網絡犯罪的管轄權難題與對策建議

原北京市順義區(qū)人民檢察院檢察長 張守良

　　原北京市順義區(qū)人民檢察院檢察長張守良主持完成的中國法學會自選課題《網絡犯罪的無邊界性與司法管轄合作機制》，梳理總結了網絡犯罪的演變對傳統(tǒng)刑事管轄權的沖擊，對網絡背景下刑事管轄權的調整提出了對策建議。

　　一、網絡犯罪的演變帶來的管轄權難題

　　現(xiàn)階段網絡技術的發(fā)展使得網絡由“三屏分立”向“三屏合一”的變化，三屏(特指大屏——電視屏、中屏——電腦屏及小屏——手機屏)逐漸實現(xiàn)系統(tǒng)間的信息傳輸和網絡融合，發(fā)布的動態(tài)信息可以被同時獲取，造成網絡使用地點的即時性、不確定性和多變性。由此，網絡開始由犯罪工具逐漸演變?yōu)榉缸锟臻g，成為一個犯罪場域，使過去以信息和網絡控制為主要特色的網絡犯罪，逐漸轉變?yōu)橐圆《緜鞑サ确绞街苯釉诰W絡中實施犯罪。對傳統(tǒng)的刑事管轄權理論和實踐形成了較大的沖擊，主要表現(xiàn)在：

　　1.在過去以網絡為手段實施傳統(tǒng)犯罪的階段，犯罪地點容易查找和確定，在傳統(tǒng)的刑事管轄規(guī)則基本上可以解決網絡犯罪的管轄問題。但網絡在由犯罪工具向犯罪空間轉變后，犯罪分子不再直接面對受害人，通過網絡傳播、網絡操控等形式直接在網絡空間中實施犯罪，導致犯罪地確定上的困難。

　　2.在三屏合并之前，人們上網工作、生活都有固定的IP地址，實施犯罪行為也是如此，網絡犯罪的查證較為容易;而三屏合一后，利用智能手機等移動終端上網的方式得以迅速普及，龐大的網民基數(shù)和多點上網的方式，使網絡犯罪獲得更多的平臺和通道，也為犯罪分子逆向、反向的多點侵害提供了契機，犯罪的地點開始轉移到網絡的虛擬空間，由此導致犯罪地點變得開放和不確定，僅僅依靠傳統(tǒng)的刑事管轄規(guī)則很難作出合理評價。

　　二、網絡犯罪管轄權調整的對策建議

　　針對上述問題刑事法律的調整方向應該是對傳統(tǒng)的管轄規(guī)則，尤其是屬地管轄進行有限的擴張解釋，在此基礎上推動國家、地區(qū)之間的司法管轄合作機制的建立和完善。

　　1.確立網絡犯罪刑事司法管轄的原則

　　(1)傳統(tǒng)管轄權優(yōu)先原則

　　傳統(tǒng)的管轄規(guī)則經過長期的理論和實踐探索，比較成熟，行之有效，在確立網絡犯罪的管轄權時首先應關注傳統(tǒng)的管轄規(guī)則，而不是過分強調網絡因素的影響。傳統(tǒng)管轄權優(yōu)先原則的基本內容是：首先考慮按照傳統(tǒng)的管轄規(guī)則能否確立管轄權，如果能夠確定實際的行為地或結果地，按照傳統(tǒng)的屬地、屬人、保護管轄等原則能夠確立管轄權的，應照此確立管轄權。

　　(2)實害聯(lián)系原則

　　該原則認為，一行為對本國是否造成了實際侵害,是確立刑事管轄的最低關聯(lián)性標準。要確定某一網絡行為要素能否成為屬地管轄的連結點，最根本的標準是“侵害或者影響關聯(lián)性”，即該行為要素與所涉及的地點之間是否有“侵害或者影響關聯(lián)性”，如果有，則可以據(jù)此確定該地點為犯罪的行為地或結果地，享有屬地管轄權;否則就不能作為行為地或結果地享有屬地管轄權。這里的“關聯(lián)性”是指某一具體的犯罪行為對于本國國家或者公民已經形成實際侵害或者影響,即已經與本國國家或者公民發(fā)生了直接聯(lián)系。因此，“侵害或者影響關聯(lián)性”,并不一定是指本國國家或者公民屬于該犯罪行為的受害者,而可能僅僅是作為行為對象或者說是受到了影響。[1]

　　(3)優(yōu)先管轄原則

　　在網絡犯罪中出現(xiàn)多個國家對同一案件都具有管轄權的情況比比皆是,如果各國均秉承積極管轄的態(tài)度，如何協(xié)調管轄國之間的關系?最基本的就是要確立實際控制和先理為優(yōu)原則。當兩個或以上的國家對一起刑事案件都擁有管轄權時,如果其中一個國家已經實際行使了管轄權，對犯罪疑人進行了受理、逮捕或者審判,則該國有優(yōu)先管轄該案件的權利。適用該原則的前提是當犯罪行為地與犯罪結果地、主要犯罪行為地與次要犯罪行為地、犯罪預備行為地與實行行為地或主要犯罪結果地與次要犯罪結果地難以區(qū)分的情況下,由實際控制地法院管轄較為合適。

　　2.確定屬地管轄中的犯罪地

　　(1)基本思路：對犯罪地進行有限擴張解釋

　　對傳統(tǒng)的犯罪地確定規(guī)則的調整方向，應該是根據(jù)網絡犯罪特點對犯罪地進行有限的擴張解釋。從我國的情況看，面對網絡犯罪的管轄難題，刑事訴訟法關于犯罪地的規(guī)定正是呈現(xiàn)出了逐步擴張的趨勢。1998年最高人民法院《關于執(zhí)行若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地。以非法占有為目的的財產犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發(fā)生地?！?012年刑事訴訟法修訂之后，最高人民法院當年出臺的《關于適用的解釋》第2條規(guī)定：“犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結果發(fā)生地。針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財產遭受損失地?！笨梢钥闯?，2012年的《解釋》相比于1998年，在“犯罪地”的解釋上有一個明顯的擴張：其一，將犯罪地的基本解釋由原來的“犯罪行為發(fā)生地”擴張為“犯罪行為發(fā)生地和犯罪結果發(fā)生地”，這就意味著所有犯罪的犯罪地均包含行為發(fā)生地和結果發(fā)生地，而不僅僅限于原來的財產犯罪。其二，將原來財產犯罪的犯罪地“犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發(fā)生地”擴張為“犯罪結果發(fā)生地”，也就是財產犯罪的結果發(fā)生地不再僅限于犯罪分子實際取得財產之地，而包含了被害人財產遭受損失地等所有可以被認定為結果發(fā)生地的地點。這一點對于網絡犯罪十分重要，因為傳統(tǒng)的財產犯罪中犯罪人取得財產地與被害人財產損失地一般是同一點地，而網絡犯罪中異地作案很常見，二者往往不在同一地點，而有時由被害人財產損失地管轄更為便宜(如前文所舉的網絡詐騙的例子)，因此擴大犯罪結果發(fā)生地的范圍有利于網絡犯罪管轄權的確定。其三，特別將網絡犯罪單列為一款，專門列舉了網絡犯罪特有的犯罪管轄連接點，如犯罪行為發(fā)生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地等，這些連接點對傳統(tǒng)的行為地和結果地作了明顯的擴張。之后，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》也對網絡犯罪的管轄進行了規(guī)定，該《意見》第2條第2款規(guī)定：“網絡犯罪案件的犯罪地包括用于實施犯罪行為的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時所在地，以及被害人財產遭受損失地等。”相比于2012年的解釋，又增加了“被害人被侵害時所在地”，對網絡犯罪的犯罪地再次進行了擴張。

　　(2)擴張解釋的限度：侵害或影響的關聯(lián)性

　　擴張解釋的限度就是侵害或影響的關聯(lián)系，即一行為對本國是否造成了實際侵害,是對犯罪地進行擴張的最低標準。以網絡犯罪屬地管轄中引起管轄權沖突最常見的一個連接點——獲得電子信息地為例：

　　第一，單純的獲得電子信息地不能作為犯罪行為地或結果地，不能成為管轄的依據(jù)。例如在網絡詐騙案件中，如果只是因單純的下載、訪問、瀏覽行為而獲得信息，而并沒有任何其他與該信息有關的行為，那么該信息并沒有對信息獲得者產生實際的侵害或影響，不具有“侵害或者影響關聯(lián)性”。也就是說，此時信息獲得者從某地獲得信息僅僅是犯罪行為基于網絡空間的特性(任何地方都能夠通過網絡獲得該信息)與該地發(fā)生了形式上的自然聯(lián)系，但實質上，犯罪行為并沒有與該國發(fā)生刑法意義上的作用，故該國不能基于單純獲得信息的行為而擁有管轄權。

　　第二，一般來說只有在互動的情況下，即信息獲得者對行為人發(fā)布的信息作出了回應，或者獲得電子信息本身對該國或其公民已經產生了實際的侵害，信息獲得地才可能擁有管轄權。