煙草廣告的立法博弈——廣告法修訂前瞻之三

　　劉雙舟

　　在廣告法的修訂中，煙草廣告的存廢問(wèn)題是所有修訂焦點(diǎn)中爭(zhēng)論最激烈、牽涉面最廣、社會(huì)關(guān)注度最高的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題，也是廣告法修訂草案內(nèi)容中遭受非議最多地方。本文擬結(jié)合廣告法修訂的背景，對(duì)我國(guó)煙草廣告法律制度的現(xiàn)狀、存在的主要問(wèn)題、控?zé)熍膳c反控?zé)熍芍g在修訂法律中的立法博弈進(jìn)行較為全面的分析探討，并就廣告法修訂時(shí)應(yīng)如何對(duì)待煙草廣告提出自己觀點(diǎn)和建議。

　　一、現(xiàn)行煙草廣告法律制度的構(gòu)架

　　早在清末民初時(shí)期，香煙廣告就已經(jīng)成為我國(guó)商業(yè)廣告的主力，艷麗的美女香煙廣告曾是近代中國(guó)城市繁華時(shí)髦的標(biāo)志，許多國(guó)際品牌獨(dú)特的香煙廣告設(shè)計(jì)幾乎家喻戶曉。吸煙有害健康早已成為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)，世界上很多國(guó)家都制定有專門的煙草廣告準(zhǔn)則，將煙草廣告作為監(jiān)管的重點(diǎn)。但是我國(guó)對(duì)于煙草給健康來(lái)帶的危害性的認(rèn)識(shí)卻比較晚，導(dǎo)致在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，規(guī)范和控制煙草廣告的法律一直處于空白狀態(tài)。

　　政府最早表明控?zé)煈B(tài)度的是1979年7月22日，衛(wèi)生部、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部、教育部、輕工部五個(gè)單位聯(lián)合制定，并經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布了《關(guān)于宣傳吸煙有害與控制吸煙的通知》。“通知”首次表明了我國(guó)政府對(duì)控制吸煙問(wèn)題的政策和立場(chǎng)。之后，控制煙草的活動(dòng)才在我國(guó)逐步興起并開(kāi)始納入法律規(guī)范的范疇。1985年10月1日起，全國(guó)鐵路禁止在不吸煙車廂內(nèi)吸煙;1986年，上海市確定每年4月15日為全市“勸阻吸煙日”;1987年6月1日，北京火車站全站禁煙，成為我國(guó)第一個(gè)無(wú)煙車站。

　　控?zé)熁顒?dòng)催生了有關(guān)控制煙草和規(guī)范煙草廣告的立法活動(dòng)。1987年12月1日國(guó)務(wù)院頒布了《中華人民共和國(guó)廣告管理?xiàng)l例》，首次以行政法規(guī)的形式規(guī)定“禁止利用廣播、電視、報(bào)刊為卷煙做廣告”。1990年2月，“中國(guó)吸煙與健康協(xié)會(huì)”成立，審議了《中華人民共和國(guó)煙草危害控制法(討論稿)》。1991年國(guó)家頒布了《煙草專賣法》，作為一部專門管理煙草制品的法律，規(guī)定“卷煙、雪茄煙應(yīng)當(dāng)在包裝上表明焦油含量級(jí)和‘吸煙有害健康’”。1992年國(guó)家工商行政管理局發(fā)出《關(guān)于堅(jiān)決制止利用廣播、電視、報(bào)紙、期刊刊播煙草廣告的通知》，“通知”重申了“禁止利用廣播、電視、報(bào)紙、期刊刊播下列涉及煙草內(nèi)容的廣告：第一，冠以煙草商標(biāo)名稱的特約刊播欄(節(jié))目、文藝演出和體育賽事預(yù)告等形式的廣告;第二，前述形式的廣告，雖不冠以煙草商標(biāo)名稱，但在畫(huà)面、背景等處顯示煙草產(chǎn)品或其商標(biāo)，或不含有煙草產(chǎn)品或其商標(biāo)，但屬于煙草產(chǎn)品的創(chuàng)意廣告;第三，在介紹煙草企業(yè)的廣告中，介紹煙草產(chǎn)品或其商標(biāo);第四，關(guān)于煙草產(chǎn)品獲得榮譽(yù)稱號(hào)的祝賀廣告”。1994年12月1日，上海市政府制定實(shí)施了《上海市公共場(chǎng)所禁止吸煙暫行條例規(guī)定》。

　　1995年2月1日，《中華人民共和國(guó)廣告法》正式實(shí)施?！稄V告法》將煙草廣告作為特殊類型的廣告進(jìn)行了特別規(guī)制，禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊發(fā)布煙草廣告。禁止在各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館等公共場(chǎng)所設(shè)置煙草廣煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康”。凡是以煙草企業(yè)名稱或卷煙商標(biāo)名稱的名義舉行的贊助廣告活動(dòng)，必須經(jīng)省以上工商行政管理機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。

　　為了貫徹執(zhí)行《廣告法》，國(guó)家工商行政管理局于1995年12月20日公布了《煙草廣告管理暫行辦法》，明確了煙草廣告的含義和管理范圍，發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)、審批程序、法律責(zé)任。此外，國(guó)家工商行政管理局還下發(fā)了煙草廣告的有關(guān)規(guī)范性文件，規(guī)定：廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊等5種媒介和各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館等公共場(chǎng)所禁止發(fā)布煙草廣告;經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)可以發(fā)布煙草廣告的小型紀(jì)念品等,不得出現(xiàn)吸煙形象、未成年人形象，不得出現(xiàn)鼓勵(lì)、慫恿吸煙、表示吸煙有利人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張的語(yǔ)言文字或畫(huà)面。同時(shí)，煙草廣告必須標(biāo)明“吸煙有害健康”的警句。警句必須清晰、易于辨認(rèn)，所占面積不得少于全部廣告面積的10%。2008年，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《煙草專賣法》，國(guó)家煙草專賣局與國(guó)家質(zhì)量檢驗(yàn)檢疫局聯(lián)合發(fā)布了《中華人民共和國(guó)境內(nèi)卷煙包裝標(biāo)識(shí)的規(guī)定》，對(duì)煙草制品包裝和標(biāo)識(shí)做了較為明確的規(guī)定。

　　至此，我國(guó)形成了以《廣告法》為核心，以《煙草廣告管理暫行辦法》和《中華人民共和國(guó)境內(nèi)卷煙包裝標(biāo)識(shí)的規(guī)定》為主要依據(jù)，以國(guó)家工商總局針對(duì)煙草廣告所做的各種規(guī)定為輔助的煙草廣告法律體系。煙草廣告法律體系是龐大、復(fù)雜而又相對(duì)獨(dú)立的法律體系，其組成包括了基本法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、國(guó)家工商行政管理部門的“答復(fù)”以及相關(guān)法律法規(guī)和政策性文件等。

　　從內(nèi)容上分析，我國(guó)有關(guān)煙草廣告的法律規(guī)定主要由禁止性規(guī)定、命令性規(guī)定和行政許可三部分構(gòu)成。禁止性規(guī)定包括：禁止發(fā)布煙草廣告的大眾傳播媒介、禁止發(fā)布煙草廣告的公共場(chǎng)所、禁止發(fā)布煙草廣告的內(nèi)容。首先，禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊等大眾傳播媒介發(fā)布煙草廣告;其次，禁止在候車室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館等公共場(chǎng)所設(shè)置煙草廣告;第三，禁止在煙草廣告中出現(xiàn)的內(nèi)容包括：吸煙形象;未成年人形象;鼓勵(lì)、慫恿吸煙的情形;表示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張的內(nèi)容;其他違反國(guó)家廣告管理的內(nèi)容。命令性規(guī)定指發(fā)布煙草廣告時(shí)必須履行的法定義務(wù)，主要是要求煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康”的警語(yǔ)，并且警語(yǔ)必須清晰、易于辨認(rèn)，所占面積不得少于全部廣告面積的10%。煙草廣告活動(dòng)必須取得行政許可。在國(guó)家禁止范圍之外的媒體或者場(chǎng)所發(fā)布煙草廣告，必須經(jīng)省級(jí)以上廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)或者其授權(quán)的省轄市廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的批準(zhǔn);煙草經(jīng)營(yíng)者或者被委托人直接向商業(yè)服務(wù)業(yè)的銷售點(diǎn)和居民住所發(fā)送煙草廣告，必須經(jīng)所在地縣級(jí)以上廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

　　二、《煙草控制框架公約》及其要求

　　隨著科學(xué)的發(fā)展，人們對(duì)“吸煙有害健康”的認(rèn)識(shí)逐步加強(qiáng)。世界衛(wèi)生組織從1969年開(kāi)始致力于推動(dòng)全球范圍的控?zé)煿ぷ鳌?970年5月，第23屆世界衛(wèi)生大會(huì)通過(guò)了WHA23.32號(hào)決議，較為全面地提出了控?zé)煹木唧w措施。之后，世界衛(wèi)生大會(huì)陸續(xù)就控?zé)焼?wèn)題通過(guò)了多項(xiàng)決議。

　　(一)《煙草控制框架公約》的制定

　　1995年5月，第48屆世界衛(wèi)生大會(huì)提出了制定《煙草控制框架公約》的設(shè)想，通過(guò)了WHA52.18號(hào)決議，授權(quán)世界衛(wèi)生組織啟動(dòng)“公約”制定工作。1996年5月，第49屆世界衛(wèi)生大會(huì)通過(guò)了WHA49.17號(hào)決議，正式?jīng)Q定制定《煙草控制框架公約》。1999年，第52屆世界衛(wèi)生大會(huì)通過(guò)了WHA52.18號(hào)決議，決定著手制定《煙草控制框架公約》及相關(guān)議定書(shū)，同時(shí)決定成立由所有成員國(guó)參加的政府間談判機(jī)構(gòu)及框架公約組。同年10月，《煙草控制框架公約》第一次工作組會(huì)議召開(kāi)，開(kāi)始起草公約草案。2002年7月，第一份較為完整的《煙草控制框架公約(草案)》文本出臺(tái)并在網(wǎng)上公開(kāi)。2003年3月1日，歷時(shí)4年共6輪的政府間談判結(jié)束，《煙草控制框架公約》的制定工作宣告完成。2003年5月21日，在瑞士日內(nèi)瓦召開(kāi)的第56屆世界衛(wèi)生大會(huì)上，世界衛(wèi)生組織192個(gè)成員一致通過(guò)了WHA56.1號(hào)決議，聯(lián)合國(guó)系統(tǒng)內(nèi)第一部具有法律約束力的醫(yī)藥衛(wèi)生多邊條約，即《煙草控制框架公約》獲得通過(guò)。2004年6月30日，《煙草控制框架公約》結(jié)束對(duì)外簽署，共計(jì)168個(gè)國(guó)家簽署該公約，涵蓋全球約80%的人口，這是聯(lián)合國(guó)歷史上受到最廣泛熱誠(chéng)接受的國(guó)際條約。

　　(二)《煙草控制框架公約》內(nèi)容

　　《煙草控制框架公約》由11部分組成，共38條，約14000字。其中與煙草廣告法律制度相關(guān)的核心內(nèi)容主要是：煙草制品的包裝和標(biāo)簽(第11條)，煙草廣告、促銷和贊助(第13條)，禁止向未成年人銷售煙草(第16條)。

　　世界各國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，有效的健康警語(yǔ)和信息以及其他煙草制品包裝和特別的圖片對(duì)警示消費(fèi)者有直接和明顯的作用，對(duì)減少煙草制品的購(gòu)買量也有一定的效果。基于此，《煙草控制框架公約》在第11條“煙草制品的包裝和標(biāo)簽”中，對(duì)煙草制品的包裝和標(biāo)簽作出了詳盡規(guī)定。要求每一締約方應(yīng)在本公約對(duì)該締約方生效后三年內(nèi)，根據(jù)其國(guó)家法律采取和實(shí)行有效措施以確保：第一，煙草制品包裝和標(biāo)簽不得以任何虛假、誤導(dǎo)、欺騙或可能對(duì)其特性、健康影響、危害或釋放物產(chǎn)生錯(cuò)誤印象的手段推銷一種煙草制品，包括直接或間接產(chǎn)生某一煙草制品比其他煙草制品危害小的虛假印象的任何詞語(yǔ)、描述、商標(biāo)、圖形或任何其他標(biāo)志。其可包括“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等詞語(yǔ)。第二，在煙草制品的每盒和單位包裝及這類制品的任何外部包裝和標(biāo)簽上帶有說(shuō)明煙草使用有害后果的健康警語(yǔ)，并可包括其他適宜信息。這些警語(yǔ)和信息：應(yīng)經(jīng)國(guó)家主管當(dāng)局批準(zhǔn);應(yīng)輪換使用;應(yīng)是大而明確、醒目和清晰的;宜占據(jù)主要可見(jiàn)部分的50%或以上，但不應(yīng)少于30%;可采取或包括圖片或象形圖的形式。第三，除了前述規(guī)定的警語(yǔ)外，在煙草制品的每盒和單位包裝及這類制品的任何外部包裝和標(biāo)簽上，還應(yīng)包含國(guó)家當(dāng)局所規(guī)定的有關(guān)煙草制品成分和釋放物的信息。

　　《煙草控制框架公約》第13條是有關(guān)煙草廣告、促銷和贊助的規(guī)定，核心是全面禁止煙草廣告、促銷和贊助。第一，各締約方認(rèn)識(shí)到廣泛禁止廣告、促銷和贊助將減少煙草制品的消費(fèi)。第二，每一締約方應(yīng)根據(jù)其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助。根據(jù)該締約方現(xiàn)有的法律環(huán)境和技術(shù)手段，其中應(yīng)包括廣泛禁止源自本國(guó)領(lǐng)土的跨國(guó)廣告、促銷和贊助。就此，每一締約方在公約對(duì)其生效后的五年內(nèi)，應(yīng)采取適宜的立法、實(shí)施、行政和/或其他措施，并應(yīng)按第21條的規(guī)定相應(yīng)地進(jìn)行報(bào)告。第三，因其憲法或憲法原則而不能采取廣泛禁止措施的締約方，應(yīng)限制所有的煙草廣告、促銷和贊助。根據(jù)該締約方目前的法律環(huán)境和技術(shù)手段，應(yīng)包括限制或廣泛禁止源自其領(lǐng)土并具有跨國(guó)影響的廣告、促銷和贊助。就此，每一締約方應(yīng)采取適宜的立法、實(shí)施、行政和/或其他措施并按第21條的規(guī)定相應(yīng)地進(jìn)行報(bào)告。第四，根據(jù)其憲法或憲法原則，每一締約方至少應(yīng)：禁止采用任何虛假、誤導(dǎo)或欺騙或可能對(duì)其特性、健康影響、危害或釋放物產(chǎn)生錯(cuò)誤印象的手段，推銷煙草制品的所有形式的煙草廣告、促銷和贊助;要求所有煙草廣告,并在適當(dāng)時(shí)包括促銷和贊助，帶有健康或其他適宜的警語(yǔ)或信息;限制采用鼓勵(lì)公眾購(gòu)買煙草制品的直接或間接獎(jiǎng)勵(lì)手段;對(duì)于尚未采取廣泛禁止措施的締約方，要求煙草業(yè)向有關(guān)政府當(dāng)局披露用于尚未被禁止的廣告、促銷和贊助的開(kāi)支。根據(jù)國(guó)家法律,這些政府當(dāng)局可決定向公眾公開(kāi)并根據(jù)第21條向締約方會(huì)議提供這些數(shù)字;在五年之內(nèi)，在廣播、電視、印刷媒介和酌情在其他媒體如因特網(wǎng)上廣泛禁止煙草廣告、促銷和贊助;禁止對(duì)國(guó)際事件、活動(dòng)和(或)其參加者的煙草贊助。第五，各締約方應(yīng)合作發(fā)展和促進(jìn)消除跨國(guó)界廣告的必要技術(shù)和其他手段。

　　《煙草控制框架公約》還有一個(gè)重要貢獻(xiàn)是對(duì)未成年人的特殊保護(hù)制度，內(nèi)容主要體現(xiàn)在“公約”第16條的規(guī)定。要求“各締約方在適當(dāng)?shù)恼?jí)別采取和實(shí)施有效的立法、行政措施”禁止向未成年人出售煙草制品。其中與煙草廣告法律制度相關(guān)的措施主要體現(xiàn)在：第一，對(duì)于直接煙草廣告，“公約”規(guī)定應(yīng)當(dāng)在所有銷售煙草制品的地方進(jìn)行清晰醒目的告示，明確不得向未成年人出售煙草。第二，在間接煙草廣告方面，“公約”要求不得將煙草制品的形狀運(yùn)用到糖果、點(diǎn)心、玩具或其他任何事物上銷售給未成年人，因?yàn)檫@相當(dāng)于在對(duì)未成年人具有吸引力的常接觸的物品上間接進(jìn)行煙草廣告。第三，對(duì)于煙草促銷活動(dòng)，“公約”規(guī)定禁止以自選方式銷售煙草制品，禁止向未成年人免費(fèi)分發(fā)煙草制品。第四，在煙草制品包裝方面，“公約”要求締約方應(yīng)努力禁止分支或小包裝銷售卷煙，因這種銷售會(huì)提高未成年人對(duì)此類制品的購(gòu)買能。

　　(三)我國(guó)加入《煙草控制框架公約》

　　《煙草控制框架公約》是世界衛(wèi)生組織通過(guò)的第一個(gè)具有國(guó)際法約束力的全球性公約，也是第一個(gè)旨在限制全球煙草和煙草制品的公約。2003年5月，《煙草控制框架公約》通過(guò)后，我國(guó)政府于當(dāng)年11月10日在紐約聯(lián)合國(guó)總部簽署了該“公約”，成為第77個(gè)締約國(guó)。2005年8月28日，我國(guó)第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十七次會(huì)議正式批準(zhǔn)了《煙草控制框架公約》。根據(jù)《煙草控制框架公約》的規(guī)定，自批準(zhǔn)之日后的90天起，即從2005年11月26日期，《煙草控制框架公約》在我國(guó)正式生效?！稛煵菘刂瓶蚣芄s》第13條規(guī)定，“各締約方應(yīng)根據(jù)其憲法或者憲法原則，在公約對(duì)其生效后的5年內(nèi)，廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助”。根據(jù)這一要求，我國(guó)最遲應(yīng)自2011年1月起，履行《煙草控制框架公約》這一國(guó)際公約規(guī)定的義務(wù)，全面禁止所有煙草廣告、促銷和贊助。

　　三、現(xiàn)行煙草廣告法律制度與國(guó)際公約要求的差距

　　《煙草控制框架公約》在我國(guó)正式生效后，對(duì)我國(guó)煙草廣告法律制度的完善和實(shí)施起到了很大的推動(dòng)作用?！稛煵菘刂瓶蚣芄s》生效前，我國(guó)開(kāi)展的控?zé)熁顒?dòng)主要依靠公共衛(wèi)生專家的研究和呼吁，而在《煙草控制框架公約》生效后，控?zé)熁顒?dòng)轉(zhuǎn)變成為了一項(xiàng)政府行為，全國(guó)人大代表和全國(guó)政協(xié)委員積極提交提案和議案，支持控?zé)熈⒎?，政府有關(guān)部門本應(yīng)積極履約，抵制煙草企業(yè)的促銷和贊助活動(dòng)。但是由于受到利益團(tuán)體的極力阻撓，《煙草控制框架公約》的要求在我國(guó)的全面落實(shí)并不順利。我國(guó)現(xiàn)行控制煙草廣告的法律制度與《煙草控制框架公約》的要求仍然存在巨大差距。2011年之后，我國(guó)并未能夠如期履行《煙草控制框架公約》有關(guān)“全面禁止所有煙草廣告、促銷和贊助”這一國(guó)際法義務(wù)。

　　(一)煙草制品廣告包裝法律制度方面的差距

　　為了落實(shí)《煙草控制框架公約》關(guān)于煙草產(chǎn)品包裝的要求，2008年，國(guó)家煙草專賣局與國(guó)家質(zhì)量檢驗(yàn)檢疫局依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《煙草專賣法》，聯(lián)合發(fā)布了《中華人民共和國(guó)境內(nèi)卷煙包裝標(biāo)識(shí)的規(guī)定》，其進(jìn)步主要體現(xiàn)在三個(gè)方面： 第一，增加了健康警語(yǔ)的條款。“規(guī)定”要求“卷煙包裝體上應(yīng)使用中華人民共和國(guó)的規(guī)范中文漢字和英文印刷健康警語(yǔ)”。警語(yǔ)內(nèi)容分兩組，第一組是“吸煙有害健康SMOKING IS HARMFUL TO YOUR HEALTH;戒煙可減少對(duì)健康的危害QUIT SMOKING REDUCES HEALTH RISK”;第二組是“吸煙有害健康SMOKING IS HARMFUL TO YOUR HEALTH;盡早戒煙有益健康QUIT SMOKING EARLY IS GOOD FOR YOUR HEALTH”。第二，規(guī)定了健康警語(yǔ)的使用方法，包括警語(yǔ)的輪換使用、警語(yǔ)的面積、警語(yǔ)的位置等。“規(guī)定”要求：健康警語(yǔ)應(yīng)輪換使用，在市場(chǎng)流通環(huán)節(jié)中的同一品牌、同一規(guī)格、同一包裝、同一條碼的卷煙，其條、盒每年應(yīng)輪流或同時(shí)使用兩組不同健康警語(yǔ)標(biāo)識(shí)，同時(shí)使用時(shí)不要求條、盒警語(yǔ)一一對(duì)應(yīng);健康警語(yǔ)應(yīng)位于卷煙條、盒包裝正面和背面，正面使用中文警語(yǔ)，背面使用對(duì)應(yīng)英文警語(yǔ);警語(yǔ)區(qū)域所占面積不應(yīng)小于其所在面的30%，底色可采用原商標(biāo)的底色(紋);盒包裝健康警語(yǔ)應(yīng)位于其所在面下部，條包裝健康警語(yǔ)應(yīng)位于其所在面右側(cè)。第三，對(duì)健康警語(yǔ)提出了“明確、清晰和醒目，易于識(shí)別”的要求。規(guī)定：中文字體采用黑體字，英文采用Arial Narrow字體，中文字體高度不得小于2.0mm，英文不得大于相應(yīng)漢字。顏色采用與警語(yǔ)區(qū)域底色有一定差異的色組;對(duì)于卷煙的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)要求，在包裝體應(yīng)按照要求標(biāo)注焦油量、煙氣煙堿量及煙氣一氧化碳量等煙氣成分和釋放物的信息，中文字體高度不得小于2.0mm。

　　《中華人民共和國(guó)境內(nèi)卷煙包裝標(biāo)識(shí)的規(guī)定》雖然取得了一些進(jìn)步，但是與《煙草控制框架公約》的要求相比，我國(guó)煙草制品的包裝和標(biāo)識(shí)的法律規(guī)定仍然存在較大差距。健康警語(yǔ)的內(nèi)容、字體與大小、面積、輪換使用等內(nèi)容仍然不符合《煙草控制框架公約》的要求，主要表現(xiàn)在：第一，新增的兩組健康警語(yǔ)非常簡(jiǎn)單且極為相似，內(nèi)容沒(méi)有沖擊力，沒(méi)有準(zhǔn)確地說(shuō)明吸食煙草的嚴(yán)重危害性，消解了警示標(biāo)識(shí)的警示作用，同“公約”精神背道而馳。第二，對(duì)健康警語(yǔ)的面積要求僅達(dá)到了“公約”30%的最低標(biāo)準(zhǔn)，而且在國(guó)內(nèi)的煙盒上，正面使用中文警語(yǔ)，背面使用對(duì)應(yīng)英文警語(yǔ)，這導(dǎo)致宣傳面積減小一半，因?yàn)橹袊?guó)煙民相當(dāng)一部分為農(nóng)民或文化水平較低的群眾，英文警語(yǔ)對(duì)他們根本不起作用。第三，字體不得小于2mm，即小6號(hào)字，比原來(lái)的小5號(hào)字還小，字體和背景有一定色差即可，不符合“大而清晰”的要求。第四，警語(yǔ)全部為文字形式，沒(méi)有任何一種使用圖片形式，這樣的標(biāo)準(zhǔn)僅勉強(qiáng)達(dá)到了“公約”中最低要求，與國(guó)外已普遍施行的、使用圖文并茂的大幅彩色警示圖片的做法形成鮮明反差，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于世界大多數(shù)國(guó)家; 第五，除了在卷煙包裝健康警示的形式上存在不足之處之外，我國(guó)在警示的輪換數(shù)量和頻率上也明顯落后于一般國(guó)家。目前，許多國(guó)家都規(guī)定了數(shù)量相對(duì)較多的警語(yǔ)。如澳大利亞法律已經(jīng)規(guī)定了該國(guó)境內(nèi)銷售的卷煙包裝使用兩套警告，每套7個(gè)，每12個(gè)月兩套警告輪換使用。加拿大也有16個(gè)警告標(biāo)簽。巴西作為世界上優(yōu)質(zhì)煙葉的第二大出口國(guó)和南美最大的煙草消費(fèi)國(guó)，從2008年通過(guò)了第三套10個(gè)圖片，并于2009年投入使用，要求同時(shí)或連續(xù)展示警告，警告必須至少每5個(gè)月更換一次。 相比之下，我國(guó)僅使用兩組簡(jiǎn)單的、文字近似雷同的文字警語(yǔ)，每年輪換一次，根本沒(méi)有起到煙草警示語(yǔ)的作用。

　　世界衛(wèi)生組織《煙草控制框架公約》締約國(guó)第三次大會(huì)于2008年11月22日在南非舉行，此次會(huì)議公布了各國(guó)履約的簡(jiǎn)報(bào)。簡(jiǎn)報(bào)曾以揶揄的口吻評(píng)價(jià)了中國(guó)的新煙盒：盡管煙盒的正反兩面都印制了煙草警示語(yǔ)，但是這些警示被放置在了煙盒的底部而非上方;警示語(yǔ)的面積只占了整個(gè)煙盒面積的30%，并且只有文字而沒(méi)有附有警示圖片;其中一面警示語(yǔ)是看不清的英文，一種只為少數(shù)中國(guó)人所熟悉的語(yǔ)言。從這一評(píng)價(jià)中，可以窺見(jiàn)我國(guó)在煙草制品包裝和標(biāo)識(shí)方面的要求與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的差距。

　　(二)禁止煙草廣告、促銷和贊助法律制度方面存在的差距

　　我國(guó)在加入《煙草控制框架公約》之后，《廣告法》、《煙草專賣法》、《煙草廣告管理暫行辦法》等與煙草廣告有關(guān)的主要法律文件并未進(jìn)行全面修訂，其結(jié)果是，即使在2011年之后，我國(guó)也并未按約如期完全禁止煙草廣告，只是對(duì)煙草廣告發(fā)布的內(nèi)容和程序做了一些相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)《廣告法》和《煙草專賣法》的規(guī)定，我國(guó)禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊發(fā)布煙草廣告;禁止在各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館等公共場(chǎng)所設(shè)路煙草廣告。同時(shí)，《煙草廣告管理暫行辦法》規(guī)定了特殊類型煙草廣告的審批程序和煙草廣告中不得包含的內(nèi)容。從這些規(guī)定可以看出，我國(guó)法律對(duì)煙草廣告活動(dòng)的調(diào)整范圍非常狹窄。一方面，未廣泛禁止所有的煙草廣告、贊助和促銷;另一方面，實(shí)踐中存在大量的變相煙草廣告。這顯然不符合《煙草控制框架公約》“廣泛禁止所有煙草廣告、促銷和贊助” 的要求，這主要表現(xiàn)在。

　　在煙草促銷活動(dòng)方面，我國(guó)《關(guān)于規(guī)范卷煙促銷活動(dòng)暫行規(guī)定》雖然對(duì)在中國(guó)境內(nèi)從事的卷煙促銷活動(dòng)的主體、內(nèi)容、形式作了規(guī)定。但是我國(guó)沒(méi)有專門對(duì)煙草贊助進(jìn)行規(guī)制的法律，相關(guān)規(guī)定主要零散存在于《廣告法》和《煙草廣告管理暫行辦法》等法律文件之中。第一，根據(jù)《廣告法》，煙草經(jīng)營(yíng)者通過(guò)贊助文藝、體育及其他社會(huì)活動(dòng)發(fā)布廣告的，屬于煙草廣告，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市或者由其授權(quán)的省轄市工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。第二，《煙草廣告管理暫行辦法》規(guī)定，在各類臨時(shí)性廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，凡利用煙草經(jīng)營(yíng)者名稱、煙草制品商標(biāo)為活動(dòng)冠名、冠杯的，不得通過(guò)廣播、電視、電影、報(bào)紙、期刊發(fā)布帶有冠名、冠杯內(nèi)容的賽事、演出等廣告。

　　依據(jù)廣告是否直接針對(duì)煙草制品，可以將煙草廣告分為直接煙草廣告和變相煙草廣告兩種類型。直接煙草廣告是指“煙草制品生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)布的，含有煙草名稱、標(biāo)識(shí)，煙草制品名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢等內(nèi)容的廣告。這類廣告明顯涉及煙草制品，比較容易識(shí)別和區(qū)分。由于法律進(jìn)行了明確規(guī)定，我國(guó)目前直接宣傳煙草的廣告，在廣播、電視、電影、報(bào)紙、期刊上已經(jīng)難覓蹤影。變相煙草廣告且相當(dāng)泛濫?！稛煵輳V告管理暫行辦法》規(guī)定,“禁止利用廣播、電視、電影節(jié)目以及報(bào)紙、期刊的文章,變相發(fā)布煙草廣告”。但是對(duì)于什么是變相煙草廣告,現(xiàn)行法律法規(guī)并未予以明確界定，這為變相煙草廣告留了很大的施展空間。常見(jiàn)的變相煙草廣告形式主要有：通過(guò)新聞報(bào)道在電視、包裝、雜志、電臺(tái)等媒體上進(jìn)行企業(yè)形象宣傳;利用產(chǎn)品命名宣傳品牌形象，如電視臺(tái)欄目冠名、大型活動(dòng)冠名、公益贊助等到;工商聯(lián)手，有機(jī)會(huì)、有針對(duì)性地開(kāi)展各類中斷促銷;在重點(diǎn)市場(chǎng)、醒目位置的大型戶外廣告宣傳。這些變相煙草廣告的存在，使我國(guó)履行《煙草控制框架公約》“廣泛禁止所有煙草廣告、促銷和贊助” 義務(wù)的努力大打了折扣。

　　(三)保護(hù)未成年人利益法律制度方面的差距

　　現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定，廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》也均禁止未成年人吸煙，禁止煙民在未成年人面前吸煙，禁止向未成年人出售香煙?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》規(guī)定，禁止向未成年人出售煙酒，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在顯著位置設(shè)置不向未成年人出售煙酒的標(biāo)志;對(duì)難以判明是否已成年的，應(yīng)當(dāng)要求其出示身份證件。任何人不得在中小學(xué)校、幼兒園、托兒所的教室、寢室、活動(dòng)室和其他未成年人集中活動(dòng)的場(chǎng)所吸煙、飲酒。《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)教育未成年人不得吸煙、酗酒?！稛煵輰Ｙu法》也規(guī)定，國(guó)家和社會(huì)加強(qiáng)吸煙危害健康的宣傳教育，禁止或者限制在公共交通工具和公共場(chǎng)所吸煙，勸阻青少年吸煙，禁止中小學(xué)生吸煙。

　　我國(guó)青少年吸煙的原因有很多種，其中有很大一部分是受影視劇中的吸煙鏡頭的誤導(dǎo)。為避免電影和電視劇中個(gè)別鏡頭誤導(dǎo)社會(huì)公眾吸煙，特別是讓未成年人遠(yuǎn)離煙草，2009年9月25日，國(guó)家廣電總局電視劇司向社會(huì)發(fā)布了《廣電總局電視劇管理司關(guān)于嚴(yán)格控制電視劇中吸煙鏡頭的通知》，提出三項(xiàng)要求：第一，電影和電視劇中不得出現(xiàn)煙草的品牌標(biāo)識(shí)和相關(guān)內(nèi)容，及變相的煙草廣告;不得出現(xiàn)在國(guó)家明令禁止吸煙及標(biāo)識(shí)禁止吸煙的場(chǎng)所吸煙的鏡頭;不得表現(xiàn)未成年人買煙、吸煙等將煙草與未成年人相聯(lián)系的情節(jié)，不得出現(xiàn)有未成年人在場(chǎng)的吸煙鏡頭。第二，嚴(yán)格控制與煙草相關(guān)的情節(jié)和鏡頭。嚴(yán)格控制以“藝術(shù)需要”、“個(gè)性化表達(dá)”為名出現(xiàn)的吸煙鏡頭，應(yīng)盡量用其他形式代替以吸煙表現(xiàn)人物心理、現(xiàn)場(chǎng)氛圍的情節(jié);對(duì)確因劇情需要出現(xiàn)的吸煙鏡頭，應(yīng)盡可能縮減吸煙鏡頭的時(shí)長(zhǎng)和頻率。第三，各省級(jí)廣播影視行政部門、中央電視臺(tái)、總政宣傳部藝術(shù)局要高度重視電影、電視劇控?zé)煂?duì)全社會(huì)的示范引導(dǎo)作用，切實(shí)擔(dān)負(fù)起管理監(jiān)督職責(zé)，積極向所轄電影、電視劇制作機(jī)構(gòu)倡導(dǎo)無(wú)煙電視劇，引導(dǎo)導(dǎo)演、演員不拍攝吸煙鏡頭。

　　上述法律和相關(guān)政策規(guī)定，對(duì)于保護(hù)未成年身心健康起到了一定的積極作用，但是距離《煙草控制框架公約》的要求距離還很大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能起到真正保護(hù)未成人的作用。除了大量變相煙草廣告的存在以外，現(xiàn)行法律制度還存在著兩大缺陷：一是執(zhí)法主體不明確，二是法律責(zé)任不清楚。比如，根據(jù)《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定，向未成年人出售煙酒，或者沒(méi)有在顯著位置設(shè)置不向未成年人出售煙酒標(biāo)志的，由主管部門責(zé)令改正，依法給予行政處罰。但是法律并沒(méi)有明確具體由哪一職能部門來(lái)負(fù)責(zé)執(zhí)法。由于煙草零售的主管部門既有工商行政部門，還有煙草專賣行政主管部門，導(dǎo)致違法行為出現(xiàn)時(shí)往往沒(méi)有一個(gè)執(zhí)法部門進(jìn)行查處。再比如，《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定，任何經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所不得向未成年人出售煙酒。但是該法并未規(guī)定零售經(jīng)營(yíng)者向未成年人出售煙草制品的具體法律責(zé)任。在這種情況下，其執(zhí)法效果就可想而知了。

　　四、煙草廣告法制進(jìn)程中的博弈

　　在我國(guó)煙草廣告法制建設(shè)的進(jìn)程中，始終存在著控?zé)熍膳c反控?zé)熍蓛煞N勢(shì)力的博弈。主張控?zé)煹囊环街饕屑部刂行?、公共衛(wèi)生領(lǐng)域的學(xué)者和社會(huì)各界控?zé)熈α?反控?zé)熞环街饕菬煵輰Ｙu主管部門、煙草企業(yè)及其煙草相關(guān)利益集團(tuán)。雙方的博弈大致可以分為三個(gè)階段：2003年我國(guó)加入《煙草控制框架公約》之前為第一階段;2003年我國(guó)加入《煙草控制框架公約》至2011年前為第二階段;2011年至今為第三階段。

　　在第一階段，主張立法控制煙草和規(guī)范煙草廣告的一方占據(jù)了上風(fēng)，博弈的結(jié)果是，我國(guó)規(guī)制煙草廣告的一系列法律制度的出臺(tái)與我國(guó)正式加入世界衛(wèi)生組織《煙草控制框架公約》。這一階段是從上世紀(jì)80年代的“控?zé)熯\(yùn)動(dòng)”開(kāi)始的。1954年，英國(guó)皇家醫(yī)學(xué)會(huì)發(fā)表“吸煙與健康”的報(bào)告，首次提出吸煙與肺癌有關(guān)，吹響了反煙運(yùn)動(dòng)的號(hào)角。1964年，美國(guó)醫(yī)政總署根據(jù)6000多篇論文，首次提出“吸煙與健康”的報(bào)告，結(jié)論是：吸煙是一種與疾病和死亡有關(guān)的極為重要的因素，需要立即采取措施。1969年，世界衛(wèi)生組織所屬歐、美委員會(huì)通過(guò)決議：吸煙嚴(yán)重危害人體健康，禁止在世界衛(wèi)生組織開(kāi)會(huì)的場(chǎng)所吸煙。1980年，世界衛(wèi)生組織總干事馬勒博士發(fā)表了關(guān)于本年度世界衛(wèi)生日確定為戒煙日的談話，號(hào)召在全世界范圍內(nèi)開(kāi)展“要吸煙，還是要健康，任君選擇”的活動(dòng)，吸煙和健康被放在了對(duì)立的位置。1987年，世界衛(wèi)生組織總部宣布：將1988年4月7日定為世界無(wú)煙日，后來(lái)又將每年的5月31日作為當(dāng)年的世界無(wú)煙日。受世界“反煙運(yùn)動(dòng)”的影響，我國(guó)在上世紀(jì)80年代也掀起了控?zé)熯\(yùn)動(dòng)的第一次高潮。1985年10月1日起，全國(guó)鐵路禁止在不吸煙車廂內(nèi)吸煙。1986年，上海市確定每年4月15日為全市“勸阻吸煙日”。1987年6月1日，北京火車站全站禁煙，成為我國(guó)第一個(gè)無(wú)煙車站。1997年8月，第十屆世界煙草或健康大會(huì)在北京召開(kāi)。在全國(guó)控?zé)熯\(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，中央和地方先后出臺(tái)了一系列法律、法規(guī)和規(guī)定。1990年2月，“中國(guó)吸煙與健康協(xié)會(huì)”成立，審議了《中華人民共和國(guó)煙草危害控制法(討論稿)》。1991年，國(guó)家頒布了《煙草專賣法》。1994年10月，上海市政府制定了《上海市公共場(chǎng)所禁止吸煙暫行條例規(guī)定》，該《規(guī)定》在當(dāng)年的12月1日起實(shí)施。1987年，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《廣告管理?xiàng)l例》規(guī)定了對(duì)煙草廣告的限制條款。1995年2月1日起實(shí)行的《中華人民共和國(guó)廣告法》，從法律的角度進(jìn)一步明確了煙草廣告內(nèi)容及活動(dòng)準(zhǔn)則。1995年12月，國(guó)家工商總局頒布了《煙草廣告管理暫行辦法》。這一系列法律文件的出臺(tái)，標(biāo)志著煙草廣告的管理已納入法制管理的軌道?？?zé)熍c反控?zé)煹牟┺囊晕覈?guó)于2003年正式加入世界衛(wèi)生組織《煙草控制框架公約》告一段落。

　　在第二階段的博弈中，反控?zé)熍烧紦?jù)了上風(fēng)。根據(jù)《煙草控制框架公約》的要求，我國(guó)最遲應(yīng)當(dāng)于2011年1月9日開(kāi)始履行《煙草控制框架公約》有關(guān)“全面禁止所有煙草廣告、促銷和贊助”這一國(guó)際法義務(wù)。但是在煙草企業(yè)及其煙草相關(guān)利益集團(tuán)的極力阻撓下，《煙草控制框架公約》的要求在我國(guó)并未按時(shí)全面落實(shí)。在這一階段的博弈中，為了到達(dá)阻止《煙草控制框架公約》在我國(guó)全面實(shí)施的目的，煙草企業(yè)及其煙草相關(guān)利益集團(tuán)實(shí)施了大量的反控?zé)熁顒?dòng)。早在2002年，國(guó)家煙草專賣局就正式立項(xiàng)開(kāi)始研究針對(duì)《煙草控制框架公約》的對(duì)策，積極組織研究和撰寫(xiě)了反“公約”的《WHO對(duì)案及對(duì)中國(guó)煙草影響對(duì)策研究》，提出要“抓好對(duì)案研究、做好調(diào)查研究、搞好信息服務(wù)、做好對(duì)策研究”。該研究成果被稱為《雙對(duì)方案》，于2006年正式成書(shū)出版?！峨p對(duì)方案》是國(guó)家煙草專賣局對(duì)《煙草控制框架公約》中多項(xiàng)關(guān)鍵條款提出的一個(gè)有針對(duì)性的反控?zé)煼桨?，其研究成果最終影響和納入了《中華人民共和國(guó)境內(nèi)卷煙包裝標(biāo)識(shí)的規(guī)定》。例如，《煙草控制框架公約》要求煙草包裝盒上應(yīng)采用圖片或象形圖，《雙對(duì)方案》則提議不采取圖片或象形圖的形式，《中華人民共和國(guó)境內(nèi)卷煙包裝標(biāo)識(shí)的規(guī)定》則明確為不采用圖像;《煙草控制框架公約》提出健康警示的圖像部分應(yīng)輪換，并顯現(xiàn)多種健康警示與信息，《雙對(duì)方案》則建議輪換周期最低為一年，《中華人民共和國(guó)境內(nèi)卷煙包裝標(biāo)識(shí)的規(guī)定》雖同意輪換，但沒(méi)規(guī)定輪換的時(shí)間。國(guó)家煙草專賣局作為中國(guó)政府履行《煙草控制框架公約》的主要成員單位，利用政府的公權(quán)力阻礙控?zé)熉募s相關(guān)政策、法律等出臺(tái)和實(shí)施，曲解《煙草控制框架公約》公文本，認(rèn)為“公約”只是“建議”“限制煙草廣告”，否定吸煙危害健康的科學(xué)結(jié)論，宣稱“在公共場(chǎng)所吸煙”是吸煙者的權(quán)利，利用政府的公權(quán)力消解控?zé)熣撸_(kāi)進(jìn)行不利于控?zé)熉募s的工作和活動(dòng)。此外，煙草企業(yè)及其煙草相關(guān)利益集團(tuán)還采取降焦減害宣傳策略來(lái)誤導(dǎo)公眾;通過(guò)贊助和促銷等活動(dòng)以及企業(yè)廣告等變相煙草廣告和營(yíng)銷作用，推動(dòng)煙草的消費(fèi)。部分大眾傳播媒體受高額利益的驅(qū)使，違法為煙草企業(yè)在廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊播放、刊登煙草制品廣告，發(fā)布，傳播煙草廣告提供平臺(tái)和其他便利條件，起到了推波助瀾的作用。

　　第三階段是雙方圍繞廣告法的修訂展開(kāi)的博弈。控?zé)熞环讲┺牡哪康脑谟诶谩稄V告法》修訂的機(jī)會(huì)，全面落實(shí)《煙草控制框架公約》的要求，徹底禁止煙草廣告、促銷與贊助。在社會(huì)各界強(qiáng)大的全面禁止煙草廣告的呼聲下，反控?zé)熞环接兴丝s，但是提出“決戰(zhàn)在終端”的博弈策略，在《廣告法》修訂中，全力堅(jiān)守“煙草制品專賣點(diǎn)店堂內(nèi)廣告”這一最后廣告陣地，在《廣告法修訂草案》中為煙草廣告留下余地。在廣告法修訂中，以國(guó)家煙草專賣局為代表的反控?zé)熞环教岢觯簾煵萜髽I(yè)、煙草制品是合法企業(yè)、合法商品，全面禁止煙草廣告，將損害煙草企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)，影響消費(fèi)者辨識(shí)合法煙草制品，并可能加劇煙草制品的非法貿(mào)易。目前，煙草行業(yè)有300多萬(wàn)煙農(nóng)，60多萬(wàn)煙草從業(yè)者，540多萬(wàn)零售商，全面禁止煙草廣告將對(duì)煙草行業(yè)生計(jì)產(chǎn)生不利影響。因此，反對(duì)在《廣告法修訂草案》中作出全面禁止煙草廣告的規(guī)定;而以衛(wèi)計(jì)委與中國(guó)疾病預(yù)防控制中心為代表的控?zé)熞环絼t提出：煙草是人類健康面臨的最大且可以預(yù)防的危險(xiǎn)因素。對(duì)于全面禁止煙草廣告影響財(cái)政收入、煙草行業(yè)生計(jì)的問(wèn)題，可通過(guò)提高煙草稅費(fèi)、對(duì)煙草生計(jì)予以替代等方式解決。建議修訂草案明確規(guī)定全面禁止煙草廣告。全國(guó)人大法律委員會(huì)在聽(tīng)取了雙方意見(jiàn)后，在廣告法修訂草案二審稿中，并未采納控?zé)熍伞巴耆篃煵輳V告”的意見(jiàn)，而是折中采取了“嚴(yán)厲限制，但不絕對(duì)禁止”的態(tài)度。 規(guī)定：除了在煙草制品專賣點(diǎn)的店堂室內(nèi)可以采取張貼、陳列等形式發(fā)布經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)的煙草廣告，以及煙草制品生產(chǎn)者向煙草制品銷售者內(nèi)部發(fā)送的經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)的煙草制品廣告外，其他任何形式的煙草廣告均被禁止。這事實(shí)上意味著這一輪的博弈暫時(shí)以控?zé)熍傻氖Ю娼K。

　　五、對(duì)廣告法修訂草案相關(guān)規(guī)定的評(píng)述

　　自國(guó)家工商總局2004年開(kāi)始啟動(dòng)修訂廣告法的工作以來(lái)，在國(guó)家工商總局報(bào)國(guó)務(wù)院審議的《廣告法修訂送審稿》、國(guó)務(wù)院法制辦公布的《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》、國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過(guò)了《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》、全國(guó)人大常委會(huì)初次審議的《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》和二次審議的《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》等歷次修訂稿中，都對(duì)煙草廣告部分做出了相應(yīng)的修訂。下面就國(guó)務(wù)院法制辦公布的《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》、全國(guó)人大常委會(huì)初次審議的《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》和二次審議的《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》中的規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹和評(píng)述。

　　(一)國(guó)務(wù)院《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》

　　2014年2月21日，國(guó)務(wù)院法制辦將《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》在網(wǎng)上向全社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。該《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》中與煙草廣告有關(guān)的主要是有兩個(gè)條文，即第20條和第21條。其中，第20條規(guī)定，禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊、圖書(shū)、音像制品、電子出版物、移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)等媒介和形式發(fā)布或者變相發(fā)布煙草廣告。禁止在各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館、圖書(shū)館、文化館、博物館、公園等公共場(chǎng)所以及醫(yī)院和學(xué)校的建筑控制地帶、公共交通工具設(shè)置煙草廣告。在前兩款規(guī)定以外的其他媒介、場(chǎng)所發(fā)布煙草廣告，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理部門批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)布的煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康。第21條規(guī)定，煙草、酒類廣告不得有下列情形：出現(xiàn)吸煙、飲酒形象的;使用未成年人名義、形象的;誘導(dǎo)、慫恿吸煙、飲酒，或者宣傳無(wú)節(jié)制飲酒的;明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張，飲酒可以消除緊張和焦慮、增加體力的。

　　國(guó)務(wù)院《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》與現(xiàn)行《廣告法》相比，進(jìn)步主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

　　第一，增加了禁止發(fā)布煙草廣告的媒介和形式。現(xiàn)行《廣告法》禁止發(fā)布煙草廣告的媒介包括廣播、電影、電視、報(bào)紙和期刊?！稄V告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》在此基礎(chǔ)上增加了圖書(shū)、音像制品、電子出版物、移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)等媒介和形式。同時(shí)，由原來(lái)單純禁止在這些媒介上發(fā)布直接煙草廣告擴(kuò)大到既禁止發(fā)布直接煙草廣告，也禁止發(fā)布變相煙草廣告。

　　第二，增加了禁止發(fā)布煙草廣告的場(chǎng)所?，F(xiàn)行《廣告法》禁止發(fā)布煙草廣告的場(chǎng)所只包括各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館等公共場(chǎng)所。《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》在此基礎(chǔ)上增加了圖書(shū)館、文化館、博物館、公園等公共場(chǎng)所以及醫(yī)院和學(xué)校的建筑控制地帶、公共交通工具。

　　第三，除保留了煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康”的要求外，還明確規(guī)定，在上述禁止發(fā)布煙草廣告的媒介和場(chǎng)所以外的其他媒介、場(chǎng)所發(fā)布煙草廣告，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理部門批準(zhǔn)。

　　第四，新增加第21條，將《煙草廣告管理暫行條例》中禁止發(fā)布煙草廣告的幾種情形納入了《廣告法修訂草案》中。規(guī)定煙草廣告不得有四種情形：即出現(xiàn)吸煙、飲酒形象的;使用未成年人名義、形象的;誘導(dǎo)、慫恿吸煙;明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張。

　　國(guó)務(wù)院《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》與現(xiàn)行《廣告法》相比雖然有很大進(jìn)步，但是總體上看，離《煙草控制框架公約》全面禁止煙草廣告的要求還有很大距離。

　　(二)廣告法修訂草案一審稿

　　2014年8月25日，《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》，之后在中國(guó)人大網(wǎng)公布了《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。這里將這一“征求意見(jiàn)稿”稱為《廣告法修訂草案一審稿》。

　　《廣告法修訂草案一審稿》中有關(guān)煙草廣告的內(nèi)容仍然是第20條和第21條。其中，第20條規(guī)定，禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊、圖書(shū)、音像制品、電子出版物、移動(dòng)通訊網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介和形式發(fā)布或者變相發(fā)布煙草廣告。禁止在各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館、圖書(shū)館、文化館、博物館、公園等公共場(chǎng)所以及醫(yī)院和學(xué)校的建筑控制地帶、公共交通工具設(shè)置煙草廣告。禁止設(shè)置戶外煙草廣告。第21條規(guī)定，煙草廣告不得有下列情形：出現(xiàn)吸煙形象的;使用未成年人名義、形象的;誘導(dǎo)、慫恿吸煙的;明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張的。發(fā)布煙草廣告，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上地方工商行政管理部門批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)布的煙草廣告中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“吸煙有害健康”字樣。

　　與國(guó)務(wù)院《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》相比，《廣告法修訂草案一審稿》禁止發(fā)布煙草廣告的媒介形式?jīng)]有發(fā)生變化，禁止發(fā)布煙草廣告的公共場(chǎng)所也沒(méi)有變化。但是具體規(guī)定方面還是有變化的。變化主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

　　第一，將行政許可的內(nèi)容由第20條移至第21條，并且明確了行政許可的具體機(jī)關(guān)。國(guó)務(wù)院《廣告法修訂草案征求意見(jiàn)稿》只是籠統(tǒng)地規(guī)定“發(fā)布煙草廣告，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理部門批準(zhǔn)”，但是沒(méi)有明確由哪一級(jí)工商行政管理部門批準(zhǔn)。而《廣告法修訂草案一審稿》則明確規(guī)定“發(fā)布煙草廣告，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上地方工商行政管理部門批準(zhǔn)?！?但是早在1996年，國(guó)家工商總局修訂的《煙草廣告管理暫行辦法》第5條就規(guī)定，在國(guó)家禁止范圍以外的媒體或者場(chǎng)所發(fā)布煙草廣告，必須經(jīng)省級(jí)以上廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)或者其授權(quán)的省轄市廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。可見(jiàn)，《廣告法修訂草案一審稿》規(guī)定的批準(zhǔn)主體的級(jí)別反而降低了。

　　第二，《廣告法修訂草案一審稿》的進(jìn)步在于明確“禁止設(shè)置戶外煙草廣告?！睉敉鈴V告是指利用戶外場(chǎng)所、空間、設(shè)施等發(fā)布的廣告。1996年國(guó)家工商總局修訂的《煙草廣告管理暫行辦法》第5條規(guī)定，在國(guó)家禁止范圍以外的媒體或者場(chǎng)所發(fā)布煙草廣告，必須經(jīng)省級(jí)以上廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)或者其授權(quán)的省轄市廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。按照這一規(guī)定，雖然戶外煙草廣告并不在禁止范圍內(nèi)，但是卻屬于需要審批的范疇。事實(shí)上，近幾年來(lái)，考慮到吸煙有害健康等問(wèn)題，國(guó)家已經(jīng)幾乎不再審批戶外煙草廣告了?！稄V告法修訂草案一審稿》明確規(guī)定禁止設(shè)置戶外煙草廣告，應(yīng)該是以法律的形式對(duì)這一事實(shí)予以確認(rèn)，也是一種進(jìn)步的表現(xiàn)。

　　(三)廣告法修訂草案二審稿

　　2014年12月，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)》草案進(jìn)行了第二次審議。2014年12月30日至2015年1月19日，全國(guó)人大常委會(huì)就該草案二審稿面向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。我們這里將這一“征求意見(jiàn)稿”稱為《廣告法修訂草案二審稿》。

　　《廣告法修訂草案二審稿》將“一審稿”中的第20條和第21條內(nèi)容合并成為第18條，共五款，保留了原來(lái)一些內(nèi)容，同時(shí)新增了一些內(nèi)容。

　　第一款規(guī)定，禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊、圖書(shū)、音像制品、電子出版物、移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介和形式發(fā)布或者變相發(fā)布煙草廣告。這與《廣告法修訂草案一審稿》第20條的第一款內(nèi)容完全相同。

　　第二款規(guī)定，禁止在公共場(chǎng)所、醫(yī)院和學(xué)校的建筑控制地帶、公共交通工具設(shè)置煙草廣告。禁止設(shè)置戶外煙草廣告、櫥窗煙草廣告。這與《廣告法修訂草案一審稿》第20條的第二款的內(nèi)容相比有兩個(gè)顯著變化：一是增加了禁止“櫥窗煙草廣告”;二是對(duì)禁止發(fā)布煙草廣告的公共場(chǎng)所不再采用“各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館、圖書(shū)館、文化館、公園”這樣的列舉方式，而是直接規(guī)定為“公共場(chǎng)所”。這樣就將所有“公共場(chǎng)所”全部納入禁止發(fā)布煙草廣告的范圍，不留例外。

　　第三款和第四款為新增內(nèi)容。第三款要求“煙草制品生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)布的遷址、更名、招聘等啟事中，不得含有煙草制品名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢及類似內(nèi)容?！钡谒目钜蟆捌渌唐坊蛘叻?wù)的廣告、公益廣告中，不得含有煙草制品名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容?！边@兩款的內(nèi)容均源自1996年國(guó)家工商行政管理局修訂的《煙草廣告管理暫行辦法》第9條的規(guī)定。

　　第五款規(guī)定，在本條第一款、第二款規(guī)定之外發(fā)布煙草廣告的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行管理部門批準(zhǔn)，并符合下列要求：不得出現(xiàn)吸煙形象;不得誘導(dǎo)、慫恿吸煙;不得明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張;不得使用低焦油含量、低危害等用語(yǔ);廣告中影響顯著表明“吸煙有害健康”。與《廣告法修訂草案一審稿》相比有四個(gè)顯著變化：一是不再將煙草廣告與酒類廣告放在一起，而是單獨(dú)拿出來(lái)進(jìn)行規(guī)定;二是把批準(zhǔn)煙草廣告的權(quán)限從縣級(jí)工商行政管理部門提到國(guó)務(wù)院工商行政管理部門;三是在對(duì)煙草廣告的限制要求中增加了禁止低焦油含量和低危害用語(yǔ)的規(guī)定;四是強(qiáng)調(diào)在廣告中應(yīng)當(dāng)“顯著”標(biāo)明“吸煙有害健康”。

　　全國(guó)人大法律委員會(huì)認(rèn)為修改過(guò)的《廣告法修訂草案二審稿》，“除了在煙草制品專賣點(diǎn)的店堂室內(nèi)可以采取張貼、陳列等形式發(fā)布經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)的煙草廣告，以及煙草制品生產(chǎn)者向煙草制品銷售者內(nèi)部發(fā)送的經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)的煙草制品廣告外，其他任何形式的煙草廣告均被禁止”。表面上看起來(lái)，《廣告法修訂草案二審稿》已經(jīng)將煙草廣告的空間壓縮到最小范圍，但是這種“為煙草廣告留下余地”的做法仍然不符合世界衛(wèi)生組織《煙草控制框架公約》的要求，因此遭到社會(huì)各界主張控?zé)熑耸康膹?qiáng)烈不滿。

　　六、對(duì)煙草廣告法律制度修訂的建議

　　筆者主張認(rèn)真履行《煙草控制框架公約》的義務(wù)，在修訂后的《廣告法》第二章“廣告內(nèi)容準(zhǔn)則”中，明確規(guī)定“禁止發(fā)布或變相發(fā)布煙草廣告”，全面廣泛地禁止煙草廣告、促銷和贊助。理由主要有以下三個(gè)：

　　第一，公民的健康高于一切。吸煙有害健康，這已是全世界的共識(shí)。根據(jù)全國(guó)人大法律委員會(huì)“關(guān)于《廣告法(修訂草案)》修改情況的匯報(bào)”，在全國(guó)人大常委會(huì)的審議中有兩種意見(jiàn):“一種意見(jiàn)認(rèn)為，為了保護(hù)人民健康、預(yù)防青少年吸煙，應(yīng)當(dāng)完全禁止煙草廣告;另一種意見(jiàn)認(rèn)為，修訂草案的規(guī)定已經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)方面反復(fù)研究論證，不宜完全禁止。”法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議對(duì)煙草廣告作出更為嚴(yán)格的限制，而不是全面禁止。這里只籠統(tǒng)地說(shuō)“修訂草案的規(guī)定已經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)方面反復(fù)研究論證，不宜完全禁止”，但并沒(méi)有說(shuō)明“不宜完全禁止”的具體理由到底是什么。其實(shí)，以國(guó)家煙草專賣局為代表的反控?zé)熍砷L(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持的理由無(wú)非就是“煙草企業(yè)、煙草制品是合法企業(yè)、合法商品，全面禁止煙草廣告，將損害煙草企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)，影響消費(fèi)者辨識(shí)合法煙草制品，并可能加劇煙草制品的非法貿(mào)易。目前，煙草行業(yè)有300多萬(wàn)煙農(nóng)，60多萬(wàn)煙草從業(yè)者，540多萬(wàn)零售商，全面禁止煙草廣告將對(duì)煙草行業(yè)生計(jì)產(chǎn)生不利影響?！钡?，無(wú)論什么理由，都不能以犧牲國(guó)民的健康為代價(jià)，不應(yīng)將行業(yè)利益或國(guó)家財(cái)政稅收凌駕于公民健康權(quán)之上。

　　第二，中國(guó)作為一個(gè)大國(guó)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行國(guó)際法義務(wù)，兌現(xiàn)向世界作出的莊嚴(yán)承諾。《煙草控制框架公約》2006年1月在我國(guó)正式生效，5年緩沖期早已屆滿。但是按照“公約”的控制指標(biāo)，我國(guó)控?zé)熉募s的績(jī)效綜合得分僅為37.3分，排在簽約國(guó)的最后幾名。按照《煙草控制框架公約》的要求，我國(guó)應(yīng)當(dāng)于2011年1月開(kāi)始全面禁止煙草廣告、促銷和贊助。為達(dá)到《煙草控制框架公約》的目標(biāo)，2008年4月，世界衛(wèi)生組織煙草控制框架公約締約方在其會(huì)議上專門通過(guò)了《為實(shí)施公約第13條擬定準(zhǔn)則 (FCTC/COP/3/9)》，該“準(zhǔn)則”為消除煙草廣告、促銷和贊助的任何其他措施提出了詳細(xì)的切實(shí)可行的方案。作為《煙草控制框架公約》締約方和一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國(guó)，我國(guó)在制定、修改國(guó)內(nèi)法律法規(guī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該國(guó)際公約為依據(jù)，切實(shí)履行職責(zé)。

　　第三，廣告法為煙草廣告留下“余地”的做法將貽害無(wú)窮。表面上看，除了在煙草制品專賣點(diǎn)的店堂室內(nèi)可以采取張貼、陳列等形式發(fā)布經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)的煙草廣告，以及煙草制品生產(chǎn)者向煙草制品銷售者內(nèi)部發(fā)送的經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)的煙草制品廣告外，其他任何形式的煙草廣告均被禁止。其實(shí)不然。一方面，我國(guó)的煙草零售攤點(diǎn)數(shù)量龐大且星羅棋布。據(jù)媒體報(bào)道，2013年，全國(guó)卷煙零售戶就已達(dá)540萬(wàn)個(gè)。僅煙草制品專賣點(diǎn)的煙草廣告對(duì)未成年人的影響就無(wú)法估量。另一方面，由于《廣告法(修訂草案)》并未對(duì)“變相廣告”的含義和范圍進(jìn)行界定，也未禁止以一般印刷品作為載體的廣告形式，這必將導(dǎo)致各種“變相煙草廣告”的泛濫。所謂的“嚴(yán)格限制煙草廣告”的努力也將付之東流。

　　總之，全面禁止煙草廣告是人心所向。廣告法的修訂應(yīng)當(dāng)順應(yīng)歷史潮流，通過(guò)全面禁止，一勞永逸地解決煙草廣告可能給社會(huì)帶來(lái)的負(fù)面影響。