內(nèi)容提要：我國(guó)刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件，主要由刑事訴訟中的職能部門頒布，旨在落實(shí)修改后的刑事訴訟法。以刑事訴訟的基本原理為基礎(chǔ)，本著制定和修改刑事訴訟法的立法宗旨，對(duì)我國(guó)特有的這些解釋性規(guī)范文件進(jìn)行研究，探討其特點(diǎn)，確定其原則，分析所存在的問(wèn)題，并為問(wèn)題的解決提出相應(yīng)的解決方法，旨在進(jìn)一步推動(dòng)相關(guān)的司法解釋性規(guī)范的完善，促進(jìn)我國(guó)刑事訴訟實(shí)踐更好地貫徹落實(shí)修改后的刑事訴訟法，以積極推進(jìn)我國(guó)的刑事程序法治。本項(xiàng)研究共有五個(gè)部分，包括：引言，我國(guó)刑事訴訟法的司法解釋之特點(diǎn)，關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋之原則，關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋之總體評(píng)價(jià)，關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋的問(wèn)題之分析。

　　關(guān)鍵詞：刑事訴訟　司法解釋　特點(diǎn)　原則　問(wèn)題

　　關(guān)于“我國(guó)刑事訴訟法修改之后的司法解釋研究”，作為專題項(xiàng)目，研究的對(duì)象是我國(guó)刑事訴訟法2012年修改之后，有關(guān)部門為落實(shí)修改后的刑事訴訟法所頒布的相關(guān)規(guī)范性文件，主要包括全國(guó)人大法工委等六部委聯(lián)合頒布的“關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定”(以下簡(jiǎn)稱“六部委規(guī)定”)、最高人民法院頒布的“關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋”(以下簡(jiǎn)稱“解釋”)、最高人民檢察院頒布的“人民檢察院刑事訴訟規(guī)則”(以下簡(jiǎn)稱“規(guī)則”)、公安部頒布的“公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定”(以下簡(jiǎn)稱“規(guī)定”)。對(duì)這些規(guī)范性文件，我們統(tǒng)稱之為關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋。需要說(shuō)明的是，關(guān)于刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)范性文件，司法部的關(guān)于律師在刑事訴訟中的權(quán)利保障的規(guī)范尚在起草中，還沒(méi)有頒布，而安全部所制定的關(guān)于國(guó)家安全機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定則未頒布，因此，不在我們研究的范圍。本項(xiàng)研究通過(guò)對(duì)上述刑事訴訟法的司法解釋進(jìn)行研究，探討其特點(diǎn)，確定其原則，分析所存在的問(wèn)題，旨在促進(jìn)我國(guó)刑事訴訟實(shí)踐更好地貫徹落實(shí)修改后的刑事訴訟法，以推進(jìn)我國(guó)的刑事程序法治。

　　引言

　　眾所周知，我國(guó)刑事訴訟法的一些規(guī)定不夠具體，需要通過(guò)更加具體的、具有可操作性的程序規(guī)范予以細(xì)化，以便于貫徹執(zhí)行。而各有關(guān)部門根據(jù)刑事訴訟法及其職能需要所頒布的關(guān)于刑事訴訟的具體程序規(guī)范，雖然對(duì)于貫徹落實(shí)刑事訴訟法具有重要意義，但其是否存在需要解決的問(wèn)題，尤其對(duì)貫徹刑事訴訟法的規(guī)定是否存在不當(dāng)?shù)膯?wèn)題，這是我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界面臨的新的重大而迫切的實(shí)踐問(wèn)題，需要予以研究。

　　(一)司法解釋是我國(guó)刑事訴訟法實(shí)施的重要基礎(chǔ)

　　刑事訴訟法作為操作之法，需要對(duì)各個(gè)程序問(wèn)題作出具體、詳細(xì)、嚴(yán)密的規(guī)定，而我國(guó)1979年制定的刑事訴訟法雖然歷經(jīng)1996年和2012年兩次修改，條文數(shù)量由1979年制定時(shí)的164條增加到了現(xiàn)在的290條，使一些程序的具體化問(wèn)題得到了解決，但總體來(lái)看，仍然有許多關(guān)于程序的規(guī)定不夠具體，沒(méi)有達(dá)到“可操作性”這個(gè)要求。對(duì)比成文法國(guó)家的刑事訴訟法大都超過(guò)500條(法國(guó)刑事訴訟法則多達(dá)803條)，我國(guó)刑事訴訟法現(xiàn)在僅290條，差距明顯。其在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在許多操作性問(wèn)題。

　　而且，應(yīng)當(dāng)看到，經(jīng)過(guò)修改之后，我國(guó)刑事訴訟法內(nèi)容的增加、條文數(shù)量的增多，在操作層面，許多方面還意味著需要解決的程序具體化問(wèn)題也增加了。例如，我國(guó)刑事訴訟法2012年修改之后新規(guī)定了第五編“特別程序”，就增加了許多需要將相關(guān)程序具體化的問(wèn)題。其中，比較典型的是，“公訴案件的刑事和解”一章僅有四個(gè)條文，難以滿足實(shí)踐中的具體應(yīng)用和操作的需要。所有這些需要通過(guò)將程序具體化才能解決的“可操作性”問(wèn)題，我們現(xiàn)在只有通過(guò)“司法解釋”的方式予以解決。

　　現(xiàn)實(shí)中，刑事訴訟中的有關(guān)職能部門通過(guò)制作相關(guān)規(guī)范性文件(司法解釋)使刑事訴訟法的諸多規(guī)定具體化，可以解決我國(guó)刑事訴訟法具體操作問(wèn)題。因此，這些部門的“司法解釋”，關(guān)系到修改后的刑事訴訟法是否能夠得到很好地貫徹落實(shí)這個(gè)重大問(wèn)題。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，“司法解釋”目前是實(shí)施刑事訴訟法的重要基礎(chǔ)，我們對(duì)其應(yīng)當(dāng)給予高度重視。

　　(二)從學(xué)術(shù)的角度對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行研究的特殊價(jià)值

　　研究刑事訴訟法修改后的司法解釋，可以從不同角度進(jìn)行。我們的研究是從學(xué)術(shù)研究的角度展開的。這樣的研究，對(duì)于完善刑事訴訟中的有關(guān)部門所制定的相關(guān)規(guī)范性文件(司法解釋)，更好地貫徹落實(shí)修改后的刑事訴訟法，具有獨(dú)特的意義。從學(xué)術(shù)研究這個(gè)角度進(jìn)行研究的價(jià)值，具體而言，包括三個(gè)方面：第一，這種研究可以超越刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)的思維。由于刑事訴訟的司法解釋主要是由刑事訴訟中的各個(gè)職能部門從職權(quán)行使的角度作出的規(guī)定，因此，其考慮的重點(diǎn)往往受其職能的限制，需要學(xué)界對(duì)此從學(xué)術(shù)的角度進(jìn)行探討，以超越職能部門的思維。第二，學(xué)術(shù)研究可以立足于刑事程序法治的完善和需要。盡管總的來(lái)看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門，對(duì)于應(yīng)當(dāng)貫徹落實(shí)修改后的刑事訴訟法的態(tài)度，都是一致的，但具體而言，畢竟各個(gè)部門職能的立足點(diǎn)存在差異，與國(guó)家的刑事程序法治的要求，并不總是相符，而學(xué)術(shù)研究的立足點(diǎn)就在于推動(dòng)刑事程序法治的發(fā)展。第三，權(quán)利保障是我們進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的獨(dú)特著眼點(diǎn)。目前在我國(guó)的刑事訴訟觀念中，打擊犯罪和保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)平衡、實(shí)體公正和程序公正應(yīng)當(dāng)兼顧等是主流觀念。這種觀念體現(xiàn)了職能部門在試圖超越自己職權(quán)、推進(jìn)我國(guó)刑事程序法治的一種努力。然而，職權(quán)機(jī)關(guān)的“兼顧”易于轉(zhuǎn)化為打擊犯罪的便利或者是其工作上的需要，而所謂的打擊犯罪和保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)并重、平衡等等，則因其是一種似是而非的理由，難以為憑。因此，我們研究的著眼點(diǎn)就是權(quán)利保障，意義獨(dú)特。

　　一、我國(guó)刑事訴訟司法解釋的特點(diǎn)

　　目前，我國(guó)刑事訴訟實(shí)踐中的有關(guān)職能部門頒布的具有規(guī)范意義的規(guī)定，主要有四個(gè)，一是“六部委規(guī)定”，二是最高人民法院頒布的“解釋”，三是最高人民檢察院頒布的“規(guī)則”，四是公安部制定的“規(guī)定”。以下所述的所謂“我國(guó)刑事訴訟的司法解釋”的特點(diǎn)，是就這四份規(guī)范性文件而進(jìn)行的分析。這些分析屬于描述性的分析，分析這些特點(diǎn)旨在為之后的研究奠定相應(yīng)的基礎(chǔ)。

　　我們認(rèn)為，我國(guó)刑事訴訟司法解釋的基本特點(diǎn)是不“標(biāo)準(zhǔn)”。所謂標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋，既包括解釋主體符合法律的規(guī)定，而且解釋的對(duì)象和內(nèi)容也符合法律的要求。按照我國(guó)相關(guān)法律對(duì)司法解釋的規(guī)定，一方面，要求解釋主體的特定性，即，根據(jù)1981年6月全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，全國(guó)人大賦予我國(guó)司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題進(jìn)行解釋。這是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋的法律依據(jù)。另一方面，要求解釋的對(duì)象和內(nèi)容的特定性，即司法解釋應(yīng)是就司法機(jī)關(guān)具體應(yīng)用法律時(shí)就法律規(guī)定中的具體問(wèn)題所作的解釋。然而，我國(guó)刑事訴訟的上述被視為“司法解釋”的規(guī)范性文件，不僅頒布的主體超出了人大常委會(huì)授權(quán)的范圍，而且其對(duì)象和內(nèi)容也超出了這個(gè)范圍。因此，上述司法解釋已不再符合我國(guó)“司法解釋”一詞的原意;不僅如此，這些規(guī)定的許多內(nèi)容甚至有“立法”的嫌疑，即一些規(guī)定并不局限于對(duì)刑事訴訟法條文的說(shuō)明、解釋，而是解釋者對(duì)本部門在刑事訴訟中需要處理的具體程序問(wèn)題(根據(jù)立法目的和工作需要)對(duì)刑事訴訟法作進(jìn)一步的補(bǔ)充甚至修改。因此，其基本特點(diǎn)是不“標(biāo)準(zhǔn)”。

　　需要說(shuō)明的是，我們的研究將上述這些規(guī)范性文件都列為刑事訴訟的司法解釋，只是表明了我們研究的現(xiàn)實(shí)態(tài)度，但不意味著對(duì)我國(guó)刑事訴訟的司法解釋的這種狀況的合法性和正當(dāng)性的肯定。另外，下面所要說(shuō)的我國(guó)刑事訴訟的司法解釋的特點(diǎn)，可以說(shuō)只是客觀意義上的歸納、描述，而不是肯定。如此描述和歸納特點(diǎn)是有原因的，即，說(shuō)明這些特點(diǎn)便于為本項(xiàng)研究的進(jìn)一步展開，奠定基礎(chǔ)。我國(guó)刑事訴訟的司法解釋的基本特點(diǎn)是如上所述的不“標(biāo)準(zhǔn)”，但具體而言，還可以作進(jìn)一步分析。我們認(rèn)為，主要有以下四個(gè)方面的特點(diǎn)：

　　(一)頒布的主體多

　　制定和頒布關(guān)于刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件的主體，既有司法機(jī)關(guān)(即最高人民法院和最高人民檢察院)，也有刑事訴訟中的其他職權(quán)機(jī)關(guān)(司法部、公安部、安全部)，甚至還有立法機(jī)關(guān)的工作機(jī)構(gòu)(全國(guó)人大法工委)。關(guān)于刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件如此多元的頒布主體，是我國(guó)獨(dú)特的情況。分析這個(gè)特點(diǎn)，目的并不僅僅是要強(qiáng)調(diào)說(shuō)明我國(guó)刑事訴訟的司法解釋的不標(biāo)準(zhǔn)，而是為了說(shuō)明，各個(gè)不同部門所頒布的刑事訴訟法方面的規(guī)范性文件，因?yàn)橹黧w的多元而需要協(xié)調(diào)，以避免發(fā)生因不同部門所規(guī)定的刑事訴訟程序的具體規(guī)定不一致而導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生問(wèn)題。

　　(二)解釋的數(shù)量大

　　刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件的具體內(nèi)容十分豐富，涉及刑事訴訟的各個(gè)制度和程序，規(guī)定的量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了刑事訴訟法。其中，“六部委規(guī)定”40條、最高人民法院的“解釋”548條、最高人民檢察的“規(guī)則”708條、公安部的“規(guī)定”376條，不包括安全部已經(jīng)制定的(超過(guò)200條)及司法部所擬的相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)多達(dá)1672條。

　　但是，我國(guó)關(guān)于刑事訴訟的司法解釋的條文數(shù)量大，其含義是需要進(jìn)一步分析的，即，這么大量的解釋條文，是在刑事訴訟法律規(guī)范的基本框架之下，由我國(guó)刑事訴訟中的各相關(guān)職能部門主要是就其各自的工作職能所作出的具體規(guī)定。分析司法解釋的條文數(shù)量大這個(gè)特點(diǎn)，一方面，應(yīng)當(dāng)看到，不同機(jī)關(guān)制定的規(guī)定，存在對(duì)同一問(wèn)題的重復(fù)。例如，關(guān)于何謂刑事訴訟法所規(guī)定的“有礙偵查的情形”，最高人民檢察的“規(guī)則”與公安部的“規(guī)定”就基本相同。另一方面，則是為了說(shuō)明，司法解釋如此多的規(guī)定，我們要予以全面、系統(tǒng)地研究，工程量巨大。因此，我們現(xiàn)在的研究只能選擇有限的范圍從一定的角度進(jìn)行，因此，不可能覆蓋司法解釋的所有內(nèi)容。

　　(三)不同部門的司法解釋各管一段

　　我國(guó)不同機(jī)關(guān)所制定的刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件，雖說(shuō)都是為了貫徹落實(shí)刑事訴訟法，但著眼點(diǎn)各有不同，因此形成了不同機(jī)關(guān)的司法解釋“各管一段”的特點(diǎn)。該特點(diǎn)主要由其在刑事訴訟中的地位和職能決定(需要說(shuō)明的是，參與制定解釋的法工委有其特殊性：作為立法部門的工作機(jī)關(guān)，其參與的解釋，旨在解決刑事訴訟中的“互涉”問(wèn)題，后面還將進(jìn)一步分析)。

　　關(guān)于這個(gè)特點(diǎn)，我們可以在相關(guān)規(guī)定中清晰辨別。例如，“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋”的正文之前的說(shuō)明：為正確理解和適用修改后的刑事訴訟法，結(jié)合人民法院審判工作實(shí)際，制定本解釋;“最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則”則在第1條規(guī)定：為保證人民檢察院在刑事訴訟中嚴(yán)格依照法定程序辦案，正確履行職權(quán)，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》和有關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合人民檢察院工作實(shí)際，制定本規(guī)則;“公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定”也在第1條規(guī)定：為了保障《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的貫徹實(shí)施，保證公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中正確履行職權(quán)，規(guī)范辦案程序，確保辦案質(zhì)量，提高辦案效率，制定本規(guī)定。而有法工委參與的“六部委的規(guī)定”，則顯示了與其他機(jī)關(guān)單獨(dú)規(guī)定不同的特點(diǎn)，這從其名稱中顯示其宗旨：“關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定”。

　　不同部門的司法解釋“各管一段”的特點(diǎn)，具體可以刑事訴訟法第73條的規(guī)定(三類特殊案件之指定居所監(jiān)視居住所適用的在住處執(zhí)行“可能有礙偵查”)之解釋情況為例進(jìn)行分析。最高人民法院的“解釋”第125條對(duì)此并無(wú)解釋，這應(yīng)該是基于法院并不承擔(dān)偵查職能，因此，對(duì)該條僅限于偵查階段才有可能發(fā)生的什么是“可能有礙偵查”的情形，就未作規(guī)定。而最高人民檢察院僅對(duì)“特別重大賄賂犯罪”的三種情況(“規(guī)則”第45條)以及涉嫌特別重大的賄賂犯罪的、在住處執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住“可能有礙偵查”的六種情況(“規(guī)則”第110條)分別作了規(guī)定。公安部的“規(guī)定”則對(duì)涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的，在住處執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住“可能有礙偵查”的五種情況(“規(guī)定”第107條)作了規(guī)定。

　　最高人民法院對(duì)“可能有礙偵查”不做解釋，最高人民檢察院只是針對(duì)“特別重大賄賂犯罪”中的“可能有礙偵查”的情形作出規(guī)定，公安部對(duì)涉嫌危害國(guó)家安全犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪可能有礙偵查的情形作出解釋。這些差別，一方面反映了我國(guó)刑事訴訟中三機(jī)關(guān)的職能和分工情況，即法院不承擔(dān)偵查職能、檢察院只是負(fù)責(zé)賄賂等部分刑事案件的偵查、公安機(jī)關(guān)(及國(guó)家安全機(jī)關(guān))負(fù)責(zé)多數(shù)刑事案件(包括危害國(guó)家安全和恐怖活動(dòng)案件)的偵查;另一方面，則體現(xiàn)了我國(guó)刑事訴訟特殊的體制，即人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中分工負(fù)責(zé)，各管一段。因此，刑事訴訟中的各職能部門主要都是就自己的在刑事訴訟中履行的職責(zé)部分作出的規(guī)定。只有六部委的規(guī)定被稱之為“互涉條款”，即對(duì)那些涉及到了刑事訴訟各個(gè)部門的規(guī)定，或者不宜僅由其中的某一家機(jī)關(guān)作出解釋的，才由六部委統(tǒng)一制定規(guī)制，并因此可以適用于刑事訴訟中的所有職能部門。

　　然而，這種體現(xiàn)了中國(guó)特色的由刑事訴訟中的各個(gè)職能部門負(fù)責(zé)解釋與本部門相關(guān)工作的體制，存在著需要反思的問(wèn)題，即，只是六部委的規(guī)定內(nèi)容才屬于“互涉條款”嗎?此其一。其二，由不同職能機(jī)關(guān)所制定的司法解釋，是否適用于其他部門?這是我們需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。因此，對(duì)這個(gè)特點(diǎn)，我們?cè)诖穗m然只是予以客觀意義上的描述，并未對(duì)其作進(jìn)一步的分析，但這個(gè)“特點(diǎn)”中卻存在諸多需要研究的問(wèn)題，而且，對(duì)后面的相關(guān)研究來(lái)說(shuō)，這是需要特別關(guān)注的問(wèn)題。

　　(四)“解釋”具有造法功能

　　我國(guó)不同部門所制定的刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件的第四個(gè)特點(diǎn)是，并不只是解釋，且有造法功能。我們一直在用“司法解釋”這個(gè)詞，但千萬(wàn)不要被這種語(yǔ)言表述所迷惑。因?yàn)橛玫碾m然是“解釋”這個(gè)詞，但我國(guó)不同機(jī)關(guān)所制定的刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件，實(shí)際是在制定具有普遍適用效力的規(guī)則，甚至其表現(xiàn)形式也與刑事訴訟立法相同。至于其效力，在刑事訴訟中的各個(gè)職權(quán)機(jī)關(guān)來(lái)看，甚至比刑事訴訟法的效力更高。因?yàn)橛嘘P(guān)部門執(zhí)法的時(shí)候甚至可以不看刑事訴訟法，只看本部門的規(guī)定。檢察機(jī)關(guān)辦理刑事案件時(shí)只是注重最高人民檢察院的“規(guī)則”，公安機(jī)關(guān)則關(guān)注的只是公安部的“規(guī)定”，各級(jí)法院辦案則看最高人民法院作的“解釋”。這種狀況，就顯得各部門規(guī)定的效力更高。

　　“解釋”這個(gè)詞是有特定含義的，即，解釋只能是為了使解釋對(duì)象清晰、明確。關(guān)于法律的解釋，不僅有特定含義，而且有特定目的，即解釋法律規(guī)則是為了便于遵守它。然而，現(xiàn)在的司法解釋，許多內(nèi)容實(shí)際卻是關(guān)于刑事訴訟的具體規(guī)則。因此，從形式上看，這就已經(jīng)超越了司法解釋原本的含義。

　　當(dāng)然，在我國(guó)不同部門所制定的刑事訴訟法的解釋性規(guī)范文件中，對(duì)刑事訴訟法的解釋的內(nèi)容也較為普遍，這是應(yīng)該肯定的。但創(chuàng)制刑事訴訟法律規(guī)則的內(nèi)容也有很多。對(duì)此，順便說(shuō)明一下，我們?cè)趯W(xué)習(xí)不同的法律制度的時(shí)候，在研究的時(shí)候，通常會(huì)考慮到模式問(wèn)題。對(duì)不同的模式，往往會(huì)貼上不同的標(biāo)簽，將一些特征予以類型化。諸如英美法系中法官造法是它的一大特征;大陸法系則是成文法，法官不具有造法的功能，無(wú)權(quán)造法等等。這樣的模式，在學(xué)習(xí)和研究的時(shí)候確實(shí)很簡(jiǎn)便實(shí)用，但有時(shí)候會(huì)因簡(jiǎn)單化而導(dǎo)致我們對(duì)不同模式中的國(guó)家的法律制度的誤解或誤讀或者忽略其中的很重要的因素。比如，我們屬于奉行成文法的國(guó)家，如果貼標(biāo)簽的話，法官不能造法。然而，實(shí)際有沒(méi)有造法?如果拋開理念的層面，按照現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，在我看來(lái)，法院創(chuàng)制法律的情景十分顯眼，司法解釋就是一例。只是我國(guó)造法的方式更特殊而已。英美法系國(guó)家是通過(guò)判例來(lái)造法。我們國(guó)家是通過(guò)最高法院制作統(tǒng)一適用的規(guī)則這種方式造法。

　　需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，現(xiàn)實(shí)中不僅僅是我們的法院，包括我們的檢察機(jī)關(guān)，甚至包括行政隸屬關(guān)系上屬于行政部門的公安機(jī)關(guān)，都有創(chuàng)制刑事訴訟法律規(guī)則的情況。對(duì)司法解釋的這種造法的情況，我們舉一個(gè)例子予以說(shuō)明，那就是關(guān)于刑事訴訟法第182條第2款的解釋，即關(guān)于法庭在必要時(shí)可以在開庭以前召集控辯雙方，包括自訴人、法庭代理人等等，聽取他們有關(guān)程序問(wèn)題(包括回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等問(wèn)題)的意見。這是較為概括的一款規(guī)定。這款規(guī)定在最高人民法院的司法解釋中，用了兩條六款十二項(xiàng)的內(nèi)容予以具體化，并把它命名為“庭前會(huì)議”。我們知道，刑事訴訟法的規(guī)定中沒(méi)有“庭前會(huì)議”這個(gè)詞，最高人民法院的規(guī)定中明確用了“庭前會(huì)議”這個(gè)詞，而且對(duì)于需要召集庭前會(huì)議的具體情況，用了兩款四項(xiàng)予以規(guī)定，對(duì)庭前會(huì)議需要解決的事項(xiàng)，用了四款八項(xiàng)作出了詳細(xì)的規(guī)定。如果說(shuō)這樣的規(guī)定中沒(méi)有創(chuàng)制規(guī)則的內(nèi)容，我覺(jué)得很難解釋得通。這些內(nèi)容對(duì)于庭前會(huì)議的具體適用條件，需要做些什么事情以及怎么來(lái)解決這些問(wèn)題，都作了詳細(xì)的規(guī)定，比較刑事訴訟法只是概括地規(guī)定聽取程序問(wèn)題的意見的規(guī)定，完全應(yīng)該可以稱得上是造法了。

　　再舉一個(gè)例子，修改后的刑事訴訟法在第五編增加了特別程序，一共有四個(gè)特別程序，其中有一個(gè)是公訴案件的刑事和解程序。這個(gè)程序在刑事訴訟法中一共只有三條內(nèi)容，即第277、278、279條。這三條內(nèi)容很簡(jiǎn)潔，但這三條內(nèi)容在最高人民法院的解釋中，細(xì)化為11條，也就是第496條到第506條;在檢察機(jī)關(guān)的“規(guī)則”中對(duì)檢察機(jī)關(guān)在起訴階段的刑事和解，共作了13條規(guī)定，從第510條到第522條;而在公安部的“規(guī)定”中，也規(guī)定了6條內(nèi)容，即第322條到第327條。如果只是看條文的這種急劇增加，這種增加是否意味著造法的可能，還沒(méi)有明確的感覺(jué)，那么，對(duì)其中的內(nèi)容作進(jìn)一步分析，將可以對(duì)此有明確的認(rèn)識(shí)。比如公安部的規(guī)定，其中的第323條一共有6項(xiàng)內(nèi)容，而刑事訴訟法中關(guān)于公訴案件的刑事和解的三條內(nèi)容中，并無(wú)偵查階段的內(nèi)容。而公安部“規(guī)定”中關(guān)于偵查階段的刑事和解卻有這么多內(nèi)容。如果說(shuō)這樣的規(guī)定還不屬于“造法”的話，確實(shí)很難解釋得通。

　　很多人對(duì)目前我國(guó)刑事訴訟中的司法解釋應(yīng)不應(yīng)該這么做，能不能這么做，爭(zhēng)論很多，其中一個(gè)原因就是它有造法的功能。當(dāng)然，對(duì)其中的一些解釋是否屬于造法，我認(rèn)為，有時(shí)界限是不那么清楚的。例如，公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定第107條對(duì)“有礙偵查”的五種情況的規(guī)定(適用于兩類特殊案件——涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪需要在指定居所監(jiān)視居住的)，就既有解釋之功效，也有造法之嫌疑。但應(yīng)該看到，這種情況根源于刑事訴訟法第73條的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，需要予以具體化，否則，實(shí)踐中難免出現(xiàn)因理解分歧而執(zhí)行出現(xiàn)偏差。因此，這種對(duì)刑事訴訟法過(guò)于概括的規(guī)定予以具體化、明確化的做法，將其稱之為解釋也是有理由的。

　　公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件的程序規(guī)定第107條對(duì)什么是“有礙偵查”共規(guī)定了五種情況，其內(nèi)容確實(shí)既有解釋的功效，也有造法的嫌疑。我們用刑事訴訟法中的語(yǔ)言，稱其有造法的“嫌疑”，是要強(qiáng)調(diào)不應(yīng)帶著指責(zé)的態(tài)度和立場(chǎng)來(lái)看待這個(gè)現(xiàn)象。因?yàn)槌绦蚍ㄊ遣僮髦ǎ⒎A段沒(méi)有完成這個(gè)任務(wù)，只有通過(guò)公安、司法機(jī)關(guān)的“解釋性”規(guī)范對(duì)相關(guān)規(guī)定予以具體化、確定化。否則的話，“有礙偵查”在實(shí)踐中就會(huì)變成可以任意使用的理由，在執(zhí)行的過(guò)程中可以恣意執(zhí)法。這肯定是不應(yīng)當(dāng)允許發(fā)生的。后面我們講到“原則”的時(shí)候，還會(huì)涉及到這個(gè)問(wèn)題。在這個(gè)意義上，應(yīng)當(dāng)明確，我們說(shuō)它有造法的功能也好，有解釋的需求也好，都是我們刑事訴訟法自身的規(guī)定過(guò)于粗疏、過(guò)于原則所導(dǎo)致的。

　　需要注意的是，公安、司法機(jī)關(guān)關(guān)于刑事訴訟的某個(gè)規(guī)定究竟是解釋還是屬于造法，有時(shí)難以辨別。以刑事訴訟法第52條第2款的相關(guān)解釋為例，我們來(lái)分析這個(gè)問(wèn)題。該款規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，其中的“等”究竟意味著什么，不同部門的解釋存在差別?！敖忉尅钡?5條對(duì)此未作擴(kuò)大解釋，甚至于應(yīng)該說(shuō)是對(duì)這條規(guī)定中的“等”未解釋;而“規(guī)則”第64條第2款則對(duì)此作了擴(kuò)大解釋，將鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查筆錄也列入其中，以作為該規(guī)定中的“等”的內(nèi)容。兩家解釋的不同規(guī)定，是否反映了解釋與造法的差別，是個(gè)疑問(wèn)，人們意見存在分歧。

　　從這條規(guī)定在立法過(guò)程的情況來(lái)看，人們對(duì)此有很多爭(zhēng)議。認(rèn)識(shí)爭(zhēng)議這個(gè)問(wèn)題的緣由，需要回顧這個(gè)規(guī)定的相關(guān)歷史背景情況和現(xiàn)實(shí)中的一些問(wèn)題。從歷史原因來(lái)看，我們國(guó)家結(jié)束了“文革’之后，確定了一個(gè)基本的原則，那就是刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)的專門屬性，也就是說(shuō)除了刑事訴訟法所規(guī)定的專門機(jī)關(guān)可以辦理刑事案件，其他機(jī)關(guān)不能辦理?！拔母铩睍r(shí)期的情況非?；靵y。例如，有這樣的判決，宣布某人為“反革命分子”，落款為某某單位。這不是一個(gè)笑話。更多的情況，則是由“有關(guān)部門”組成“專案組”，由其決定某個(gè)人是否屬于“反革命分子”或犯了某種罪。很多冤假錯(cuò)案就是這么造成的。那么，在結(jié)束“文革”混亂局面后，基于法治的需要，就確定了辦理刑事案件應(yīng)由刑事訴訟法專門規(guī)定的職權(quán)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，其他機(jī)關(guān)一律不能辦理。由此，其他部門收集的證據(jù)也就不能作為刑事訴訟當(dāng)中的證據(jù)來(lái)使用。這是一個(gè)基本的原則，“文革”結(jié)束以后所確定的這個(gè)基本原則，是我們理解這個(gè)問(wèn)題時(shí)需要注意的歷史背景。

　　而從現(xiàn)實(shí)的原因來(lái)看，由于我國(guó)的公安機(jī)關(guān)既是刑事訴訟中的職能部門，也是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)。而在其作為辦理刑事案件的職能部門時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循刑事訴訟程序規(guī)則，這些規(guī)則與行政法的規(guī)則相比，其要求往往更加嚴(yán)格、規(guī)范。如果允許其作為行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)時(shí)收集到的證據(jù)，可以在刑事訴訟中使用，顯然，易于導(dǎo)致其在辦理刑事案件時(shí)適用行政法規(guī)而規(guī)避更加嚴(yán)厲的刑事訴訟法的要求。因此，對(duì)行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法和辦案過(guò)程中收集到的證據(jù)，不應(yīng)簡(jiǎn)單地肯定其可以在刑事訴訟中使用。這是認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題時(shí)我們應(yīng)當(dāng)重視的一個(gè)現(xiàn)實(shí)原因。

　　那么，修改后的刑事訴訟法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和辦理行政案件過(guò)程中收集的這些證據(jù)，它可以在訴訟中使用，實(shí)際上就打破了，或者說(shuō)(某種程度上)突破了這個(gè)原則。這個(gè)突破是有原因的。前兩年我曾主持過(guò)公安部的一個(gè)研究項(xiàng)目，就是行政執(zhí)法和刑事司法銜接的項(xiàng)目，作為結(jié)項(xiàng)的研究報(bào)告，我們課題組的研究結(jié)論，肯定了行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書證等有限的證據(jù)，是可以在刑事訴訟當(dāng)中使用的。當(dāng)然，即使可以使用，這也只是證據(jù)材料，仍然要經(jīng)過(guò)刑事司法程序查證核實(shí)，包括審查它的真實(shí)性、合法性等等，而不是當(dāng)然將其作為定案的證據(jù)使用。我們得出這個(gè)研究結(jié)論的原因，既有程序法方面的原因，也有實(shí)體法方面的原因。從程序法而論，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書證等，屬于客觀性較強(qiáng)的證據(jù)，且重新收集基本不可能，因此，可以在刑事訴訟中使用。

　　從實(shí)體法而論，主要是源于我們國(guó)家規(guī)定違法和犯罪的法律體系、結(jié)構(gòu)及相關(guān)法律的特點(diǎn)。我國(guó)的刑法通常被稱為“數(shù)量刑法”，這個(gè)稱謂反映了其特征，即，刑法規(guī)定某種行為屬于犯罪，不僅基于該行為是危害社會(huì)的行為，而且，它的危害程度還需要達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度(這往往由行為的情節(jié)、行為危害結(jié)果的數(shù)量來(lái)表達(dá))。根據(jù)“數(shù)量刑法”的規(guī)定，行為的危害性只有達(dá)到相應(yīng)的數(shù)量級(jí)以后才被確定為犯罪，才要受到刑法的制裁。這就是數(shù)量刑法的一個(gè)特點(diǎn)。

　　例如，交通肇事罪就要有相應(yīng)的數(shù)額要求，諸如因交通肇事而導(dǎo)致的人員傷亡的數(shù)額，以及財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額等等。沒(méi)有達(dá)到某個(gè)數(shù)量級(jí)，就只是普通的交通肇事行為，而不是交通肇事罪。這雖然屬于違法行為，但卻不是由刑法來(lái)追究其刑事責(zé)任，而由行政法規(guī)規(guī)定其責(zé)任，或者由民法規(guī)定其侵權(quán)責(zé)任等。我國(guó)刑事法律中規(guī)定危害程度的數(shù)量界限，有它的原因、有它的道理，而且，這個(gè)界限在法律的規(guī)定中可以很分明。然而，這種法律規(guī)定分明的界限，在行政機(jī)關(guān)實(shí)際的執(zhí)法和辦案過(guò)程當(dāng)中，往往就不那么分明。比如，工商行政管理部門在查抄、查辦假冒偽劣商品案件的過(guò)程中，最初接到的報(bào)案，涉案金額并沒(méi)有達(dá)到犯罪的(數(shù)量)程度(如果達(dá)到犯罪的程度，就要移交司法機(jī)關(guān)辦理了，它無(wú)權(quán)處理)。那么，在其接到報(bào)案時(shí)，涉案的金額沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度，工商行政管理部門當(dāng)然可以去執(zhí)法辦案了。然而，在查辦案件的過(guò)程中，如果把涉案的某個(gè)倉(cāng)庫(kù)查封了，卻發(fā)現(xiàn)這個(gè)案件涉案金額巨大，屬于犯罪，那么，這個(gè)案件就要移交給公安、司法機(jī)關(guān)，作為刑事案件處理。此時(shí)，查封倉(cāng)庫(kù)所獲得的這個(gè)物證，作為涉案的這個(gè)證據(jù)材料，因?yàn)槭切姓块T查封的，在刑事訴訟中就不能用了?這顯然說(shuō)不過(guò)去。這明顯不合情理。

　　正是在這個(gè)意義上，應(yīng)當(dāng)肯定行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法過(guò)程當(dāng)中，以及在查辦案件過(guò)程當(dāng)中收集到的某些證據(jù)，可以在刑事訴訟中使用。當(dāng)然，應(yīng)該只是限于物證、書證等有限的證據(jù)，可以在刑事訴訟中使用。因此，盡管在立法過(guò)程中對(duì)這個(gè)問(wèn)題仍有爭(zhēng)議，但修改后的刑事訴訟法還是予以了明確肯定。但對(duì)這個(gè)規(guī)定，應(yīng)該注意到，第一，刑事訴訟法明確規(guī)定的只是四種證據(jù)，即物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù);第二，在明確列舉之后加了一個(gè)“等”字，這個(gè)“等”字就很值得研究。我們知道，刑事訴訟法當(dāng)中有很多“等”字。在漢語(yǔ)中，“等”字的使用是不確定的。有時(shí)，可以為表達(dá)未盡之意，有時(shí)，則僅是在多項(xiàng)列舉之后的語(yǔ)氣詞而已。關(guān)于刑事訴訟法中的“等”字，我們刑事訴訟法學(xué)界有位著名的教授，即四川大學(xué)的龍宗智教授，曾寫過(guò)一篇小文章，但是這個(gè)小文章里面有大道理。他說(shuō)，這個(gè)“等”在我們的實(shí)際辦案過(guò)程當(dāng)中，有的時(shí)候它“等于一切”，有的時(shí)候它等于零。什么時(shí)候等于一切呢?便于行使職權(quán)的時(shí)候，它有可能等于一切。如果“等”意味著跟權(quán)利保障相關(guān)內(nèi)容的時(shí)候，它有時(shí)候會(huì)變成“等于零”。這種情況當(dāng)然不應(yīng)肯定。所以，刑事訴訟法中的這個(gè)“等”字，在實(shí)踐中是一個(gè)需要斟酌的詞。

　　那么，我們看司法解釋是怎么處理這條規(guī)定中的“等”字的?？梢园l(fā)現(xiàn)不同部門的規(guī)定是有差別的?！敖忉尅钡?5條對(duì)于這個(gè)規(guī)定沒(méi)有作擴(kuò)大解釋，仍然只是規(guī)定物證、書證、視頻資料、電子數(shù)據(jù)等;而“規(guī)則”第64條第2款則作了擴(kuò)大解釋，把鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查筆錄也列進(jìn)去了。實(shí)際上，最高人民法院的“解釋”討論稿和最高人民檢察院的“規(guī)則”的規(guī)定相同，也對(duì)這個(gè)“等”字作了擴(kuò)大的解釋。但經(jīng)過(guò)討論，在最后定稿時(shí)取消了對(duì)“等”的擴(kuò)大解釋的內(nèi)容。討論過(guò)程中經(jīng)歷了很多爭(zhēng)議。法學(xué)界有相當(dāng)一部分的人認(rèn)為，第一，我們行政機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中、在執(zhí)法過(guò)程中獲得的證據(jù)，其中有的(刑事訴訟法所明確列舉的那些)證據(jù)，客觀性很強(qiáng)，如果刑事訴訟中把它作為證據(jù)材料來(lái)使用的話，首先是有其必要性;其次，審查它的真實(shí)性、合法性等等，相對(duì)來(lái)說(shuō)也比較容易。所以，對(duì)這些種類的證據(jù)，可以在刑事訴訟當(dāng)中作為證據(jù)材料使用。然而，應(yīng)當(dāng)思考，雖然有這個(gè)“等”字，為什么刑事訴訟法修改的時(shí)候就只列舉了這四種證據(jù)。立法的過(guò)程中，對(duì)其他證據(jù)應(yīng)否明確列舉，也曾有過(guò)考慮，諸如鑒定意見、勘驗(yàn)檢查筆錄等等，這些是否應(yīng)當(dāng)列舉的問(wèn)題也有考慮。但為什么最終規(guī)定中沒(méi)列舉呢?我認(rèn)為，修改刑事訴訟法的時(shí)候，對(duì)此就是持一種慎重的態(tài)度。像鑒定意見也好，勘驗(yàn)檢查筆錄也好，記錄的都是案件發(fā)生了之后，行政機(jī)關(guān)辦案人員所做的那些現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查工作或者鑒定人員通過(guò)科學(xué)技術(shù)手段所做的一些檢驗(yàn)、判斷，如果這些也能夠在刑事訴訟當(dāng)中作為有同樣效力的證據(jù)材料，那就很不妥當(dāng)。

　　當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，在起草相關(guān)司法解釋的討論中，也有不同意見，不同意見的理由還很有力。我記得當(dāng)時(shí)有人舉出一個(gè)真實(shí)的案例，以生動(dòng)地說(shuō)明這個(gè)案件中的鑒定意見具有不可替代性，應(yīng)當(dāng)允許其在刑事訴訟中使用。由此，鑒定意見應(yīng)當(dāng)作為“等”的內(nèi)容，在司法解釋中明確列舉。持這種意見的人認(rèn)為，行政執(zhí)法和辦案過(guò)程中得到的證據(jù)，哪些可以在刑事訴訟中使用，劃分界限不應(yīng)基于證據(jù)的客觀性的強(qiáng)弱，而應(yīng)基于證據(jù)是否具有不可替代性。鑒定、勘驗(yàn)等，往往有一個(gè)時(shí)效性問(wèn)題，時(shí)過(guò)境遷之后再鑒定、勘驗(yàn)等，會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題。鑒于案發(fā)時(shí)的勘驗(yàn)、檢查等往往難以替代，所以，有的人提出，不可替代性才應(yīng)當(dāng)是劃分的根據(jù)，以作為行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法和查辦案過(guò)程當(dāng)中搜集的證據(jù)可以在刑事訴訟當(dāng)中使用的理由和原因。

　　這個(gè)說(shuō)法聽起來(lái)很有道理，然而，仔細(xì)分析，也有相應(yīng)的問(wèn)題，因?yàn)?，幾乎所有的證據(jù)都有“不可替代”的問(wèn)題。比如，證人證言也有不可替代性。證人在行政機(jī)關(guān)辦案、執(zhí)法的時(shí)候，尤其是在現(xiàn)場(chǎng)的目擊者當(dāng)時(shí)的敘述，基于他當(dāng)時(shí)的記憶是最清晰的，這時(shí)所作的證言可以替代嗎?時(shí)過(guò)境遷以后，比如過(guò)了數(shù)天，甚至一個(gè)月或兩個(gè)月或更長(zhǎng)的時(shí)期之后，案件移交給公安、司法機(jī)關(guān)，這個(gè)時(shí)候再對(duì)他取證的時(shí)候，記憶還會(huì)像當(dāng)初那樣清晰嗎?因此，我認(rèn)為，用“不可替代性”來(lái)確定這里的“等”字的含義，這種說(shuō)法聽起來(lái)有道理，實(shí)際上卻經(jīng)不起推敲。如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么，所有種類的證據(jù)都可以“等”在其中了。也就是這個(gè)原因，最高人民法院的“解釋”在定稿時(shí)作了更加慎重的選擇，就是不對(duì)此處的“等”擴(kuò)大范圍明確列舉。當(dāng)然，修改刑事訴訟法的意圖，雖然可以明確其為“有限的證據(jù)的移交”，但是，問(wèn)題仍然存在，即：既然刑事訴訟法在此規(guī)定了“等”，那么這個(gè)“等”字是否可以有超越之前所列舉四種證據(jù)范圍的內(nèi)容?或者，這個(gè)“等”字就沒(méi)有未盡的意義。

　　我認(rèn)為，這個(gè)“等”字應(yīng)該是指，在通常情況下，行政執(zhí)法和辦案過(guò)程中獲得的證據(jù)，只能是法律明確規(guī)定的那四種證據(jù)，不能對(duì)這個(gè)“等”字?jǐn)U大范圍，行政執(zhí)法辦案過(guò)程中的鑒定、勘驗(yàn)等證據(jù)，不宜作為普遍可以采用的證據(jù)予以規(guī)定。當(dāng)然，也不排除在特殊情況下才可以考慮作為刑事訴訟中的證據(jù)。至于在哪些特殊情況下可以擴(kuò)展到鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄這樣的證據(jù)，則是個(gè)需要經(jīng)實(shí)踐的探索、進(jìn)一步研究的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)通過(guò)指導(dǎo)性案例予以明確。

　　以上是我們對(duì)我國(guó)刑事訴訟的司法解釋特點(diǎn)的分析。但實(shí)際上，特點(diǎn)還有很多，我們對(duì)特點(diǎn)在此不作面面俱到的分析，分析上述四個(gè)特點(diǎn)，只是為了后面我們作進(jìn)一步的研究奠定基礎(chǔ)。

　　二、我國(guó)刑事訴訟司法解釋的原則

　　研究我國(guó)刑事訴訟的司法解釋，應(yīng)當(dāng)明確司法解釋所要遵循的原則。這是我們研究的另一個(gè)重要基礎(chǔ)。確定關(guān)于刑事訴訟司法解釋的原則，旨在為我們認(rèn)識(shí)、評(píng)判、探討具有中國(guó)特色的司法解釋提供依據(jù)。刑事訴訟的司法解釋所應(yīng)遵循的原則，首先應(yīng)當(dāng)是司法解釋均應(yīng)遵循的原則，這方面的內(nèi)容很多，但這不是本文的關(guān)注點(diǎn)。我們?cè)诖怂懻摰氖切淌略V訟的司法解釋所應(yīng)遵循的特定的原則。就此來(lái)說(shuō)，不言而喻，刑事訴訟法的原則，當(dāng)然適用于對(duì)其所作的解釋。但刑事訴訟法的原則并不都在我們?cè)诖说挠懻摲秶?，我們所要確定的原則，主要是基于需要應(yīng)對(duì)司法解釋的特殊情況、為解決其特殊問(wèn)題。因此，以下所述的原則，既與刑事訴訟司法解釋的上述特點(diǎn)有關(guān)，也是基于落實(shí)修改后的刑事訴訟法的需要。

　　新的刑事訴訟法在規(guī)范職權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障被刑事追訴之人的權(quán)利方面，作了大量修改，對(duì)刑事訴訟程序、制度諸多方面予以完善。這些新修改的規(guī)定，需要通過(guò)司法解釋予以具體化。因此，對(duì)相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)利保障和規(guī)制職權(quán)的原則;而新增設(shè)了四個(gè)特別程序，出現(xiàn)了許多新的可操作性的問(wèn)題，需要通過(guò)司法解釋予以解決，在解決這些程序的可操作性問(wèn)題時(shí)，更需要遵循相關(guān)原則。因此，在此所確定的原則，由我們對(duì)刑事程序法治的理念所決定，因此，司法解釋所要遵循的原則并不僅限于刑事訴訟法的明文規(guī)定，而且將包括基于刑事程序法治的發(fā)展需要而提出的，對(duì)刑事訴訟理論研究和刑事訴訟的立法和司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)具有指導(dǎo)意義的原則。

　　關(guān)于刑事訴訟的司法解釋總的目標(biāo)，可以從正反兩個(gè)方面予以說(shuō)明：從正面來(lái)看，司法解釋要落實(shí)修改后的刑事訴訟法，使其中的概括性的規(guī)定，尤其是關(guān)于權(quán)利保障的規(guī)定予以具體化并使之具有可操作性;而從反面來(lái)看，則是要避免職權(quán)機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋來(lái)擴(kuò)大自己的職權(quán)。這里所說(shuō)的“擴(kuò)大”，包括兩個(gè)層面的含義，一是權(quán)力范圍的擴(kuò)大，二是履行職責(zé)恣意性的增加，這兩個(gè)層面的問(wèn)題都是要避免發(fā)生的。由此，刑事訴訟的司法解釋才能全面貫穿落實(shí)修改后的刑事訴訟法，切實(shí)推進(jìn)我國(guó)的刑事程序法治。為此，刑事訴訟的司法解釋需要確定的原則主要應(yīng)當(dāng)包括：無(wú)罪推定原則、程序法定原則、權(quán)利保障(尤其是保障辯護(hù)權(quán))原則、職權(quán)規(guī)制原則、控審分離原則、審判主導(dǎo)原則、逐步推進(jìn)刑事程序法治等原則。鑒于權(quán)利保障原則、職權(quán)規(guī)制原則、以司法為中心原則、逐步推進(jìn)刑事程序法治原則在司法解釋中的特殊指導(dǎo)作用，存在需要專門說(shuō)明的問(wèn)題，在此，主要就這四個(gè)原則的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。至于其他原則的指導(dǎo)作用，因?yàn)橐呀?jīng)基本形成共識(shí)，在此不作專門論述，將會(huì)在論述相關(guān)具體問(wèn)題時(shí)有所涉及。

　　(一)權(quán)利保障原則

　　權(quán)利保障是刑事訴訟的基本原則，也是刑事訴訟司法解釋的基本原則?？隙ㄟ@個(gè)原則對(duì)刑事訴訟司法解釋的指導(dǎo)作用，并不是簡(jiǎn)單基于修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定了“保障人權(quán)”，而更主要是基于刑事訴訟的歷史發(fā)展從野蠻到文明的進(jìn)程和司法解釋應(yīng)當(dāng)落實(shí)刑事訴訟法的現(xiàn)實(shí)需要。

　　我們知道，現(xiàn)代刑事訴訟中的權(quán)利保障是以無(wú)罪推定為基礎(chǔ)的一個(gè)原則，因此，以被刑事追訴之人的權(quán)利保障為其主要內(nèi)容。從刑事訴訟的發(fā)展歷史過(guò)程來(lái)看，權(quán)利保障是近現(xiàn)代的刑事訴訟才被肯定的。因此，認(rèn)識(shí)這個(gè)原則需要和刑事訴訟的發(fā)展歷史及其脈絡(luò)聯(lián)系在一起，需要以比較的視野予以分析。我認(rèn)為，古今中外的刑事訴訟程序存在的差別，并不在于要不要發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪，而是在于允許通過(guò)什么樣的手段、方法、程序來(lái)發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪。而所謂方法、手段的不同，實(shí)際就是程序的差別。在刑事訴訟程序的變化過(guò)程中，我們可以看到，刑事訴訟的方法、手段經(jīng)歷了從野蠻到文明、從恣意到規(guī)范、從愚昧到科學(xué)的演進(jìn)，我們現(xiàn)在仍然在這個(gè)演進(jìn)的過(guò)程中。文明、規(guī)范、科學(xué)可以說(shuō)是刑事訴訟發(fā)展歷史的三條主要線索，從中可以發(fā)現(xiàn)具有規(guī)律性的內(nèi)容。在刑事訴訟從野蠻到文明的過(guò)程中，到了近現(xiàn)代，權(quán)利保障逐漸成為刑事訴訟程序中的主旋律，但卻只是在否定野蠻、恣意、愚昧的基礎(chǔ)上推進(jìn)人權(quán)保障，并不是為了削弱、否定對(duì)犯罪的發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰。由此可見，刑事訴訟從野蠻到文明，從恣意到規(guī)范，從愚昧到科學(xué)的發(fā)展，絕不是要否定發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪;而強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障，只是否定以野蠻的手段、恣意的方式發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪，并不是要削弱對(duì)犯罪的發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰，更不是對(duì)此的否定。正是基于此，權(quán)利保障原則應(yīng)是現(xiàn)代刑事訴訟的一個(gè)基本原則，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)是關(guān)于刑事訴訟司法解釋需要遵循的原則。

　　肯定權(quán)利保障是刑事訴訟司法解釋的基本原則的另一個(gè)原因，是現(xiàn)實(shí)的需要。我們知道，這次修改后的刑事訴訟法在規(guī)范職權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障被刑事追訴之人的權(quán)利方面，作了數(shù)量很多且涉及廣泛的修改、完善，對(duì)刑事訴訟的步驟、方法、程序也從不同的角度予以多方面的完善，并新增設(shè)了四個(gè)特別程序。這些新的規(guī)定盡管內(nèi)容很多，但是，大多數(shù)的規(guī)定仍然都是概括性的。那么，為了要落實(shí)這種概括性的規(guī)定，使其在實(shí)踐中能夠被切實(shí)執(zhí)行，就需要通過(guò)相關(guān)職權(quán)機(jī)關(guān)的解釋性規(guī)定將其具體化，而在這個(gè)具體化的過(guò)程中，如果司法解釋不能基于權(quán)利保障的原則，那就會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題。剛才我們分析了司法解釋的一些特點(diǎn)，其中，頒布的主體多，而且，其解釋主要是基于各個(gè)職權(quán)機(jī)關(guān)自己在刑事訴訟中的職權(quán)行使的需要而展開的，因此，如果不把權(quán)利保障作為制定司法解釋的基本原則，那將是十分危險(xiǎn)的，刑事訴訟法中關(guān)于權(quán)利保障的規(guī)定，將會(huì)在這樣的司法解釋中被忽視，甚至減損。

　　關(guān)于權(quán)利保障作為刑事訴訟司法解釋所應(yīng)遵循的基本原則，有幾個(gè)問(wèn)題需要澄清。其一，保障權(quán)利和打擊犯罪的“平衡論”，是我們認(rèn)識(shí)這個(gè)原則時(shí)需要批判的觀念。關(guān)于保障權(quán)利和打擊犯罪的關(guān)系，現(xiàn)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位的學(xué)說(shuō)是“平衡論”，以及與此同理的“兼顧論”、“并重論”。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以批判。

　　保障權(quán)利和打擊犯罪的平衡論、并重論、兼顧論均認(rèn)為，我們對(duì)于刑事訴訟中的權(quán)利保障不能強(qiáng)調(diào)過(guò)頭，因?yàn)檫^(guò)于強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障就會(huì)影響打擊犯罪;而對(duì)打擊犯罪也不能強(qiáng)調(diào)過(guò)頭，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)過(guò)頭就會(huì)影響保障人權(quán)。所以我們要對(duì)刑事訴訟這兩個(gè)同樣重要的價(jià)值找個(gè)平衡，對(duì)其兼顧。這個(gè)說(shuō)法，在我看來(lái)是很成問(wèn)題的，原因在于其不僅不科學(xué)，而且有潛在的危害性。

　　首先，刑事訴訟中的權(quán)利保障和打擊犯罪這兩種價(jià)值追求并不是矛盾對(duì)立的，并不是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。剛才我們通過(guò)刑事訴訟中的權(quán)利保障在近現(xiàn)代逐漸被肯定的描述，對(duì)兩者的關(guān)系已經(jīng)作了簡(jiǎn)要說(shuō)明。其次，權(quán)利保障和打擊犯罪這兩種價(jià)值如果真的是矛盾對(duì)立、此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，那么，兩者之間的平衡點(diǎn)是不可能找到的。曾經(jīng)有實(shí)務(wù)界的同志反駁我對(duì)平衡輪的批判。他說(shuō)，所謂平衡，不是各占50%的關(guān)系，而是可以有不同程度的平衡;另外，被你批判的平衡是靜態(tài)平衡，而我們說(shuō)的平衡是動(dòng)態(tài)平衡。我認(rèn)為，這樣的解釋難以成立。動(dòng)態(tài)平衡指的是什么意思?如果是指可以因人而異的平衡、因事而異的平衡，使“平衡”成為一個(gè)可以在不同的情況下任意解釋的概念，這個(gè)概念還有科學(xué)性可言嗎?再說(shuō)打擊犯罪與保障人權(quán)的“平衡”點(diǎn)的確定問(wèn)題。如果說(shuō)40%對(duì)60%也是一種平衡，20%對(duì)80%也是一種平衡，那么，1%對(duì)99%也是一種平衡嗎?倘若1%到99%還叫平衡，0對(duì)100%也是平衡嗎?那怎么也不能說(shuō)是平衡了吧。

　　如此抽象地討論平衡點(diǎn)到底在哪里，很難說(shuō)清楚。我們通過(guò)具體的事例來(lái)看看，打擊犯罪與保障人權(quán)之間究竟有沒(méi)有平衡點(diǎn)，是否可以找到平衡點(diǎn)。我們以非法證據(jù)的排除為例進(jìn)行分析。刑事訴訟中的非法證據(jù)的排除，其意義絕不是排除虛假證據(jù)。也就是說(shuō)，我們國(guó)家這次修改刑事訴訟法時(shí)新設(shè)立的非法證據(jù)排除，其目的絕不是排除虛假證據(jù)。虛假的證據(jù)當(dāng)然不能作為定案的根據(jù)，這與非法證據(jù)排除沒(méi)直接關(guān)系。在我看來(lái)，即使沒(méi)有非法證據(jù)排除規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)將虛假證據(jù)排除在可以采用的證據(jù)范圍之外。那么，非法證據(jù)排除規(guī)則的目的是什么呢?是要求刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)收集證據(jù)的方法、手段符合程序規(guī)范。也就是說(shuō)，非法證據(jù)排除規(guī)則意味著，不論證據(jù)的真假，只是因?yàn)槠涫占C據(jù)的方法、手段違法，而需要依法予以排除。這才是這項(xiàng)制度的核心所在。如果只有用非法方法收集到的虛假證據(jù)我們才排除，如果這么理解，就是對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的立法宗旨的重大誤解。這不應(yīng)是刑事訴訟法設(shè)立這個(gè)制度的本意。

　　如果這個(gè)宗旨可以這樣確定下來(lái)，我們的疑問(wèn)就產(chǎn)生了，即，在要不要確定非法排除規(guī)則的時(shí)候，會(huì)面臨著難以抉擇的問(wèn)題：權(quán)利保障和打擊犯罪這兩種價(jià)值如何兼顧，怎樣平衡?顯然，一旦確立了這個(gè)制度，就把采用刑訊逼供等非法方法收集到的證據(jù)，即使是真實(shí)的也要予以排除，不能作為定罪的根據(jù)，如此，就會(huì)放縱了犯罪。我們知道，刑訊逼供是侵犯人權(quán)的方法，排除刑訊逼供等非法方法收集到的證據(jù)，有利于保障人權(quán)。但權(quán)利保障這個(gè)目的因非法證據(jù)的排除而達(dá)到了，然而，如果因此放縱了犯罪，打擊犯罪的目的達(dá)到了嗎?當(dāng)然沒(méi)有。由于刑訊逼供而將這個(gè)真實(shí)的證據(jù)被排除掉，如果證據(jù)鏈因此斷裂，并導(dǎo)致不能認(rèn)定被告人有罪，那不就是放縱了犯罪嗎?此時(shí)，權(quán)利保障和打擊犯罪這兩種價(jià)值的關(guān)系就是0對(duì)100%。如果這樣，只考慮保障人權(quán)是錯(cuò)誤的，那我們換個(gè)選擇，以便滿足打擊犯罪的需要，即，不設(shè)立非法證據(jù)排除制度，采信那些通過(guò)刑訊逼供手段所得到的真實(shí)的證據(jù)，因此雖然可以認(rèn)定被告人有罪，打擊犯罪的目的是實(shí)現(xiàn)了，但人權(quán)保障的價(jià)值還存在嗎?顯然，這又是0對(duì)100%。

　　對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，需要有個(gè)事實(shí)基礎(chǔ)，即，現(xiàn)實(shí)中的刑訊逼供所得的證據(jù)，不全是虛假的證據(jù)?；蛘哒f(shuō)，“打出來(lái)的也有真實(shí)的”。這樣說(shuō)，很容易被誤解。以為這是要肯定甚至縱容刑訊逼供。其實(shí)，這只是在陳述一個(gè)事實(shí)，而且，說(shuō)明這個(gè)事實(shí)的目的，是為了更徹底地否定刑訊逼供。

　　通過(guò)以上分析，我們可以看到，權(quán)利保障作為刑事訴訟的基本原則，與發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪并不是矛盾關(guān)系。強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障既不是削弱、影響打擊犯罪，更不是想要否定打擊犯罪，而是要求，刑事訴訟因此應(yīng)當(dāng)采用文明的方法、科學(xué)的方法、規(guī)范的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪的目標(biāo)。我總是很納悶，難道社會(huì)發(fā)展到了今天，我們只能用野蠻的、恣意的、愚昧的方法才能真正實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的揭露、證實(shí)、懲罰，而用科學(xué)的、文明的、規(guī)范的方法就一定不利于揭露和懲罰犯罪。只要有利于權(quán)利保障，就一定會(huì)不利于發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪?以至于為了打擊犯罪，保障人權(quán)就需要往后退一些?也許是我年紀(jì)大了，思維有些僵化、觀念有點(diǎn)保守、想象力受到限制，對(duì)這個(gè)問(wèn)題怎么也想不通。

　　因此，我一直主張用權(quán)利保障的發(fā)展論，取代目前流行的權(quán)利保障與打擊犯罪的平衡論。雖然權(quán)利保障有其發(fā)展過(guò)程，會(huì)受制于相關(guān)因素(各種主觀條件和客觀條件)，因此，難以一蹴而就，但肯定這個(gè)原則卻為刑事訴訟的發(fā)展確定了方向，例如，非法證據(jù)排除制度從無(wú)到有的發(fā)展，非法證據(jù)從有限排除到更加充分有效的排除等等。而按照人權(quán)保障與打擊犯罪的平衡論，有無(wú)非法證據(jù)排除制度，都是一種平衡，并無(wú)區(qū)別;即使在設(shè)立了非法證據(jù)排除制度之后，排除非法證據(jù)的充分與有限，也都是一種平衡。刑事訴訟即使在人權(quán)保障方面的倒退，甚至也可以被視為是在尋求新的平衡。由此可見，像“平衡論”這樣的理論，其潛在的危害性應(yīng)當(dāng)引起我們的警惕。

　　其二，肯定刑事訴訟中權(quán)利保障主要是指保障被刑事追訴之人的權(quán)利，并不是因此否定被害人的權(quán)利。我在和實(shí)務(wù)部門的同志交流的時(shí)候，有時(shí)遇到有人這樣問(wèn)：你怎么只提犯罪嫌疑人的權(quán)利，你怎么不提被害人的權(quán)利?被害人的權(quán)利在你看來(lái)是不是不重要?權(quán)利保障為什么不提他們的權(quán)利。如果你強(qiáng)調(diào)被刑事追訴之人的權(quán)利，那被害人的權(quán)利該怎么辦?

　　我覺(jué)得，這么問(wèn)，意味著把被告人的權(quán)利和被害人的權(quán)利對(duì)立起來(lái)了。實(shí)際上，兩者的關(guān)系不能這么片面認(rèn)識(shí)。我們強(qiáng)調(diào)被追訴人的權(quán)利的時(shí)候，和被害人的權(quán)利保障，在我看來(lái)是不矛盾的，也不應(yīng)該是矛盾的。如果現(xiàn)實(shí)中兩者之間是一對(duì)矛盾的話，通常意味著我們的法律規(guī)定或者我們辦案中，出現(xiàn)了問(wèn)題。在現(xiàn)代刑事訴訟中，被告人的權(quán)利和被害人的權(quán)利之間不該有這樣的矛盾。從原理上來(lái)看，按照無(wú)罪推定原則的要求，被告人并不是犯罪人，因此，其與被害人并非“天敵”。再?gòu)膶?shí)際情況來(lái)看，許多案件中所謂的被告人和被害人的矛盾，實(shí)際并不存在，而是人為造成的。例如，佘祥林這個(gè)案件，案發(fā)時(shí)，佘祥林的妻子張?jiān)谟癖徽J(rèn)為是“被害人”，公訴機(jī)關(guān)指控佘祥林將其謀殺后拋尸在水塘里。佘祥林及其辯護(hù)人認(rèn)為其無(wú)辜，而“被害人”張?jiān)谟竦挠H屬聯(lián)合村民200多人聯(lián)名給法院寫請(qǐng)?jiān)感?，要求?yán)懲佘祥林。似乎兩者對(duì)立嚴(yán)重，但這實(shí)際是虛假的對(duì)立。在這樣的冤案中，如果嚴(yán)懲了被告人佘祥林，被害人的權(quán)利真的得到保障了嗎?水塘里真正死的是另一個(gè)人，這個(gè)真正的被害人的權(quán)利顯然并沒(méi)有因被告人佘祥林得到了嚴(yán)懲而得到保障，正義并未因此伸張。而另一方面，冤案卻侵犯了佘祥林的合法權(quán)益。所以，在我看來(lái)，以維護(hù)被害人的權(quán)利來(lái)否定刑事被告人的權(quán)利是非理性的，是不符合無(wú)罪推定原則的。

　　關(guān)于訴訟中的被告人和被害人的權(quán)利的關(guān)系，我們尚需要全面、系統(tǒng)的研究。我的基本認(rèn)識(shí)是，這兩者的關(guān)系不能簡(jiǎn)單地等同于刑事犯罪中的罪犯與被害人的關(guān)系。不論立法還是司法實(shí)踐，都不應(yīng)建立在被告人和被害人兩者權(quán)益截然對(duì)立的基礎(chǔ)上認(rèn)識(shí)兩者的關(guān)系。從現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展來(lái)看，對(duì)被害人的權(quán)利確實(shí)需要予以進(jìn)一步保障，但這并不應(yīng)建立在否定、削弱被告人的權(quán)利的基礎(chǔ)之上。因此，不能以保障被害人的權(quán)利為借口，在立法構(gòu)建相關(guān)程序時(shí)否定、減損、侵犯被告人的權(quán)利，更不能因此在司法實(shí)踐中侵犯被告人的權(quán)利。1996年修改刑事訴訟法的時(shí)候，在修改草案的討論中，人們對(duì)被害人的權(quán)利予以極大的關(guān)注并作了一些努力，但效果確實(shí)有限。實(shí)踐中，被害人的權(quán)利未能得到有效保障，在我們國(guó)家絕對(duì)不是罕見的。尤其是在立案前，被害人告狀無(wú)門等問(wèn)題時(shí)有發(fā)生。如果對(duì)被害人的權(quán)利不能給予足夠的重視，并且在實(shí)踐當(dāng)中使得他們的權(quán)利得到應(yīng)有的保障和救濟(jì)的話，我覺(jué)得是一個(gè)嚴(yán)重問(wèn)題。但是，應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)被害人權(quán)利保障不足這個(gè)問(wèn)題的產(chǎn)生，并不是因?yàn)椤斑^(guò)于重視”了被告人的權(quán)利。另一方面，被害人權(quán)利的重心，在我看來(lái)，主要是告狀無(wú)門的問(wèn)題，以及訴訟程序過(guò)程中的參與權(quán)。顯然，這與強(qiáng)調(diào)保障被告人的權(quán)利，并不沖突，更不是此消彼長(zhǎng)的對(duì)立關(guān)系。

　　需要引起重視的是，刑事訴訟中侵犯人權(quán)的情況，主要發(fā)生在刑事偵查過(guò)程中，此時(shí)，受到權(quán)利侵犯的往往不是被害人，而是被追訴人。因此，被告人的權(quán)利保障，應(yīng)成為刑事訴訟中權(quán)利保障的主要內(nèi)容。并且，鑒于被告人的權(quán)利保障與保障被害人的權(quán)利并不矛盾，在刑事訴訟中完全沒(méi)有必要為了強(qiáng)化對(duì)被害人權(quán)利的保障，而否定或減損被追訴人的權(quán)利;當(dāng)然，反之亦然。

　　(二)職權(quán)規(guī)制原則

　　刑事訴訟司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循的第二個(gè)原則是職權(quán)規(guī)制原則，即規(guī)范和制約刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)的訴訟行為的原則。職權(quán)規(guī)制原則的基礎(chǔ)，主要有兩個(gè)方面，即刑事訴訟中的權(quán)利保障和職能分工。前者可以稱之為以權(quán)利制約權(quán)力;后者可以稱之為以權(quán)力制約權(quán)力。

　　首先，職權(quán)規(guī)制原則是以前面所說(shuō)的權(quán)利保障原則為基礎(chǔ)的。就此而言，職權(quán)規(guī)制原則是權(quán)利保障所提出的必然要求。在這個(gè)意義上，我們甚至可以把他們看成一個(gè)硬幣的兩面，換句話說(shuō)，提到了權(quán)利保障，法律所規(guī)定的權(quán)利保障的具體的要求和規(guī)范，一定會(huì)意味著對(duì)刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)的各種約束、各種規(guī)范和相應(yīng)要求。需要說(shuō)明的是，不能反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)職權(quán)機(jī)關(guān)的規(guī)制就一定意味著對(duì)權(quán)利的保障。這在現(xiàn)實(shí)和歷史中都有例證，即，有的程序規(guī)定對(duì)刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)是規(guī)范、制約，但卻并不是對(duì)權(quán)利的保障。例如，古代的法律中，也有關(guān)于拷打囚犯的規(guī)范。唐律中規(guī)定，被告不認(rèn)罪，可以打多少下，打完被告之后再不認(rèn)罪，還可以打原告，以確定是不是原告在誣告。不僅如此，甚至對(duì)用于刑訊的板子的尺寸、拷打的次數(shù)，都是有規(guī)定的。然而，古代法律上對(duì)于審判官的這種約束，對(duì)權(quán)利是一種保障嗎?不能這么認(rèn)為。如果一定要說(shuō)相對(duì)于無(wú)節(jié)制的拷打，這樣的規(guī)定對(duì)挨打的人總是有利的話，也并不是現(xiàn)代意義上的權(quán)利保障?，F(xiàn)代意義上的權(quán)利保障，要求的是不能打，禁止刑訊逼供，那才是權(quán)利保障。換句話說(shuō)，并不是所有對(duì)刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)的規(guī)范，一定就是對(duì)權(quán)利的保障。

　　又如，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)基層人民法院管轄的案件范圍所作的調(diào)整，也并不都是基于權(quán)利保障的需要，而是根據(jù)情勢(shì)的變化對(duì)其職權(quán)進(jìn)行的調(diào)整。由此可見，刑事訴訟中對(duì)權(quán)利的保障，通常意味著對(duì)職權(quán)機(jī)關(guān)的規(guī)范和制約，但不能由此逆推：對(duì)職權(quán)機(jī)關(guān)的規(guī)范和制約，就必然是對(duì)權(quán)利的保障。因此，我們可以確定的是，刑事訴訟中的權(quán)利是規(guī)制權(quán)力的重要基礎(chǔ)和基本原因。這是我們認(rèn)識(shí)職權(quán)規(guī)制原則的第一個(gè)方面——即以權(quán)利制約權(quán)力。然而，對(duì)職權(quán)機(jī)關(guān)的規(guī)范和制約，也可能基于別的原因，即以權(quán)力制約權(quán)力，而并不是僅僅基于權(quán)利保障的需要。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)的意義在于，我們對(duì)于職權(quán)規(guī)制原則的基礎(chǔ)，還需要在更廣的范圍進(jìn)行考察，以便對(duì)其意義有更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí);并且，由此認(rèn)識(shí)到，以權(quán)力制約權(quán)力而產(chǎn)生的職權(quán)規(guī)制的需要，不能代替以權(quán)利制約權(quán)力而產(chǎn)生的職權(quán)規(guī)制的需要。

　　職權(quán)規(guī)制原則的另一個(gè)基礎(chǔ)，即刑事訴訟中不同的職權(quán)部門之間的職能分工及其制約，這是個(gè)需要說(shuō)明的問(wèn)題。在現(xiàn)代刑事訴訟中，審判、起訴、偵查等各職能部門基于職能分工而行使著不同的權(quán)力，這些權(quán)力之間形成的關(guān)系，往往會(huì)產(chǎn)生制約效果。因此，所謂規(guī)制職權(quán)原則，其中相當(dāng)一部分內(nèi)容，源于職權(quán)機(jī)關(guān)的這種關(guān)系。例如，刑事訴訟中的管轄，對(duì)規(guī)制不同的機(jī)關(guān)履行其職責(zé)，具有基礎(chǔ)意義，而不論是承擔(dān)審判、起訴、偵查等各職能部門基于職能分工而產(chǎn)生的“部門管轄”，還是針對(duì)不同級(jí)別的職能部門的級(jí)別管轄，均與刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)的職能分工密切相關(guān)。又如，逮捕等強(qiáng)制措施的審批，與刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)所承擔(dān)的職能，也緊密相連。然而，刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)之間的具體制約關(guān)系，十分復(fù)雜。如果不能妥善處理，就可能導(dǎo)致分工不合理，三機(jī)關(guān)的關(guān)系可能演變成互相遷就或互相扯皮，使刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)的分工之宗旨，因此而遭受損害。為此，應(yīng)正確認(rèn)識(shí)不同職權(quán)機(jī)關(guān)之間的不同制約關(guān)系，這是刑事訴訟司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循的職權(quán)規(guī)制原則的基礎(chǔ)，是通過(guò)司法解釋具體、細(xì)化具有規(guī)制職權(quán)意義的相關(guān)程序規(guī)則的基本前提。

　　然而，我國(guó)刑事訴訟法目前所奉行的公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系原則，并不能為正確認(rèn)識(shí)刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)之間的具體制約關(guān)系，提供恰當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。我認(rèn)為，我們需要在符合現(xiàn)代刑事訴訟基本要求的原則中，探尋新的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。這正是我們下面所要討論的原則所要解決的問(wèn)題。

　　(三)以司法為中心原則

　　所謂以司法為中心原則，在此主要有兩層含義。一是關(guān)于刑事訴訟的司法解釋，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)遵從起訴機(jī)關(guān)，而負(fù)責(zé)追訴犯罪的起訴機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)，則應(yīng)遵從負(fù)責(zé)審判的人民法院，以此體現(xiàn)審判中心主義的要求;二是不同部門對(duì)刑事訴訟中的相關(guān)問(wèn)題所作的規(guī)定，如果存在差異，應(yīng)以司法機(jī)關(guān)的解釋性規(guī)定為準(zhǔn)。刑事訴訟的司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循以司法為中心的原則，反映的是現(xiàn)代刑事訴訟所強(qiáng)調(diào)的審判中心主義，即在刑事訴訟的各階段中，刑事審判階段作為整個(gè)刑事訴訟的中心，偵查、起訴等審判前程序則被視為審判程序的準(zhǔn)備階段;只有在審判階段，在訴訟參與人的共同參與下，經(jīng)過(guò)公正的司法程序，被告人的刑事責(zé)任才能得到公正的、權(quán)威的、最終的確定。

　　應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，審判中心主義在我國(guó)的刑事訴訟中，不僅在立法以及司法實(shí)踐中沒(méi)有被明確肯定，而且，在居于主導(dǎo)地位的刑事訴訟理論中也并未得到明確肯定。因此，我們?cè)诖颂岢鲂淌略V訟的司法解釋應(yīng)遵循以司法為中心原則，是個(gè)需要探討的問(wèn)題。在我看來(lái)，之所以需要明確肯定這個(gè)原則，是基于現(xiàn)代司法公正的基本目標(biāo)所提出的兩個(gè)方面的原因：一是司法機(jī)關(guān)的特殊使命，二是司法程序的特殊功能。司法公正，包括實(shí)體公正與程序公正，這是現(xiàn)代刑事訴訟的基本目標(biāo)。這個(gè)基本目標(biāo)不僅要求刑事訴訟中履行不同職能的公檢法三機(jī)關(guān)承擔(dān)共同使命，即，以實(shí)現(xiàn)司法公正為共同目標(biāo)，而且基于不同職能部門的不同職責(zé)的特點(diǎn)，要求司法機(jī)關(guān)承擔(dān)比偵查機(jī)關(guān)和起訴機(jī)關(guān)更具權(quán)威性的特殊職責(zé)。

　　基于規(guī)制職權(quán)的需要，從一般的意義上來(lái)說(shuō)，刑事訴訟中公檢法三家任何一家的權(quán)力都應(yīng)有確定的界限，都不能失控，這是三機(jī)關(guān)職能分工的基礎(chǔ)。然而，分工并不意味著三機(jī)關(guān)的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是均等的，其制衡具有“相互”的特點(diǎn)。正是基于司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中與承擔(dān)追訴犯罪職能的偵查機(jī)關(guān)和起訴機(jī)關(guān)不同的職能，三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的權(quán)威性應(yīng)有差異;正是基于需要承擔(dān)與偵查和起訴機(jī)關(guān)并不相同的對(duì)公正性的職責(zé)，司法機(jī)關(guān)對(duì)追訴機(jī)關(guān)的制衡才應(yīng)當(dāng)具有不對(duì)稱的特點(diǎn)。因此，如果把現(xiàn)代司法公正確定為刑事訴訟的基本目標(biāo)，司法機(jī)關(guān)對(duì)此承擔(dān)更重的責(zé)任，那么，就需要確定刑事訴訟的司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循以司法為中心的原則。這個(gè)原則意味著，最高人民法院關(guān)于刑事訴訟的解釋具有更高的權(quán)威性，其他機(jī)關(guān)理應(yīng)一體遵行。當(dāng)然