鍛鑄政體的法理學

　　——中國社會科學院法學研究所劉作翔教授學術訪談錄

　　王 勇

　　劉作翔，男，1956年9月生，甘肅省平?jīng)鍪腥恕?983、1987年先后畢業(yè)于西北政法學院法律本科(法學學士)和法理學專業(yè)研究生(法學碩士)。1998年獲中國社會科學院研究生院法學博士學位。1995年起先后擔任西北政法學院教授、法理學專業(yè)碩士生導師、《法律科學》雜志主編等。2000年2月調(diào)任中國社會科學院法學研究所工作。曾擔任法社會學研究中心主任,法理學研究室主任?，F(xiàn)擔任法學研究所二級研究員、教授，法學理論專業(yè)博士生導師，博士后流動站合作導師，法學研究所學術委員會委員，《環(huán)球法律評論》雜志主編，中國社會科學院院級特殊學科“法社會學學科”主持人。獲國家人事部“1996年度國家級有突出貢獻的中青年專家”稱號，國務院1997年度“享受政府特殊津貼專家”稱號，國家七部委“全國百千萬人才工程”1995/1996年度第一、二層次人選稱號等。2004年被中組部確定為"中央聯(lián)系專家"。2004年入選首批“當代中國法學名家”。劉作翔教授擔任中國法理學研究會副會長，中國法律社會學專業(yè)委員會副會長，中國法學期刊研究會副會長，北京市法學會法理學研究會副會長，等。劉作翔教授的主要研究領域和研究方向有法理學、法律文化理論、法社會學、民主法治理論、法學發(fā)展問題等。

　　從1985年起，劉作翔教授發(fā)表學術文章 300余篇，有60多篇被《新華文摘》、人大報刊復印資料等全文轉(zhuǎn)載和轉(zhuǎn)摘。出版?zhèn)€人學術著作10部，代表著作是《法律文化理論》(商務印書館1999年出版,已重印7次，達2.1萬冊)，《我之法學觀——劉作翔文章選》(湘潭大學出版社2008年出版)，《思想的碎片——劉作翔法學言論選》(中國法制出版社2012年出版)，《思想的記錄——劉作翔法學演講選》(廈門大學出版社2013年出版)，《思想的碰撞——劉作翔法學演講與對話選》(方志出版社2014年出版)，《權利沖突：案例、理論與解決機制》(社會科學文獻出版社2014年出版)，《權利與規(guī)范理論——劉作翔法學文章與讀書筆記選》(中國政法大學出版社2014年出版)，《法治的路徑——項目研究報告(2001-2006)》(山東人民出版社2008年出版)，《法理學視野中的司法問題》(上海人民出版社2003年出版)，等。主編法律碩士專業(yè)學位研究生教材《法理學》(社會科學文獻出版社2005年出版)、《中國社會科學院法學博士后論叢》第一卷(中國政法大學出版社2004年出版)等，主編、參編其它著作、教材、辭書等110多部。獲各級、各類學術獎30多項，其中省部級以上獎10多項。

　　王?? 勇，男，1968年生，甘肅金昌人，西北師范大學法學院教授、法學博士、律師，華中師范大學中國農(nóng)村研究院西北調(diào)研基地主任、西北師范大學法學院法律與公共政策調(diào)查咨詢研究中心主任。主要研究領域和方向有法理學、法律經(jīng)濟學、政治學等。

　　編者按：劉作翔教授是當代中國有重要影響力的法理學家之一。正視國情、注重常識、關注實踐、制度完善，是他長期以來形成的法學研究的顯著風格和基本定位。為了讓讀者在簡短的時間內(nèi)分享并理解劉作翔教授法學理論研究的核心思想和見解，尤其是近年來他關于法律與國家、法律淵源、司法改革、法律實施、法治國家等方面的思想觀點，2013年8月20日，劉作翔教授在中國社會科學院法學研究所接受了西北師范大學法學院王勇教授的深度訪談。在訪談中，劉作翔教授就“法理學應關注國家和社會現(xiàn)實”、 中國法理學的學科定位、中國案例指導制度的憲法定位、當代中國的法律淵源、法律實施與法治國家建設等問題提出了自己獨到的看法?！巴ㄟ^法律來鍛鑄政體”是理解劉作翔教授的學術志業(yè)和基本思想的一根主線。

　　“法理學應關注國家和社會現(xiàn)實”

　　王?? 勇：劉老師您好!這次訪談，我已期待很久了。我想借此機會，通過我們之間的對話，來向讀者展示近年來您的法學研究的主要脈絡和基本觀點。近年來，尤其是2006年我在法學所作訪問學者期間，在您的指導下進行訪問學習。那段時間，我陸續(xù)閱讀了您的大部分著述和文章，同時也聆聽了您的多次現(xiàn)場學術演講，對您的法理學思想主旨有了一些初步理解和領會。您的著述內(nèi)容豐富，信息量大，涉及面廣，許多論題都是事關中國法治國家建設的重大理論和現(xiàn)實問題。為了能夠更為深入、更加準確地理解和把握您的法理學思想的核心脈絡，我試圖在尋找和梳理近年來您的有關法理學思考的核心理論關切——也就是一個一以貫之的研究主線。我發(fā)現(xiàn)，在“法理學應關注國家和社會現(xiàn)實”，立足于對中國政體的法律型塑和制度完善，是您近年來法理學思考和研究的出發(fā)點，或者說是您的法理學思想的一根主線。對此，我想再次聆聽您的教誨!

　　劉作翔：首先，非常感謝您的采訪!并且感謝您長期以來對我的研究的關注!作為一名研究者，如果他的作品沒有人關注，或者沒有人閱讀，那是一件很悲哀的事情!有時我在一些大學法學院作演講，有老師或同學會提出我的某篇文章或某本著作中的觀點，讓我談談看法，或做些進一步的闡發(fā)，我聽了后感覺很欣慰，覺得我們的工作沒有白做，我們的工作還是有價值的，尤其是在越來越功利化、物質(zhì)化的今天，還能有人關注著學問和學術，是很難得的事情。

　　作為華中師大畢業(yè)的一名政治學博士，您提出的問題既具有政治哲學的蘊味，也具有實證化和具體化的特點，并且是嵌入到中國的歷史和文化中的問題。是的，您的理解是有些道理的。當然，作為一名法理學研究者，我不是先有了您那樣的政治學上的自覺，才形成了我的問題意識，而是從我熟悉的法理學，或者說在國家與法的視角下進入的。中國的許多法律學人，思考現(xiàn)實中國的法治或憲政問題，常常忽略中國憲法的存在。1982年中國憲法第二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”這一條點明了中國的國體。第二條第二款和第三款規(guī)定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！薄叭嗣褚勒辗梢?guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！钡谌龡l第三款規(guī)定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。”這是中國的政體。這些都是從國家根本制度的層面，所作的原則性的、高度抽象的規(guī)定。中國的國體和政體，如何從抽象的憲法文本變成具體的制度實踐，這中間有許多的法學理論創(chuàng)新和具體制度建構工作要做。中國的國體，尤其是政體，在具體的制度實踐層面，還遠遠沒有鍛鑄完成，既有許多宏觀的憲政框架問題，也有許多中觀的和微觀層面的制度建構或創(chuàng)新的空間。因此，從規(guī)范法學的意義上，中國的政體——民主集中制——便是任何一個務實的中國法律學人思考法治、法律以及法學問題的出發(fā)點。

　　王?? 勇：您的闡釋,使我想到了蘇力近年來提出的“憲制”這一概念。蘇力將“憲制”界定為：“一國的政治性構成，以及為促使一國得以構成和發(fā)生而必須以制度回應的核心政治問題”。這是一個有別于通常所使用的憲政或憲政主義(Constitution，或Constitutionalism)的概念。我覺得，“憲制”概念更像是一個中性詞，從這一概念出發(fā)，可以觀察到古今中外不同國家的不同憲制問題?！皯椫啤备拍钏坪蹩梢园盐覀兺ǔＫ斫獾摹皣w”和“政體”概念統(tǒng)一起來理解。所以，受蘇力老師的啟示，我這里實質(zhì)關注的是“對中國憲制的鍛鑄”，只是因為“政體”是我國法學界習以為常的一個概念，故這里也暫且用之，有時，基于透視問題的視角的不同,也用“憲制”來替代“政體”?！皯椫频腻戣T”的前提當然是“憲制的締造”，而締造的憲制仍然是具有彈性和可塑性(malleable)的。不知劉老師對“憲制”這一概念作何評價?

　　劉作翔：蘇力近期發(fā)表的一些文章我也關注到了?！皯椫啤边@一概念更中性一些，可以幫助我們超越對西方憲政或憲政主義(Constitution，或Constitutionalism)概念的束縛，從而更為準確地透視和理解中國的特殊政治問題。但是，能否將“國體”和“政體”這兩個概念的內(nèi)涵統(tǒng)攝于“憲制”之下，還需要進一步論證和辨析。另外，與此相關的一個概念，比如“政制”，也有學者在使用。很多概念大體都是“新瓶裝舊酒”，分析問題，關鍵是要看到真實的問題所在。

　　王?? 勇：記得北京大學法學院強世功教授曾經(jīng)表達過對中國法理學研究現(xiàn)狀的不滿，大意是說中國法理學是沒有國家觀的法理學，即“法理學中沒有國家”。然而，我發(fā)現(xiàn)，尤其是最近十多年來，您已集中于從國家的視角思考法理學問題了，您好像不是有意識地在“法理學中重新找回國家”，而是一開始就是從國家的視角進行思考的。從早期您對“法律文化理論”、“法律的理想”等論題的開創(chuàng)性研究中，已經(jīng)體現(xiàn)出了這樣的理論關切，貫穿著一個一以貫之的研究主線。當然，與此同時，也還有其他一些重要的法律學人，開始從中國現(xiàn)代民族國家建構的視角思考中國法制和法學問題了，比如蘇力的《送法下鄉(xiāng)》、《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》、強世功的《立法者的法理學》等著述，便顯明地流露出在“法理學中找回國家”的傾向。看來在重要的法理學論題上，都是“英雄所見略同”。我想知道的是，這樣一種從大處著眼，從小處著手的研究風格的形成，與您童年所處的歷史地理文化環(huán)境，以及早期的求學經(jīng)歷是否有關聯(lián)?

　　劉作翔：記得有人采訪著名短跑飛人博爾特，問他為什么采用那樣的跑姿時，博爾特說他只會這樣跑，沒有什么理由。我想，個人經(jīng)歷、處境與其后思考問題的特點之間可能有某種看不見的聯(lián)系，但也不是必然的，這之間的關系很復雜。研究中國邊疆問題的美國著名學者歐文?拉鐵摩爾好像說過：中國長城沿線大體都是半耕半牧區(qū)，因此，典型如甘肅——歷史上的河隴地區(qū)——具有“貯存地”(或“儲水池”)的特征，從這里出生的人，知道如何統(tǒng)治各種人，似乎有一種天然的統(tǒng)領大中國的能力(大意)。我當然不可能被這樣的一個修辭性的斷語而“捧殺”，我有自知之明，在歷史上出生在江南地區(qū)的大人物也大有人在。我想說的是：我是一個地地道道的西北人。我是上世紀50年代中后期在甘肅平?jīng)龀錾?，在那里度過了我的青少年時代。高中畢業(yè)后上山下鄉(xiāng)，當知識青年;后被招工，當工人;后又被抽調(diào)到機關，當干部(以工代干);后又被抽調(diào)到甘肅的一個縣的農(nóng)村，當了一整年的路線教育工作隊員，分別在兩個生產(chǎn)隊各蹲點半年。1979年考入西安的西北政法學院就讀法律本科專業(yè)，并在那里度過我早期的學術研究生涯;后來來到北京，在北京“皇城根下”(我工作的單位就位于皇城根邊)思考中國法治問題。應該說，這樣的人生經(jīng)歷比起老一代人來說，算不上豐富，但比起像您一樣的成長起來的年輕一代學人，還算是有一定的人生閱歷。這樣的人生閱歷，使我們在思考政治、法律、社會、國家等問題時，可能會有不同的問題域和思考點，也會形成不同的思想和觀點。比如，如何處理國家與社會的相互照應關系、在大一統(tǒng)的國家結構下如何激活民間社會的自主性和活力、以及如何維護同國家結構相適應的法制統(tǒng)一問題，等等，可能會是我經(jīng)常思考的一些問題。

　　王?? 勇：您的法理學思想是一個龐大的體系，如果初學者不能理出一根主線的話，是不容易入門的。這根主線就是從國家建構的視角，立足于對中國政體的法律型塑和制度完善，來思考中國的法理學問題。循著這個視角，您的思考便能夠獲得更深切地理解。從國家的視角出發(fā)，所以就有了您對“權利優(yōu)先”理論的批判，以及對法理學的學科定位及其價值的反思。您自己是研究法理學的，但您并不打算把這門學科無限拔高，您曾指出，法理學與部門法學不宜定位為指導與被指導的關系;法理學應該是一門獨立的法學學科，它有其自己的知識體系，有其獨立存在的價值;法理學與部門法學一樣是法學學科中平等的一員;它們最大的區(qū)別是：部門法學是以某一個單一的部門法體系為依托和研究對象，而法理學則以所有的法律制度和法律現(xiàn)象為依托和研究對象，視野更開闊、更廣泛。這里面，我有點不理解是的，既然法理學是以所有的法律制度和法律現(xiàn)象為依托和研究對象的學科，那么，法理學研究所得出的結論為什么就不能“指導”部門法學呢?

　　劉作翔：謝謝您提出的這個問題!我的這一觀點打破了傳統(tǒng)的對法理學的定位，使法理學從那種虛幻的不切實的“云端”地位降回到它應有的常態(tài)地位。許多法理學者不易接受我的這一觀點。這不要緊，可以慢慢通過討論，逐漸取得共識。這其中的關鍵是如何理解“法理”這個概念。所謂“法理”，即法之理，法律的道理、學理、論理，等等?？梢哉f，每一個法律里面，都有法理問題。無論是一個制度，一個法令，一條規(guī)則，或是法官的一個判決，都有其背后的法理，否則，無以解釋它成立和存在的根據(jù)和理由。從這個角度講，任何法律問題中都有法理問題存在。每個部門法本身也有自己的法理學問題。著名的德沃金教授在講到法理學和法官判案之間的關系時曾說：“在法理學與判案或法律實踐的任何其他方面之間，不能劃出一條固定不變的界線。……任何實際的法律論證，不論其內(nèi)容多么具體和有限，都采用法理學所提供的一種抽象基礎，而且當這些對立的基礎產(chǎn)生矛盾時，法律論證就只能采用其中之一而反對其他。因此，任何法官的意見本身就是法哲學的一個片段，甚至哲學被掩蓋……法理學是判決的一般組成部分，亦即任何依法判決的無聲開場白?！痹诘挛纸鸾淌诘倪@段精辟的論述中，他淋漓盡致地表達了法理學與司法判決的關系以及法理學對司法判決所起的不可替代的功能。

　　同時，這也是一個理論尺度大小之間的分工和合作問題。大尺度并不能指導小尺度，小尺度也不能指導大尺度，兩者之間在不同時空背景下的功能是不一樣的。巴林頓?摩爾在其《民主與專制的社會起源——現(xiàn)代世界誕生時的貴族與農(nóng)民》一書的“前言”中對理論的這種局限性以及其應有的價值進行了一段形象的說明，堪稱社會科學著述者的“經(jīng)典”謙辭，大意是：有效的概括，猶如一幅飛行員用以穿越大陸的大比例地形圖，對于某些目的來說是不可或缺的，正如更精確的地圖之于其它目的必不可少一樣;人們在初步尋找地理方位時，并不需要確切地了解每座房屋和每條小路的位置;而當一位探險者邁開雙腳——也就是說，當一位比較歷史學者要準確地和大規(guī)模地鉆研歷史時，搞清楚細節(jié)就成了他的首要目標。這就是說，理論分析總是免不了概括，但概括往往是以刪減或忽略諸多豐富的細節(jié)為代價的。越是宏觀的理論，其刪減或忽略的細節(jié)就越多。一個具備全部細節(jié)信息的理論是不可能出世的。當細節(jié)展示的越來越多時，就越接近于經(jīng)驗而不是理論了。關鍵的問題是：我們在特定情勢之下需要或提供什么樣的理論，就像是一位決定要去旅行的旅行者，第一步需要的是一張高度概括的世界地圖……最后需要的是一張具體旅行目的地的地圖。法理學與部門法學之間的關系正類似于此，二者需要的是相互借鑒與參照，而不是“指導”與“被指導”的關系，二者之間沒有高下之分。當然，盡管法理學是抽象或概括程度較高的學科，但是，我認為它仍然具有法學的一般特征，即法學是一個“實踐性”學科，這一點，也是我在后來轉(zhuǎn)向司法案例研究時所逐漸認識到的。法理學一方面要關注實踐中的問題，但另一方面，又要能夠跳出“實證研究的陷阱”，這是比較高的要求了。

　　“三位階規(guī)范結構”理論

　　王?? 勇：基于對中國政體的法律型塑和制度完善，您對中國法理學中諸多似乎已被當成共識的基礎理論問題提出了自己的反思，比如，關于當代中國的法律淵源問題。您的基本看法是，應該對法理學中的關于正式的法律淵源和非正式的法律淵源的分類理論進行反思;在法律已經(jīng)將諸如習慣、政策等作為法律缺位時的行為依據(jù)以及司法解釋等作為裁判依據(jù)之后，再將它們看作是非正式的法律淵源已經(jīng)失去了理論依據(jù)和法律根據(jù)?？傊谀磥?，“非正式的法律淵源”這樣一個命題在法理學上缺乏論證，值得質(zhì)疑。我覺得這個問題事關重大，但初學法律者不易理解，您能否再進一步闡釋一下?

　　劉作翔：這是我近年來思考的一個重要的法理學問題。這里的關鍵問題是，在我國的許多法理學教科書中，在法律淵源的定位上把中西方的問題混淆在一起了。在中國，關于正式的法律淵源和非正式的法律淵源的分類理論最早源自何處呢?我的考察結論是，國內(nèi)法學界關于這個法律淵源二分法的命題，主要是受到了較早時期出版的美國法學家博登海默的《法理學——法哲學及其方法》一書的影響。這本書是1987年由鄧正來等翻譯、華夏出版社出版的，在中國法學界影響很大，因為這本書是國內(nèi)出現(xiàn)最早的一本“綜合法學派”的代表著作之一。在這本書中，博登海默對正式淵源的例舉中除了包括典型的成文制定法之外，還特別指出了“司法先例”，但是，國內(nèi)的法理學者卻將司法先例，或者說判例(我們現(xiàn)在的稱謂是“指導性案例”)納入非正式法律淵源之中。這就不難發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)的法理學者只借鑒了博登海默法律淵源二分法的分類形式，而對其實質(zhì)內(nèi)容卻進行了割裂。所以，將正式的法律淵源和非正式的法律淵源的分類理論運用于中國是非常勉強的，或者說是很機械的。中國是一個制定法國家。根據(jù)現(xiàn)行的《立法法》，各種制定法就是“當代中國的法律淵源”。這是一個大前提。在明確了這一前提之下，我們再來回答實踐中出現(xiàn)的問題：在沒有法律的情況下，其他的社會規(guī)范類型究竟起什么社會作用，尤其是在司法的裁判過程中，它究竟起什么作用?這就是我所提出的“特殊條件下的法律淵源”的命題。“特殊條件下的法律淵源”大體包括：習慣、政策、司法解釋、國際條約和國際慣例四類，這在我國現(xiàn)行的法律中都有明確的規(guī)定。這都是一些初步的思考，還需要進一步論證。

　　王?? 勇：依我的理解，您提出的“特殊條件下的法律淵源”，其實是對以制定法為主體的“當代中國的法律淵源”的一種必要補充?！疤厥鈼l件下的法律淵源”往往都是在司法實踐中為了補充法律漏洞而被“發(fā)現(xiàn)”的，是處于“備用”狀態(tài)下的法律淵源。但是，我注意到，《物權法》只在第85條即規(guī)范相鄰關系的條款中，對習慣的法律補漏地位作了規(guī)定，這顯然是一種個別性規(guī)定。為什么作這樣一個個別性的規(guī)定呢?如此規(guī)定是不是表明這樣一種立法意旨：如果在我國的司法實踐中出現(xiàn)了法律漏洞或空白，司法者還不能一般性地適用“特殊條件下的法律淵源”來補漏?

　　劉作翔：您提出的這個問題很重要，也是我思考了很長時間的一個問題。我重點談一下習慣的法律定位。雖然習慣在中國的立法和司法中有一些確認，比如您提到的2007年3月19日頒布的《物權法》第85條的規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”還有最高人民法院的一些司法解釋。但這些都是個別性規(guī)定，都是有特指的。對此，我的意見是，應該從立法上徹底解決問題，將它變?yōu)橐话阈砸?guī)定。首先在民事法律中有個突破，在民事立法中明確規(guī)定習慣的法律地位，將現(xiàn)在的《民法通則》第6條“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的應該遵守國家政策”修改為“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的應當遵守國家政策，國家政策沒有規(guī)定的可依當?shù)亓晳T”，形成一個“三位階規(guī)范結構”，即：有法律時依法律，無法律時依政策，無政策時依習慣。這樣從民法的基本原則上徹底解決習慣的地位問題。這樣的規(guī)定可以從民事行為上一攬子解決問題，把《物權法》的第85條的特別性規(guī)定變?yōu)橐话阈砸?guī)定，使它成為所有民事行為的法律規(guī)定。隨后，在刑事法領域、行政法領域也應該給習慣應有的法律地位，使習慣成為整個法律體系以及司法過程中的規(guī)范類型，發(fā)揮其應有功能和作用?？傊业囊庖娛橇晳T應作為糾紛解決補充手段進入立法的一般性規(guī)定。三位階規(guī)范結構還可以有助于實現(xiàn)現(xiàn)代司法的一個重要理念，即“法官不得拒絕裁判”、“法院不得拒絕裁判”。因為確定和尋找規(guī)范的途徑都指明了。此外，還有一個重要的問題需要強調(diào)，“三位階規(guī)范結構”解決的不純粹是法院的裁決依據(jù)問題，它更重要的是作為公民的一種行為依據(jù)而存在的。因為行為依據(jù)的范圍比裁決依據(jù)的范圍要大的多。

　　王?? 勇：您的建議真是清晰明了——形成一個三位階規(guī)范結構：有法律時依法律，無法律時依政策，無政策時依習慣。不過，這樣可能只是在“邏輯”上解決了法律規(guī)則或社會規(guī)范的適用問題，但在司法實踐中可能還會面臨一些問題，比如，司法實踐中法官要適用“特殊條件下的法律淵源”，就涉及具體的習慣或政策的“識別”問題，這是否意味著授予了司法者一定的規(guī)范選擇權即自由裁量權?這樣的問題是否存在?如果存在，那么有什么解決的辦法呢?這是我的一個擔憂。

　　劉作翔：你的擔心有道理。需要指出的是，在司法過程中，授予司法者一定程度的規(guī)范選擇權即自由裁量權，是有必要的，它也是由司法的特點所決定的。法官并不會像馬克斯?韋伯所說的成為一臺機械的“自動售貨機”。這里的關鍵問題是，要把這種自由裁量權限制到一定的程度范圍內(nèi)。在司法實踐中，政策一般是成文化形式，是明確的，一般不存在識別問題。而習慣作為一種具有多面相的社會規(guī)范類型，一般是不成文化的存在，確實存在著如何識別的問題。中國的一些地方法院通過法院審委會來對當?shù)亓晳T進行統(tǒng)一的識別、分類和編纂，以保證在某一地區(qū)習慣的統(tǒng)一適用。但這種做法卻導致了一個悖論，即習慣原本作為一種不成文規(guī)范，卻使它以成文的形式去適用。所以，我提出的三位階規(guī)范結構，只是一些原則性的想法，如何在實踐層面進一步完善，還需要進一步探討。

　　在三位階規(guī)范結構中，如果說習慣和政策等屬于“特殊條件下的法律淵源”，那么《立法法》所規(guī)定的“法律”則是“常規(guī)條件下的法律淵源”。 目前，中國特色社會主義法律體系的基本框架已形成，其主體部分就是全國人大和全國人大常委會制定的240多部法律，這240多部法律也就是《立法法》中所講的國家層面的法律。此外，《立法法》意義上的法律還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務院部委規(guī)章、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例等。至于如何界定或排列習慣、政策、司法解釋、國際條約和國際慣例這些特殊條件下的法律淵源的位階，還需要再探討。在這個問題上，我的一個基本立場是：對于特殊條件下的法律淵源，我們必須堅持兩點：第一，必須堅持“國家法思維”，即國家法律規(guī)定了的規(guī)范類型，我們才能將它作為法律缺位時的行為依據(jù)和裁決依據(jù)。要堅持法律的授權，在授權之后才有合法性地位，不然，習慣、政策作為行為依據(jù)和裁決依據(jù)的根據(jù)就不足。第二，即使有了法律授權，也不能改變原有規(guī)范類型的屬性。習慣仍然是習慣，政策仍然是政策。不能理解為它們都變成了法律。

　　王?? 勇：我注意到，您在探討習慣的地位問題的同時，還特別分析乃至批評了國內(nèi)關于“民間法”研究中的一些錯誤傾向。這里面，有一個問題我不太理解，既然您已將民間習慣確定為一種“特殊條件下的法律淵源”，那么，為什么您還不贊同“民間法”或“習慣法”這樣的一般性命題或提法呢?

　　劉作翔：首先，我想先對這兩個重要概念談點自己的看法。從法律文化的發(fā)展史以及傳統(tǒng)上對“習慣法”的定義來看，習慣經(jīng)由國家權威機構識別、歸類和編纂并認可其法律效力后，才有“習慣法”這樣的稱謂，這也符合國家和法的起源的一般規(guī)律：從習慣到習慣法再到成文法。但我發(fā)現(xiàn)，中國現(xiàn)在法學研究中所出現(xiàn)的大量被謂之為“習慣法”的研究，實則是對“習慣”的研究。那么，“習慣法”到底有沒有?我認為，“習慣法”還是有的，但是在非常有限的意義上和范圍內(nèi)：一是“習慣法”是一個歷史性概念，即在法律還沒有產(chǎn)生的歷史階段;二是作為一個現(xiàn)實性概念，“習慣法”是指現(xiàn)代法律還觸及不到的社會文化區(qū)域。而“民間法”這個概念，實指民間社會規(guī)范;簡而言之，它指民間習慣、風俗、道德、章制、禮儀、禁忌，等。“民間法”是一個并不科學和規(guī)范的名稱和概念，但這些年卻被眾多學者掛在口上和留駐筆端，原因可能在于它有一個很形象化的概括，即“民間法”的概括。這一概括言簡意賅地表達了人們欲表達的東西，成為學術交往、交流和學術表達的一個“便利”。它有一個參照物和對應物，即那個被稱之為“國家法”的東西。有國家法，好像便相應地也應該有個“民間的法”。民間法與國家法相對應，似乎是一組天然的合成，天然的對應物。人們并不在意在具體的語境中它有沒有法的要素，即它是不是法。它將除國家制定法之外的、只要能夠?qū)θ藗兊男袨槠鹨?guī)范、指導、約束等作用的大多數(shù)非國家性的社會規(guī)范 都統(tǒng)統(tǒng)攬入自己的麾下，可謂是一個陣容強大壯觀的社會規(guī)范組合。

　　您剛才也談到了我的一個觀察，即近幾年來，國內(nèi)學術界在國家法和“民間法”問題的討論中，出現(xiàn)了對“民間法”無限褒揚的趨向以及對“民間法”所表現(xiàn)出的一種抽象而虛無的理論評判的研究趨向，是存在問題的。我更認同使用“民間規(guī)則”或“習慣”這樣的稱謂，而不是“民間法”。只有具體的“民間規(guī)則”或“習慣”，而不存在所謂的一般的“民間法”。我們很難在極其抽象的意義上對“民間法”做出一種理論解說和評判。在司法實踐中，國家法和“民間法”之間其實不存在一種抽象的普遍法則，只存在具體的案例中所體現(xiàn)和表現(xiàn)出的國家法和“民間法”的孰是孰非的問題和判斷。在國家法和“民間法”之間，重要的不在于它叫什么，而在于它是什么。我曾經(jīng)在《法理學視野中的司法問題》這本書中，列舉了大量中外案例，其中顯示出了“民間法”的殘忍、野蠻、愚昧、落后的一面?！懊耖g規(guī)則”或“習慣”有好的一面，也有不好的一面，如果我們要在法律缺失的情況下適用它，需要我們在具體的案件情境中進行識別和權衡。不分具體場合、一味抽象籠統(tǒng)地褒揚“民間法”肯定是不嚴謹?shù)?，不是一種事實求是的態(tài)度。

　　司法權的定位

　　王?? 勇：盡管中國與西方的一些國家都強調(diào)并維護“司法獨立”這一重要的憲制原則，但是，我發(fā)現(xiàn)有不少法律學人并沒有仔細辨析“司法獨立”在中西方的不同意涵以及所面對的基本問題。我國憲法及憲法相關法都有對司法權獨立行使原則的明確規(guī)定，其基本內(nèi)容是：國家的司法權只能由國家的司法機關統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力;司法機關行使司法權只服從法律，不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉;司法機關行使司法權時，必須嚴格依照法律規(guī)定，準確地適用法律。中國憲法第三條第三款規(guī)定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督?！憋@然，在中國，司法獨立是具有特定意涵的，是嵌入在民主集中制的政體之中的;司法機關是不能獨立于立法機關——人大的。不過，依這樣的規(guī)定，也許還是有人會產(chǎn)生這樣的邏輯上的疑惑：司法“獨立”到底是從哪里“獨立”出來的呢?因為，“獨立”總是意味著“free from……”，即有“免于……控制”的意思。其實，我也一直有這樣的困惑。想聽聽您的看法。

　　劉作翔：您提出的這個問題是有理論深度的問題。盡管司法獨立作為一項人權原則和法治原則，已被國際社會廣泛接受，并且已經(jīng)成為一項國際標準，而且中國在其憲法和普通法中，也對司法獨立作了原則性的確認和規(guī)定。但是，在中國現(xiàn)行的憲政體制框架下，中國司法獨立或司法改革的關鍵問題在于司法的行政化和地方化，這是當代中國司法所面臨的一個基本問題。目前，中國司法上存在著較為嚴重的地方保護主義，形成了“司法權地方化”的格局，破壞了法制的統(tǒng)一和司法獨立原則的實施。中國司法上地方保護主義有其深厚的憲法根源、體制性根源和思想文化根源。“司法權地方化”的憲法根源體現(xiàn)在現(xiàn)行憲法的第二條第二款 “人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”以及第三條第三款 “國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督” 的規(guī)定中，這就必然地包括了司法權由地方產(chǎn)生也是人民行使國家權力的方式之一。并且憲法第一百二十八條明確規(guī)定了“地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權力機關負責”以及憲法第一百三十三條規(guī)定的“地方各級人民檢察院對產(chǎn)生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責”等條款，是造成“司法權地方化”的憲法總根源。出現(xiàn)這樣的問題是在理論上沒有對“國家權力”進行分解所造成的。解決中國司法上地方保護主義問題就需要徹底地改造形成“司法權地方化”的憲法原因和體制性因素，以“司法權國家化”作為司法體制改革的思路，以此來進行相應的司法制度設計。把中國司法從地方保護主義的藩籬中剝離出來時，就有了你所說的“獨立”(“free from……”)的真實內(nèi)容了。

　　王?? 勇：近年來，最高人民法院實行的“案例指導制度”也引起了我很大的興趣。起初，我以為可能法院系統(tǒng)要通過引進英美法國家的判例法制度，來改造我國的制定法傳統(tǒng)以及司法中的嚴格規(guī)則主義傳統(tǒng)，進而形成具有中國特色的判例制度。但后來我發(fā)現(xiàn)，我對“案例指導制度” 實行的背景及宗旨并不了解，理解上多有偏誤。我注意到您近年來一直在主持并參與最高人民法院的“案例指導制度”課題研究，想必這方面的背景情況您特別熟悉，所以，特別想聽聽您的相關見解。

　　劉作翔：是的，我2005年承擔了最高人民法院“案例指導制度”的一個調(diào)研課題，并參與過最高人民法院關于案例指導制度的文件討論，對此我有一些深切體會。中國實行案例指導制度，是為了在保持制定法的法律體制下，以依法司法為主要的司法模式，借鑒判例法制度中對我們有用的和有益的東西，以彌補制定法之不足，而不是推倒重來，完全和徹底地改造我們既有的法律體制和司法體制。實行案例指導制度，是一個折中的制度選擇。它既表達了我們所實行的是一種“案例”指導制度，而不是完全的“判例”指導制度，同時，也表明我們同過去有所不同，要將“案例”上升到能夠“指導”以后法院審判工作的地位，而不是過去的僅僅是起到“參考”的作用。案例指導制度是一種有創(chuàng)新的制度，但不是一種新的“造法”制度，它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動和制度。因此，我們實行的案例指導制度，是以制定法為主，案例指導為輔，在不影響制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法。它是一種能夠體現(xiàn)中國特色的、并順應世界兩大法系逐漸融合發(fā)展之大趨勢的制度變革舉措。案例指導制度蘊涵著以下幾個法律的價值：節(jié)約司法資源，提高司法效率;實現(xiàn)同案同判、法制統(tǒng)一的目標，最終實現(xiàn)司法公正;體現(xiàn)司法主動解決社會糾紛的功能，發(fā)揮司法改造不合理制度的功能和能動性;提高司法水平和司法能力，遏制司法腐敗。

　　王?? 勇：明白了!原來“案例指導制度”也是深深地嵌入在我國的政體架構之中的，其目的并不是完全和徹底地改造我們既有的法律體制和司法體制，而是一種“改良”。這就是說，在現(xiàn)行中國民主集中制的憲政體制內(nèi)，我國的司法制度還是有很大的改革空間的，尋求法院在政體位置上的突破既不現(xiàn)實，也非必要或必需。我發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)有法律學人，在探討中國司法改革的“愿景”時，其借以論證的理論資源主要是取自西方國家的“分權學說”，而缺乏對中國政治治理合法性的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實經(jīng)驗的深度理解和闡釋。如何從理想和現(xiàn)實相結合的角度來論證司法權的憲政定位，我想您一定是有自己的思考了。

　　劉作翔：關于司法權的定位，這是一個大課題。我想不妨以前面討論過的“案例指導制度”為例。任何一種司法改革措施，一定要同中國憲法對司法權的憲政定位結合起來，否則很容易出現(xiàn)以理想代替現(xiàn)實的情形。在中國現(xiàn)行的憲政架構內(nèi)，司法還有進一步進行制度型塑的空間，這要深入到制度建構的細節(jié)中去才能看得出來。在中國，司法權力是屬于人民，還是屬于“法律人”?1982年中國憲法第二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”第二條第二款和第三款規(guī)定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！薄叭嗣褚勒辗梢?guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！钡谌龡l第三款規(guī)定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。”顯然，在中國，“一切權力屬于人民”，司法權當然也屬于人民，人民才是司法權的終極主體，各級司法機關及其工作人員只是代表人民行使司法權的“委托代理人”。如何讓這個“委托代理人”忠實而又能動地實現(xiàn)人民的司法權，這里就存留著很大的制度建構的空間。許多“具體法治”的工作我們還遠遠沒有完成，既缺乏想象力，也缺乏深入地調(diào)查研究和分析論證。我在很多場合講過，在中國這樣的制定法國家，立法的任務是設定規(guī)則，而司法的主要任務與功能是適用規(guī)則?，F(xiàn)在的司法解釋還是個適用法律的活動，只不過是以解釋的方式來行使。中國司法的特性不能從所謂司法的人民性和民主性上去把握，而應從法律的人民性和民主性上去理解。司法權屬于人民體現(xiàn)為司法權屬于國家設立的專門的司法機關，當然，“司法權屬于國家”我們不能望文生義地理解為是在倡導“國家主義”。

　　王?? 勇：我注意到，您在研究司法問題的同時，您還特別關注權利平等保護問題,比如交通事故和工傷事故中的“同命不同價”的問題，同樣的案件在不同的法官手里，由于價值觀念的不同結果會有不同，“同案不同判”的問題相當嚴重。您的落點最后還是回到如何通過司法來實現(xiàn)權利平等保護的問題上。您的這些研究，也是我特別感興趣的領域。近年來，我在西北民族地區(qū)進行了一些調(diào)查研究，發(fā)現(xiàn)“權利保障與國族認同(nationalism)”之間具有正相關性。對于權利平等保護的這樣一種意外的“政治效果”，您也許沒有特別留意到。我特別想了解的是，如何通過司法來實現(xiàn)權利平等保護?請您具體闡釋一下。

　　劉作翔：在當下的中國，法定權利與現(xiàn)實權利之間存在著差距是一個不爭的事實，其實，這也應該看作為一種“常態(tài)”。如果法定權利與現(xiàn)實權利完全一致了，那法律以及司法等就沒有必要存在了。我們知道，權利主體平等在法律層面雖沒有完全解決(如男女同齡退休問題等)，但已經(jīng)基本解決了，在憲法和普通法中都有主體平等的相關規(guī)定，比如，2007年3月的兩個標志性立法即《物權法》和《企業(yè)所得稅法》，解決了立法上的兩大問題：一個是財產(chǎn)權平等保護問題，一個是賦稅平等問題。但是這一問題在現(xiàn)實中還沒有解決，在現(xiàn)實生活和具體的司法、執(zhí)法實踐中表現(xiàn)出來了。法律的書面規(guī)定與法律實施的實踐之間有很大差距。立法只是表達了立法者的理想目標，但現(xiàn)實中如何實現(xiàn)這一理想目標，是一個很大的問題?，F(xiàn)在的一個嚴重的問題是，權利平等問題被肢解成兩個問題：一個是權利主體平等問題;一個是權利類型平等問題。我否認所謂“權利位階”的理論。權利之間不應該有一個先在的價值位階，比如，《憲法》第35條規(guī)定的基本權利之間，是很難進行一個先入為主的價值排序的。法律由于其制定機關的不同，其效力不同，因此有位階的高低，但權利不能說哪個地位高哪個地位低，權利類型的高低從抽象層面是論證不出來?！皺嗬浑A”理論的背后其實意味著權利主體的不平等，這是很危險的。權利在成文法中是一個抽象的表述，但是，一旦進入社會生活和訴訟過程，每種權利都是具體的，都附著于具體的主體，在生活實踐或訴訟過程中，不是兩個權利在較量，而是兩個權利主體在較量。平等并不意味著無差別，平等問題本身就包含著差別對待。通過司法來實現(xiàn)權利的平等保護，關鍵是法院的裁決要有一種合理的論證，判決書要有理由支撐;屬于科學的問題，要由科學家來說話?，F(xiàn)在，我們想通過案例指導制度來解決這個問題，對于一些疑難的問題，在法律沒有修改之前，通過指導性案例的方式來統(tǒng)一全國在法律適用問題上的標準，這樣至少可以在一定程度上避免“同案不同判”這樣一種現(xiàn)象。

　　法律實施與法治國家

　　王?? 勇：多年來，我一直給法學院的新生講授《法理學》這門課程，選用過不同版本的《法理學》教材。我發(fā)現(xiàn)，有些教材里面在“法的制定”這一章之后，緊接著就是“法律實施”這一章，有些卻沒有“法律實施”這一章，而是分成具體的立法、執(zhí)法、司法和守法等章節(jié)來編寫。我弄不清“法律實施”這個命題或范疇還是不是中國法理學的一個基本問題?或者說，“法律實施”是否是一個必要的命題或范疇?

　　劉作翔：您提到的這個問題很重要?！胺蓪嵤边@個在中國法理學教材中的常識性概念，現(xiàn)在已被肢解了，有許多人把“法律實施”等同于“法律適用”，而法律適用就是指的司法，這是個嚴重的誤解。所以我覺得常識被搞混亂了，有必要回到常識上去。法律實施，簡單來講，就是法律制定出來以后怎樣在社會生活中落實，通過哪些機制和環(huán)節(jié)來實現(xiàn)它?！胺蓪嵤敝辽賾ㄈ髩K，即行政執(zhí)法，公民守法，最后就是司法，也即我們說的法律適用。這三大塊合并起來，就是我們所說的法律實施。這三大塊是不能少的。有人還加上一個法律監(jiān)督。法律監(jiān)督能不能作為法律實施的一塊，還可以討論，但至少這三大塊是不能切開的?，F(xiàn)在我們談論法律實施，都談的是司法問題，把其他的問題都忽略了。這樣的現(xiàn)象實際上嚴重影響了對法律實施的理解，進而影響到了法律實踐。我們應該回到常識。沿著從“法的制定”到“法律實施”這樣的法制運行邏輯，中國憲法中的人民主權即立法主權的地位就清晰地呈現(xiàn)出來了。

　　王?? 勇：我發(fā)現(xiàn)，自從全國人大在2011年初宣布中國特色社會主義法律體系已基本形成以后，有人就認為現(xiàn)在應該是從“立法中心主義”轉(zhuǎn)到“司法中心主義”。對這樣一種判斷，您是怎樣看的?

　　劉作翔：近年來，確實有人提出我們的法治國家建設的中心工作應該從“立法中心主義”轉(zhuǎn)向“司法中心主義”上來。對于這樣一個觀點需要具體分析。有時候我在司法系統(tǒng)開會或者講課，說你們法院不要上這個當，檢察院也不要上這個當。表面上看這個觀點好像抬高了司法的地位，實際上，它既不符合事實，也使已經(jīng)不堪重負的司法更加不堪重負。這實際上是一個“套”，把你放到風口浪尖上去。司法中心主義是不可能的，也是不可行的。為什么?一方面，“司法中心主義” 很容易使人誤解，使其與中國憲法中的人民主權即立法主權發(fā)生抵牾，因為這一提法實質(zhì)上是對中國法治路線的批判。另一方面，從一個簡單的比例分析，如果我們承認法律實施至少包括執(zhí)法、司法和守法這三大塊，中國現(xiàn)在有240多部法律，這240多部法律主要是通過什么途徑去實施?不是主要通過司法，而是通過行政執(zhí)法，是通過公民守法。司法是不告不理，無論民事案件還是刑事案件。司法的這個特性就決定了司法所能承擔的法律實施功能從比例上講是很小的一部分。所以，我們應該加強行政執(zhí)法對于法律實施的功能的最大發(fā)揮，另外還要加強立法機關對于法律實施的作用。我們的立法機關也承擔著法律實施的功能，這一點是我們過去所忽略的，也是很少提及的。比如，全國人大及其常委會以及地方各級人民代表大會，就承擔著實施《立法法》的任務;全國人大及地方各級人大，都在承擔著實施各級人大組織法、各級人大監(jiān)督法的任務。而公民守法，那更是一個龐大的法律實施主體。中國特色社會主義法律體系形成以后，法律實施問題確實已成為中國法治國家建設的重點領域，但是，在法律實施中，不能簡單地輕易地講從哪個中心到哪個中心，這是既不科學也不可能。

　　王?? 勇：我理解，提出“司法中心主義”的法律學人，可能醉翁之意不在酒，并不在包攬法律實施的所有重擔，而是想借此提升司法部門在政治上的地位。因此，實質(zhì)問題可能不是工作上的“中心”之爭，而可能是隱藏在背后的“主義”之爭。您的本意是否在于重申中國立法權和司法權的憲法定位問題?

　　劉作翔：我多次強調(diào)，中國是一個制定法國家。在制定法國家，“立法先行”是法制運行機制的前提條件，這是由制定法國家的特點決定的。人們的行為必須要先有依據(jù)，沒有依據(jù)，其他的后續(xù)性法制機制就跟不上來，所以先要“有法可依”，然而接下來才是“有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”。相對于在人民代表大會主導下的法的制定，司法和行政其實都屬于法的“實施”。在中國，作為民意代表的立法機關主要任務是制定規(guī)則，而司法的主要任務與功能是適用規(guī)則。有人說中國是大陸法系，這是不對的。中華法系也不是大陸法系。英美法系和大陸法系是有確指的，這兩個概念不能隨便套用。中華法系是以制定法作為法律傳統(tǒng)的法系，中華法系在清以前，是以法典作為主要的法律形式，所以我們是制定法國家?；旧峡梢哉f，關于“法的制定”與“法律實施”的分類，是中國這樣的“制定法國家”所具有的。

　　王?? 勇：依您在前面提到的觀點，在法律實施中，行政執(zhí)法和普遍守法應該是法律實施的主要環(huán)節(jié)，大量的法律制定出來以后，實際上主要是通過這兩個環(huán)節(jié)在社會生活中得以具體落實的。那么，執(zhí)政黨是否也要在這個環(huán)節(jié)中找到自己的定位?

　　劉作翔：是的。這里就涉及中國建設法治國家的一個關鍵性問題——執(zhí)政黨依法執(zhí)政的問題?！包h的領導、人民當家作主、依法治國”是“三位一體”的治國理念和國家治理方式。三者之間有一個最后的落點，即“建設社會主義法治國家”。依法執(zhí)政是依法治國基本方略在黨執(zhí)政問題上的具體體現(xiàn)，加強黨的執(zhí)政能力建設的關鍵在于依法執(zhí)政的貫徹實行。依法治國是治國方略，依法執(zhí)政是執(zhí)政方略。依法治國是黨提出的關于國家的治國方略，側重于國家和社會事務;依法執(zhí)政是黨提出的關于中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨的執(zhí)政方略，側重于執(zhí)政黨對國家的領導和執(zhí)政事務。但兩者在所依之法上是重合的，即都要依據(jù)憲法和法律。因為憲法和法律本身就是黨和人民意志的最終體現(xiàn)。并且，在總體目標上是一致的，即都要依法辦事，都是為實現(xiàn)建設社會主義法治國家這一目標而努力。加強黨的執(zhí)政能力建設的關鍵在于依法執(zhí)政的貫徹實行。

　　“通過法律來鍛鑄政體”

　　王?? 勇：如果說1787年的美國費城制憲會議搭建了美國政體的基本框架的話，那么， 1954年制定的中國憲法則搭建了中華人民共和國政體的基本框架。憲制的基本架構搭建后，面臨的一個共同任務便是如何在接下來的“國家建設”中從制度細節(jié)和微觀機制上進行充實和完善，這就是我所理解的“鍛鑄或型塑政體”?！板戣T或型塑政體”在實質(zhì)上也是一個創(chuàng)造性工程，是對政體基本架構的“再制度化” (re-constitutionalization)，這一工程具有長期性和實踐性，其所面臨的智識挑戰(zhàn)的難度絲毫不亞于政體基本架構的締造者。 這讓我常常想起的就是1803年美國馬歇爾主審的“馬伯里訴麥迪遜案”。……

　　劉作翔：聽您這樣闡述，現(xiàn)在我發(fā)現(xiàn)您訪談的主旨已完全浮出水面了。馬歇爾對美國政體的“鍛鑄或型塑”的確功不可沒。馬歇爾的判決意見一直以其創(chuàng)造性而在美國司法界聞名，在他任職最高法院首席大法官的30余年間，建立了一系列奠基性的司法先例，特別是“馬伯利訴麥迪遜”，開創(chuàng)了司法對聯(lián)邦立法進行審查的先河。記得美國著名法學家、法律家，后來聯(lián)邦最高法院法官卡多佐對此曾有一個中肯的評價：“我們的憲法性法律的形式之所以今天如此，就是因為馬歇爾在它還仍然具有彈性和可塑性之際，以自己強烈的信念之烈焰鍛鑄了它”。另一位美國著名法學家盧埃林說過，馬歇爾的司法判決風格屬于與“形式化風格”相對立的“宏大風格”，具有一種“注重結果的智慧”(wisdom-in-result)。任何一個國家憲政的基本架構搭建后，都面臨著進一步對其進行“鍛鑄或型塑”的問題，這是毫無爭議的。但是，不同的國家，實現(xiàn)對政體進行“鍛鑄或型塑”的道路、途徑和方式可能不同。美國可以通過司法來“鍛鑄”，但是，在中國可能不行。

　　王?? 勇：您這樣的分析也提醒了我。有人曾經(jīng)把馬歇爾的“馬伯里訴麥迪遜案”看成是一種“司法搶灘”的策略，這可能有點言過其實，因為此案并不是馬歇爾有“預謀”地精心籌劃的結果，而只不過是“有心裁花花不發(fā)，無意插柳柳成蔭”而已。但是，不可否認，從“事后諸葛亮”的視角講，馬歇爾的“司法搶灘”策略，也確實對中國的某些法律精英產(chǎn)生了某種程度上的“暗示”效應。比如發(fā)生在數(shù)年前的所謂“中國憲法司法化第一案”似乎具有一種“仿效” 馬歇爾的意味，當然在今天看來，這基本上是一次失敗的的“仿效”。 這種“仿效”的背后，很可能就是以西方的分權或憲政體制作為價值判準的。

　　劉作翔：您把“中國憲法司法化第一案”與“馬伯里訴麥迪遜案”進行比較，我覺得有點意思。但是，案件處理背后的動機可能更多是您的猜測，各種復雜的因素，豈能是你我所能知曉的。不過，后來大家都注意到，當年最高人民法院就齊玉苓案所做的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》(法釋〔2001〕25號)已被宣告廢止，與其他司法解釋被廢止的理由不同，該司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”。我想可能是考慮到我國現(xiàn)行體制，最高人民法院無權對涉及憲法的問題做出解釋，所以要停止適用。中國的法治國家建設，應該在立法/人民主權的框架內(nèi)尋找出路 。

　　王?? 勇：所以，我試探性地將您的法理學思想想象為是一種“鍛鑄政體的法理學”，即“如何通過法律來創(chuàng)建或型構政體”。 如前所談，因為共和國的基本政體的框架在五四憲法以及八二憲法中已經(jīng)確定，需要的是鍛鑄中國政體的細節(jié)，并使其具有實質(zhì)性內(nèi)容。如果說，在美國，鍛鑄政體的主要工作事實上經(jīng)由司法者完成的話，那么，在中國，則主要通過“作為立法者的法學家”來完成。我發(fā)現(xiàn)，您的法理學研究事業(yè)似乎與“鍛鑄政體”結下了不解不緣。您可能覺得這樣的定位過于“武斷”，是隨意“貼標簽”?

　　劉作翔：我比較感興趣的還是對問題的討論。我曾經(jīng)說過，作學術研究的人，肯定是有影響的，但至于意義多大，能有多大的貢獻，這不是自己能夠去判斷的。我曾經(jīng)很嚴肅地思考過一個人生哲學問題，即在這個世界上，有什么東西是不能替代的?想來想去，即一個人的思想和感情。一個人的思想是不能被替代的，哪怕這個思想別人也曾經(jīng)思考過。也就是說，一個人的思考是永遠不可能被別人替代的，這就是思想的專有性和特有性。記得馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》一書中說過：“不應該忘記，法和宗教一樣，是沒有自己的歷史的”。這說明，法律是為了解決各種社會問題應運而生的，是實用性和工具性的東西，法律的歷史就是某一民族或國家的歷史。波斯納也說過，“法律思考很難跨越國界”。中國的法治國家建設，確實具有很多特殊的問題。馬歇爾正是通過“馬伯里訴麥迪遜案”，才使美國的分權制衡的政體具有了實質(zhì)性內(nèi)容，或名至實歸，這就是“鍛鑄或型塑”政體的意涵所在。這個事例我大致同意。美國聯(lián)邦黨人(當然所包括“反聯(lián)邦黨人”)屬于“創(chuàng)建政體的立法者”， 馬歇爾在這里就成了“政體的鍛鑄者”了。在中國，不僅是“作為立法者的法學家”，我認為更重要的是以全國人大為主導的“一元、二級、多層次”的立法體制及其實踐鍛鑄了中國的民主集中制的政體。

　　王?? 勇：我在寫博士論文《劃界定牧與國家建構》時，有一個發(fā)現(xiàn)——現(xiàn)代民族國家建構成熟的標志之一就是：從事后救濟型秩序走向事先防控型秩序，從自由裁量主義的司法走向嚴格規(guī)則主義的司法，或者說，從司法主導型秩序到立法/行政主導型秩序。波斯納在談到司法/正義的起源問題時也說道，司法是與初民社會高度聯(lián)系的，司法主導型秩序是“前國家時代”，或者說“非國家空間”和 “弱國家空間”秩序的典型形態(tài)。而中國尤其是中原地區(qū)，是一個“早熟的國家空間”，故立法/行政主導型秩序很早就確立了，這與近代法國的法律與國家建構的邏輯——從司法主權到立法主權——很相似。盡管一些典型的英美法系國家，還保持著較為強大的“普通法傳統(tǒng)”即司法獨立的傳統(tǒng)，但是立法/行政主導型秩序卻有不斷增強的趨勢。這樣，我就能夠理解您之所以特別強調(diào)當代中國的法律“實施”問題了。

　　劉作翔：沒有想到您從大歷史的視角梳理出了這樣的理論主線，有新意，讓我很受啟發(fā)。我注意到，有學者研究發(fā)現(xiàn)，中國早期即秦漢及以前的州縣官吏和地方貴族首先是司法官而不是行政官，說明早期的社會秩序確實具有您所說的“司法主導型秩序”的特征。其實，美國從“911”以后，已經(jīng)出現(xiàn)了立法/行政權強化的趨勢，這是新形勢下“國家建構”的需要。法官的工作似乎越來越從早期的具有獨立的“領主”或“貴族”身份向“官吏”的角色轉(zhuǎn)化了。法官的工作越來越像是科層制下“從政”的工作了。中國的立法即制度化的職能是在國家權力機關的主導下完成的，司法者是典型的“執(zhí)法者”而不是“立法者”，“嚴格規(guī)則主義”的司法職能是其應有的憲政定位。給司法者和公民提供更多更好的“操作性規(guī)則”而不是原則性指導，似乎是中國立法者的應有職責，因此，中國司法的主要目的是為了解決糾紛，而不是創(chuàng)制規(guī)則，司法解釋不能違背法制統(tǒng)一這一基本的憲法原則。最高人民法院試行的“案例指導制度”，在性質(zhì)上并不屬于“判例法制度”，仍然是一項法律適用的制度，不是法外之法?？磥?，法律與政體是一個具有廣闊研究空間的領域。我期望著您能夠在這方面作出超越性的貢獻!

　　王?? 勇：謝謝老師的鼓勵!最后，我還有一個理論上的困惑，那就是，從您的整個研究主線來看，您似乎都是從“法的制定”→“法的實施”→“法的實現(xiàn)”這樣一個單向度的視角分析的，而且重心在法的實施和實現(xiàn)法制統(tǒng)一上。如果立法質(zhì)量是無疑問的，那么，這樣的進路是有說服力的。但這是不可能的，因為沒有“全知全能的立法者”。這里有個問題，就是誰來保證法的制定即立法的“質(zhì)量”呢?

　　劉作翔：誰來保證立法質(zhì)量的問題?這個問題提的好!關于立法質(zhì)量問題，既涉及立法前的充分論證，立法中的廣泛討論，也涉及立法后的評估問題。在西方一些國家，對立法質(zhì)量的保障任務主要是經(jīng)由立法與司法及其背后的多元利益團體之間的制衡、博弈和妥協(xié)來完成的;國會之所以要進行立法前評估，其主要顧慮之一其實在于防范行政機關的“用腳投票”即“法律規(guī)避”行為，以及，回避最高司法機關的“達摩克利斯之劍”——違憲審查，顯然，國會在立法前的謹慎和成本考量當屬情理之中。不要以為經(jīng)由立法與司法的博弈制衡就能實現(xiàn)最好的“立法質(zhì)?！?，這樣的判斷在中國的一些成功經(jīng)驗出現(xiàn)以前，也許是有一定道理的，因為那時，中國的立法質(zhì)保基本上是缺失的。在美國，經(jīng)由立法與司法的博弈制衡來不斷實現(xiàn)制度的自我更新，有利于提升成文法的形式上的質(zhì)量——邏輯自洽，也有利于保障成文法的實質(zhì)內(nèi)容的“品質(zhì)”——“主權在民”。當然，這樣的立法質(zhì)量保障機制，并不是理性設計和建構的結果，而是在不斷的探索中發(fā)展來的。在中國，除了在立法前進行充分的論證，立法中依照立法程序進行廣泛的討論等這樣一些機制外，現(xiàn)在則是通過立法機關主導下的“立法后評估”來實現(xiàn)的，比如，經(jīng)由地方立法質(zhì)量跟