟所反映出來的理性，有時(shí)會(huì)被個(gè)人的不理性所取代，但行賄人與受賄人之間的信任卻是普遍存在的。

　　其二，加重對(duì)行賄人的處罰，乃是基于懲罰強(qiáng)度之威懾論的神話。立法因果論“以行賄犯罪是因，受賄犯罪是果，沒有行賄犯罪，就沒有受賄犯罪”為基本假設(shè)，意圖用加重對(duì)行賄犯罪處罰力度的方式，減少或消除受賄犯罪，這其實(shí)乃是一種基于懲罰強(qiáng)度之威懾論的觀點(diǎn)。如果這一觀點(diǎn)成立的話，則不難想象，中國刑法對(duì)受賄罪最高法定刑是死刑，處罰可謂不輕，但受賄犯罪并不因此而減少，反而愈加增加。這足以表明基于懲罰強(qiáng)度的威懾論并沒有很好地發(fā)揮作用，相反，則是因?yàn)橘V賂犯罪懲罰的幾率低，這給行賄人與受賄人均帶來了較大的機(jī)會(huì)主義心理，兩者均認(rèn)為即使實(shí)施犯罪，也因考慮周密、沒有旁證而不會(huì)被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，從而導(dǎo)致賄賂犯罪愈演愈烈。

　　其三，一味地加重對(duì)行賄人犯罪的懲罰，在重視非法證據(jù)排除的時(shí)代下，并不能很好地降低賄賂犯罪黑數(shù)。賄賂犯罪黑數(shù)高，這是賄賂犯罪追訴中面臨的最大難題：一方面，賄賂犯罪黑數(shù)低，意味著偵查機(jī)關(guān)查處賄賂犯罪的難度；另一方面，賄賂犯罪黑數(shù)低，意味著賄賂犯罪懲罰幾率不高，這會(huì)增加賄賂犯罪人犯罪的機(jī)會(huì)主義心理。如何降低賄賂犯罪黑數(shù)，則需要正確對(duì)待賄賂犯罪的基本屬性，行賄與受賄之間屬于典型的對(duì)向型犯罪，犯罪人之間往往以秘密方式交易，難以留下書證、物證等證據(jù)，如要定受賄人犯罪，則必須讓行賄人開口承認(rèn)犯罪，這在降低懲罰強(qiáng)度的條件下是存在的。但是隨著懲罰強(qiáng)度的提高，除非在偵查中采取非法手段，否則，行賄人就可能保持緘默，畢竟，從心理學(xué)上分析，在確定的懲罰與可能的釋放之間選擇的話，絕大部分行賄人會(huì)選擇“最后的掙扎”，司法實(shí)踐中賄賂犯罪偵查的難度，也足以證明這種存在。這就會(huì)帶來更高的犯罪黑數(shù)。

　　其四，行賄人不出庭作證違背直接言詞證據(jù)原則。行賄人不出庭作證，而是把行賄人的供述作為認(rèn)定受賄罪的證人證言，這是目前司法實(shí)踐賄賂犯罪庭審的常態(tài)，實(shí)行的是間接言詞證據(jù)原則。這與當(dāng)前最高人民法院逐步強(qiáng)化的庭審中心主義相違背，因?yàn)橥徶行闹髁x追求庭審解決問題的實(shí)質(zhì)化，力戒庭審形式主義，這就要求貫徹落實(shí)直接言詞證據(jù)原則。直接言詞證據(jù)原則關(guān)涉直接審理與言詞原則，前者又包括直接審理與直接采證兩方面，不僅意味著法官審理案件，應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人(檢察官、被告人)、辯護(hù)人在場的情況下進(jìn)行，而且要求法官、陪審員應(yīng)當(dāng)以親自在法庭上直接獲取的證據(jù)資料作為裁判的基礎(chǔ)；后者則是指法庭對(duì)案件的審理,對(duì)證據(jù)的調(diào)查采取言詞陳述的方式進(jìn)行。被告人、被害人進(jìn)行口頭陳述，證人、鑒定人進(jìn)行口頭作證，檢察官、辯護(hù)人進(jìn)行口頭詢問和辯論。除法律有特殊規(guī)定者外，凡是未經(jīng)當(dāng)庭以言詞方式調(diào)查的證據(jù)資料，不得作為判決的依據(jù)。

　　二、增加懲罰強(qiáng)度不如提高懲罰幾率

　　在刑事立法中，懲罰強(qiáng)度與懲罰幾率的關(guān)系辯證，對(duì)刑罰目的實(shí)現(xiàn)的意義重大，這是立法效果論的另一維度。重視懲罰的幾率，乃是刑罰必然性、及時(shí)性的另類表達(dá)。

　　提高犯罪懲罰的幾率，這是增加犯罪風(fēng)險(xiǎn)的最重要維度，也是合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)的需要。對(duì)于賄賂犯罪而言，行賄人與受賄人典型的貪利性犯罪，其在實(shí)施犯罪時(shí)會(huì)進(jìn)行基本的成本與效益分析，如果懲罰的幾率很高，這無異于增加犯罪的成本，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致犯罪收益的降低，這就會(huì)使絕大部分犯罪人停止犯罪。這在行為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中也得到了驗(yàn)證，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)立足于心理學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉，通過實(shí)證分析，得出兩個(gè)影響深遠(yuǎn)的基本原理：一是確定效應(yīng)：在確定的好處(收益)和“賭一把”之間，做一個(gè)抉擇，多數(shù)人會(huì)選擇確定的好處，形象地說，“二鳥在林，不如一鳥在手”。二是反射效應(yīng)：在確定的壞處(損失)和“賭一把”之間，做一個(gè)抉擇，多數(shù)人會(huì)選擇“賭一把”。不難發(fā)現(xiàn)，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對(duì)賄賂犯罪預(yù)防也具有啟發(fā)意義：一方面，如果立法把懲罰的幾率作為主要的政策目標(biāo)，則使行為人在“免遭懲罰的必然性”的收益與“以身試法”的選擇中，多數(shù)人由于選擇確定的收益而放棄受賄犯罪;另一方面，對(duì)行賄犯罪非犯罪化，可以避免因行賄與受賄雙罰制帶來的攻守同盟，有利于提高懲罰幾率，進(jìn)而起到一般預(yù)防之效，因?yàn)榉瓷湫?yīng)告訴我們，在被懲罰與免受懲罰之間，更多的行賄人與受賄人會(huì)選擇“賭一把”，行賄與受賄雙罰制會(huì)迫使行賄人與受賄人以訂立攻守同盟的方式，選擇守口如瓶，以逃避刑事追究。

　　刑法修正表面上是一種立法活動(dòng)，其實(shí)是一種公共政策選擇，政策選擇的基礎(chǔ)是后果考察，即立足于有效性的政策目標(biāo)設(shè)定，對(duì)政策選擇可能帶來的收益與風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行事前評(píng)估，以尋求政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最大化。既然行賄行為的犯罪化會(huì)帶來弊大于利的消極后果，那么，我們不如轉(zhuǎn)換政策選擇，在刑法修正中實(shí)現(xiàn)行賄罪的非犯罪化。賄賂犯罪立法也可以隨著刑事政策目標(biāo)的變化而改變，當(dāng)國家把反腐敗作為一種重要的任務(wù)而上升到立法效果論來建構(gòu)的話，則實(shí)現(xiàn)行賄行為的非犯罪化，以提高賄賂犯罪的懲罰幾率，就會(huì)成為一種更優(yōu)的立法選擇。

　　三、行賄罪非犯罪化后有利于激勵(lì)行賄人揭發(fā)受賄人

　　當(dāng)行賄行為非犯罪化后，行賄人是否真的會(huì)去揭發(fā)受賄人?這關(guān)系到懲罰的幾率能否被提高上去。刑事立法更加重視一般預(yù)防，這并不能如立法因果論者主張的那樣，把行賄行為視為罪魁禍?zhǔn)?，主張予以?yán)懲，以杜絕賄賂犯罪發(fā)生的源頭。因?yàn)樵谀壳笆苜V人與行賄人均構(gòu)成犯罪的情況下，這種風(fēng)險(xiǎn)的存在，反而導(dǎo)致行賄人與受賄人之間達(dá)成一種默契，若相互“信任”，則雙方受益，相反，如果任何一方背叛對(duì)方，則雙雙被追究刑事責(zé)任。這就使賄賂犯罪人之間處于一種“攻守同盟”狀態(tài)，不利于提高賄賂犯罪懲罰的幾率。如此一來，賄賂犯罪對(duì)彼此雙方來說，反而是最安全的犯罪，行賄人與受賄人屬于同條繩子上的螞蚱，不但犯罪實(shí)施極為隱蔽，而且在遇到查辦時(shí)，會(huì)訂立攻守同盟，拒不交代行賄與受賄犯罪事實(shí)。這使此類犯罪的懲罰幾率很低。

　　就賄賂犯罪而言，其主要有兩種形態(tài)：一種是索取型的，即受賄人向行賄人主動(dòng)或強(qiáng)行索取一定數(shù)量的財(cái)物；二是收受型的，即行賄人向受賄人主動(dòng)給予一定數(shù)量的財(cái)物。如果我們實(shí)現(xiàn)行賄罪的非犯罪化，則索取型的賄賂犯罪會(huì)極大地減少，行賄人完全可以因隨時(shí)去揭發(fā)受賄人，而使受賄人不敢去索取賄賂。同時(shí)，對(duì)于收受型的賄賂犯罪而言，即使存在行賄人仍然有求于受賄人而不愿因揭發(fā)受賄人的情況，也會(huì)在受賄罪的偵查中，因行賄人的行為不構(gòu)成犯罪，而降低證明受賄人犯罪的難度，因?yàn)樾匈V人即使揭發(fā)受賄人的犯罪行為，也不因?yàn)樽约航o付受賄人財(cái)物而面臨被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，這就會(huì)降低受賄犯罪被發(fā)現(xiàn)的難度。此外，行賄犯罪非犯罪化還有會(huì)出現(xiàn)以下兩種額外的制度績效：一是行賄人給付受賄人財(cái)物后，受賄人沒有辦事，行賄人去揭發(fā)受賄人；二是行賄人給付受賄人財(cái)物后，受賄人給辦了事，之后，行賄人不再需要受賄人辦事，也可能去揭發(fā)受賄人。這就使受賄人的收受賄賂與索取賄賂行為處于一種高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，因而能夠迫使受賄人不敢再實(shí)施犯罪。

　　總而言之，對(duì)行賄罪加重處罰，抑或?qū)嵭蟹欠缸锘?，?yīng)主要取決于那種刑事立法模式能夠更好地實(shí)現(xiàn)減少與預(yù)防賄賂犯罪的刑事政策目標(biāo)。懲罰幾率在實(shí)現(xiàn)刑罰之一般預(yù)防目的中的意義遠(yuǎn)大于懲罰強(qiáng)度，對(duì)于賄賂犯罪人這樣的理性犯罪人而言，懲罰幾率可以使受賄人在行賄人的物質(zhì)誘惑面前望而卻步。而如何提高懲罰幾率，其中一個(gè)重要方面就是對(duì)行賄罪實(shí)行非犯罪化，這是國家治理能力現(xiàn)代化背景下賄賂犯罪立法的的最優(yōu)選擇，也是將來國家制定統(tǒng)一的反腐敗法過程中必須認(rèn)真對(duì)待的問題。