關(guān)于中國民法典中民法總則的編制體例的議案

全國人大代表?? 孫憲忠

　　一、案由

　　十八大四中全會決議提出“編纂民法典”的重大任務(wù)，我們一定要努力奮斗，完成這個(gè)任務(wù)。民法典在我國法律體系中的地位僅次于憲法，對市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展和人民群眾權(quán)利保護(hù)的實(shí)踐意義甚至超過憲法，所以也是國計(jì)民生的根本大法。它的編制完成，標(biāo)志著我國社會發(fā)展文明發(fā)展達(dá)到了世界的先進(jìn)水平。但是，因?yàn)槊穹ǖ鋺?yīng)該包括的內(nèi)容十分巨大，從體系上看，它的內(nèi)容不僅覆蓋現(xiàn)有的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法等民法固有法律，而且還要輻射到公司法、票據(jù)法等商事法律和知識產(chǎn)權(quán)法，以及現(xiàn)在被稱為經(jīng)濟(jì)法一些法律，還有涉外民事法律關(guān)系方面的法律等。中國民法典編纂的現(xiàn)有法律基礎(chǔ)是：(1)我國民法立法應(yīng)該具備的內(nèi)容大體都已經(jīng)制定了法律法規(guī);(2)這些法律法規(guī)在改革開放的不同階段制定，內(nèi)容不符合當(dāng)前形勢要求者很多。基于這一現(xiàn)實(shí)，我國民法典的編纂，并不能走大規(guī)模地制定法律的道路，而應(yīng)該以修訂現(xiàn)有法律、整合現(xiàn)有法律資源、最后將這些法律編纂成為民法典，作為可以選擇的道路。

　　具體而言，我國民法典的編纂，具體的任務(wù)有三點(diǎn)：(1)修訂《民法通則》為《民法總則》;(2)整合現(xiàn)行有效的民法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法以及部分經(jīng)濟(jì)法規(guī)的立法群體，消除其內(nèi)在的制度矛盾，彌補(bǔ)其制度缺陷;(3)將各種民事法律按照科學(xué)的體系化規(guī)則編纂為一個(gè)民法典。而編纂民法典的步驟，也可以此為展開。具體的步驟，也可以以此劃分為三步。近期，首先可以開展的工作，是修訂《民法通則》為《民法總則》;中期到長期，是整合現(xiàn)有民商法、知識產(chǎn)權(quán)法的群體，最后，做法律的最后整理和編纂，完成《民法典》的大業(yè)。

　　根據(jù)這個(gè)設(shè)想，目前編纂民法典的主要任務(wù)，就是將《民法通則》修訂為民法總則。關(guān)于民法總則的編制體系，現(xiàn)提出本議案。

　　二、案據(jù)

　　目前我國立法關(guān)于民法總則的規(guī)則、以及法學(xué)界對其提出的設(shè)想，存在比較明顯的缺陷。其中最明顯的缺陷，表現(xiàn)在法思想和法技術(shù)兩個(gè)方面。在法思想方面，現(xiàn)有的《民法通則》和各個(gè)學(xué)者建議稿，都沒有在法律行為理論等制度建設(shè)中充分承認(rèn)和采納民事主體的意思自治原則;在法技術(shù)方面則問題更多，比如在法人制度建設(shè)方面，沒有考慮到上市公司甚至跨國公司這樣的公司法人制度建設(shè)問題，沒有考慮到包括政府在內(nèi)的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)從事民事活動所需要的民事主體資格也就是公法法人的制度建設(shè)問題;在權(quán)利客體方面，沒有考慮到防止公用物轉(zhuǎn)化為私有物、尤其是轉(zhuǎn)化為地方政府的私有物的法律制度建設(shè)問題;在權(quán)利制度方面，沒有建立關(guān)于民事權(quán)利的取得以及消滅、享有以及行使、保護(hù)以及限制的重要規(guī)則。這些制度缺失，是很不應(yīng)該的。為完成民法總則的編制任務(wù)，在此提出比較系統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)方案。

　　三、方案

　　本方案的確定，以十八大三中全會、四中全會提出的依法治國以及國家治理現(xiàn)代化科學(xué)化要求、科學(xué)立法的要求等作為基本的指導(dǎo)思想。因?yàn)闀r(shí)間急促，我們先提出中國民法總則基本的制度框架，細(xì)節(jié)的制度將在以后補(bǔ)充。

　　(一)將我國現(xiàn)有的《民法通則》修改為民法總則，首先應(yīng)該做的事情，當(dāng)然是從體系化的角度，將已經(jīng)制定為法律的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外法律關(guān)系適用法、以及知識產(chǎn)權(quán)法群體從通則之中摘除，但是必須在未來的民法總則體系中建立民事權(quán)利的一般規(guī)則，以體現(xiàn)民法總則確定的民事權(quán)利的一般規(guī)則對于具體權(quán)利的指導(dǎo)關(guān)系，保障民法體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一。

　　(二)民法總則部分應(yīng)該保留的第一部分，是關(guān)于民法基本原則和總則一般規(guī)則的規(guī)定?，F(xiàn)有《民法通則》第一章的條文基本上都可以得到保留，但是也有做出重大修正的必要。比如，將“公民”改為“自然人”，以適應(yīng)規(guī)范中國領(lǐng)土內(nèi)大量外國居民的民事行為的需要。

　　在這一部分體系中，應(yīng)該創(chuàng)制一些制度。最明顯的需要，是創(chuàng)制關(guān)于民法適用的一般規(guī)則。其內(nèi)容類似于瑞士民法第一條的規(guī)定。在這一條文中，應(yīng)該解決除一般法律適用之外的特別法律適用的問題，比如憲法適用問題，行政部門規(guī)章的適用問題，最高法院合最高檢察院的司法解釋的適用問題，法律習(xí)慣和法學(xué)原理的適用問題等規(guī)則，滿足實(shí)踐的需要。

　　(三)民法總則的主體制度必須進(jìn)行重大改造。

　　1.在自然人的法律制度部分，目前《民法通則》的制度大體可以得到保留。但是婚姻家庭關(guān)系的一般規(guī)則、監(jiān)護(hù)制度方面應(yīng)該補(bǔ)充建立老年人、特殊群體保護(hù)的特別規(guī)則。另外，應(yīng)該擴(kuò)展民法上的親屬范圍，將目前的法律確定的旁系血親二等親的范圍限制完全取消，解決我國社會獨(dú)生子女制度帶來的親屬問題。

　　2.“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”部分的規(guī)則，應(yīng)該進(jìn)行較大的改造。首先，這一部分立法的條目應(yīng)該改變，以體現(xiàn)民營經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展。因此立法者應(yīng)該進(jìn)行實(shí)際的調(diào)研，清晰地掌握我國民營經(jīng)濟(jì)的整體結(jié)構(gòu)。其次，對城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶這種家庭、或者家族式的經(jīng)營，應(yīng)該引導(dǎo)他們走上現(xiàn)代股權(quán)-所有權(quán)的法權(quán)結(jié)構(gòu)。再次，對于農(nóng)村承包制度，也應(yīng)該進(jìn)行實(shí)際調(diào)研，反映農(nóng)村十八屆三中全會以來因?yàn)椤伴L期不變”政策帶來的變化，反映農(nóng)村的行業(yè)合作社的發(fā)展，反映農(nóng)民權(quán)利股權(quán)化的變化。

　　3.將《民法通則》規(guī)定合伙制度從個(gè)人的規(guī)則中摘除出來，另外建立合伙的制度。因?yàn)楹匣锊⒉粌H僅只發(fā)生在個(gè)人之間。

　　4.在法人制度部分要有重大改造。

　　在法人制度的整體結(jié)構(gòu)方面，必須體現(xiàn)私法法人或者民法法人和公法法人的區(qū)分，體現(xiàn)公益法人和盈利法人的區(qū)分，體現(xiàn)社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分。

　　在私法法人的制度建設(shè)上必須體現(xiàn)現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的要求，反映我國公有制企業(yè)要求的同時(shí)，反映上市公司甚至跨國公司的要求，反映混合所有制企業(yè)的要求。

　　必須承認(rèn)公法法人制度建設(shè)的科學(xué)性和可行性，建立公共權(quán)力機(jī)構(gòu)、公立事業(yè)單位、公立社會團(tuán)體法人參與民事活動的基本主體資格和責(zé)任主體方面的制度建設(shè)問題。

　　刪除“聯(lián)營制度”。

　　(四)重建“權(quán)利客體”即“物”的法律制度。

　　權(quán)利客體的制度是《民法通則》所缺乏的。權(quán)利客體雖然是標(biāo)的物，但是它們的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)反過來對于民事權(quán)利發(fā)揮著強(qiáng)大的反作用。比如，不動產(chǎn)的所有權(quán)和動產(chǎn)的所有權(quán)政治意義、經(jīng)濟(jì)意義都有很大的差別，甚至在權(quán)利制度本身都有很大差別。因此這一部分制度是不可或缺的。

　　在權(quán)利客體制度建設(shè)上，必須認(rèn)識到人的行為不是客體，因?yàn)槿魏稳说男袨槎贾荒芤驗(yàn)樗约旱囊馑级l(fā)生法律效果，而不能因?yàn)樗恕⒓词故欠申P(guān)系上的相對人的意思而發(fā)生法律效果。這個(gè)哲學(xué)問題，在近現(xiàn)代以來早就解決了。因此應(yīng)該認(rèn)識到債務(wù)人的行為不是債權(quán)人的客體，而是他自己意思自治的結(jié)果。

　　在物的制度建設(shè)方面，應(yīng)該采納民法傳統(tǒng)中關(guān)于公有物和私有物相區(qū)分的原理。公有物，比如大氣、陽光、水流、海洋等等，應(yīng)該依法保持其為公共利益、必須開放性的供大眾使用的特點(diǎn)，必須在法律上禁止任何人包括政府將其當(dāng)作私物。建立這樣的制度，以保障人民群眾對于公有物的基本權(quán)利。

　　建立無形財(cái)產(chǎn)必須特定化的規(guī)則，以滿足知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求。

　　關(guān)于物的基本分類，應(yīng)該采納傳統(tǒng)民法不動產(chǎn)和動產(chǎn)相互區(qū)分的原理，在此基礎(chǔ)上，將對于民事權(quán)利發(fā)揮決定性作用的物的類型劃分的制度都建立起來。

　　(五)按照意思自治原則的要求對“法律行為”制度進(jìn)行重大改造。

　　在承認(rèn)《民法通則》關(guān)于行為人、意思表示真實(shí)原則的基礎(chǔ)上，對該法“法律行為”部分的修改原則是補(bǔ)強(qiáng)而不是重建。在法律行為這個(gè)核心制度建設(shè)方面，我們應(yīng)該首先放棄“民事法律行為”這個(gè)似是而非的提法，采納“法律行為”概念，并按照意思自治原則，對這個(gè)制度進(jìn)行徹底地補(bǔ)強(qiáng)。首先，應(yīng)該承認(rèn)人身行為和財(cái)產(chǎn)行為的區(qū)分，承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，承認(rèn)單方行為和雙方行為、團(tuán)體行為的區(qū)分。其次，在當(dāng)事人意思表達(dá)方面及其法律效果方面，盡量細(xì)化規(guī)則，承認(rèn)一般法律行為和特殊法律行為的區(qū)分。在此，建立法律行為完全無效和部分無效相區(qū)分的規(guī)則，建立瑕疵補(bǔ)正、轉(zhuǎn)換的規(guī)則。再次，對于行政管理和當(dāng)事人意思自治原則之間的關(guān)系，建立更為符合市場經(jīng)濟(jì)和人民權(quán)利要求的裁判規(guī)則。在這一方面，可以采納人民法院關(guān)于將當(dāng)事人違背行政規(guī)則的行為區(qū)分為管理性和效力性兩種不同結(jié)果的做法。最后，建立開放性的兜底條款，盡量擴(kuò)張民眾意思自治的空間，保護(hù)民眾創(chuàng)造性行為。

　　(六)建立權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的一般規(guī)則的制度。

　　這一部分制度是我們現(xiàn)行立法和各個(gè)學(xué)者方案都忽略了重要制度，我國民法總則應(yīng)該建立這一方面的制度，因?yàn)檫@些制度，不僅僅將建立起各種權(quán)利、包括民法基本權(quán)利和商事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利大體系之間最基本內(nèi)在邏輯聯(lián)系，而且因此而確立民法總則和民法其他部分之間相互聯(lián)系的基本邏輯，為民法典的編纂建立邏輯基礎(chǔ)，而且還要對民事主體行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任等建立積極的引導(dǎo)。這一部分的內(nèi)容非常重要，大體包括如下方面：

　　1.各種民事權(quán)利之間的邏輯體系。這一體系通過民事權(quán)利的基本分類來建立。通過這一規(guī)則，使民法典中規(guī)定的民事權(quán)利和商事法律、知識產(chǎn)權(quán)法律、一些經(jīng)濟(jì)法律規(guī)定的民事權(quán)利之間形成內(nèi)在和諧的整體，以此實(shí)現(xiàn)民法和商法、知識產(chǎn)權(quán)法、一般經(jīng)濟(jì)法律之間的法律效力連接和制度的和諧統(tǒng)一。

　　2.民事權(quán)利取得、變更以及消滅的一般規(guī)則。

　　3.民事權(quán)利行使的一般規(guī)則。比如不得濫用權(quán)利、行使權(quán)利必須尊重公序良俗原則等。

　　3.權(quán)利保護(hù)的基本制度。比如自助、行使訴權(quán)的基本規(guī)則等。

　　4.權(quán)利限制的基本規(guī)則。比如依據(jù)公共利益需要限制甚至剝奪民事權(quán)利的規(guī)則等。

　　(七)代理制度?；镜某霭l(fā)點(diǎn)是把商事代理和民事代理統(tǒng)一起來規(guī)定。

　　(八)時(shí)效制度。取得時(shí)效和消滅時(shí)效都要確立。雖然說在現(xiàn)代法律實(shí)踐中取得時(shí)效的應(yīng)用價(jià)值不大，但不能完全廢止。

　　四、立法的指導(dǎo)思想

　　第一，這一次民法總則的制定，必須反映改革開放和市場經(jīng)濟(jì)、人民權(quán)利的基本精神。民法總則必須要堅(jiān)持社會主義基本原則。

　　第二，強(qiáng)調(diào)立法的科學(xué)性體系性。民法的科學(xué)性，表現(xiàn)為它的條文必須具有行為規(guī)范或者裁判規(guī)范這一特點(diǎn)之上。立法應(yīng)盡量避免政治口號，必須堅(jiān)持科學(xué)立法原則。民法上的基本科學(xué)性規(guī)則就是其規(guī)范性，就是法律條文必須符合行為規(guī)范或者裁判規(guī)范的要求。如果不能編制成為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，你就不要采用。

　　第三，民法總則的內(nèi)容雖然有一些抽象規(guī)則，但是必須聯(lián)系實(shí)際。立法的規(guī)則必須來源于現(xiàn)實(shí)，反映現(xiàn)實(shí)生活。一些不符合我國現(xiàn)實(shí)的制度應(yīng)該即使放棄。

　　第四，一方面強(qiáng)調(diào)語言的平直，另一方面強(qiáng)調(diào)概念的清晰明確，規(guī)范的合理、制度的完整和立法邏輯的清晰。

　　第五，堅(jiān)持制度創(chuàng)新和理論創(chuàng)新。