摘?? 要：民法典編纂的法哲學(xué)基礎(chǔ)有自然法學(xué)和歷史法學(xué)兩種，但在實(shí)際操作中，兩者并非楚河漢界。我國民法典要回應(yīng)民眾生活的需要，重點(diǎn)是體察并護(hù)持民眾的人文世界與價(jià)值觀念，同時(shí)通過體系化作業(yè)，最大限度獲取法典的體系收益。民法典應(yīng)以私法自治為核心，并盡可能兼顧正德、維和、厚生和利用四大傳統(tǒng)價(jià)值。立法技術(shù)上應(yīng)堅(jiān)持民法的原則法地位，通過引致等方式接入公法與特別民法。民法典可借鑒晚近歐陸的彈性體制立法模式，明確法官自由裁量時(shí)應(yīng)斟酌的因素，并引入習(xí)慣與學(xué)說作為補(bǔ)充法源，以使民法與社會(huì)生活同步。

　　關(guān)鍵詞：民法典；自然法學(xué)；歷史法學(xué)；法律淵源；私法自治

　　一、導(dǎo)言

　　1814年，蒂堡與薩維尼就德國民法典制定的必要性唇槍舌劍時(shí)，黑格爾隔空發(fā)言：“否認(rèn)一個(gè)文明民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對(duì)這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱?！?014年，中國大陸地區(qū)本已“漸行漸遠(yuǎn)”的民法典，在各界扼腕與熱望的多味情緒中，終于折身而回了。這個(gè)偶然的200周年，對(duì)所有關(guān)心民法典的國人尤其是數(shù)代民法學(xué)人而言，可能還具有濃厚的象征意義。我國民法學(xué)界以后討論的問題也不再是“中國為什么需要民法典”，而是“中國需要什么樣的民法典”——一個(gè)每個(gè)學(xué)人都有自己獨(dú)立見解的開放問題。

　　19至20世紀(jì)的范式民法典都承載了“一個(gè)國族，一部法律”的政治使命，法國民法典甚至還分擔(dān)了憲法的諸多功能。吊詭的是，民法典雖然使持久的新政治與法律秩序得以可能，然而它的這種政治功能卻可能是革命暴力的結(jié)果。中國民法典雖然不再承擔(dān)這種政治功能，但它也負(fù)有推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型與改革、穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)制度與家庭秩序、護(hù)持民族基本法律情感乃至建構(gòu)“國民法律共同體”的重要使命。在清明與平和的年代，通過法律而不是政治來推動(dòng)改革與發(fā)展經(jīng)濟(jì)，已有成功的先例可循。盡管中國民法典與范式民法典的很多目標(biāo)相同，畢竟社會(huì)情勢已滄海桑田，民法典要處理的疑難雜癥的數(shù)量和種類之多，是200年以前以農(nóng)業(yè)為主的社會(huì)無法比擬的。千禧年以來，老牌民法典的大幅修改及不斷推陳出新的特別民法，都釋放了這樣的信號(hào)。

　　無論何時(shí)何地制定民法典，如何總結(jié)、回應(yīng)甚至變革民眾的社會(huì)生活，都是立法者思考的基礎(chǔ)問題。編纂民法典首先需要素材，其次需要將這些素材轉(zhuǎn)化為法律概念、規(guī)則與制度，最后進(jìn)行體系化作業(yè)。在這一過程中，需要抉擇的是規(guī)范內(nèi)容，它涉及事實(shí)(民眾的社會(huì)生活)和價(jià)值(民眾的價(jià)值觀念與法律感情)、守成與變革;需要進(jìn)行法技術(shù)處理的是如何表達(dá)民眾的需求。可見，民法典涉及的三個(gè)核心問題是：社會(huì)生活、觀念世界與規(guī)范的體系化，對(duì)應(yīng)于民法典的內(nèi)在體系與外在體系——前者昭示核心價(jià)值，凸顯社會(huì)的底線共識(shí);后者確定形式理性，賦予法律以可預(yù)見性。

　　二、中國民法典的生活世界

　　(一)民法典調(diào)整生活世界的兩種法哲學(xué)基礎(chǔ)

　　民法以市場經(jīng)濟(jì)與家庭關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，涉及人生活的核心部分。因此，在所有的法部門中，它最關(guān)乎人的日用常行，是“生活的百科全書”、“生活的圣經(jīng)”，為人處世之方、待人接物之法和安身立命之術(shù)盡入其彀中。盡管所有民法典都具有這種品格，但如何規(guī)范生活世界卻有如下兩種不同的法哲學(xué)基礎(chǔ)。

　　1.自然法學(xué)

　　眾所周知，成文法典很大程度上是啟蒙思想的產(chǎn)物。啟蒙思想的核心之一即認(rèn)為人類社會(huì)與自然界一樣，存在關(guān)于社會(huì)結(jié)構(gòu)與人類行為的規(guī)律，一旦這些規(guī)律被發(fā)現(xiàn)并被尊奉，社會(huì)就將繁榮富強(qiáng)，個(gè)人將獲得塵世的幸福，甚至各種相互齟齬的價(jià)值也將全部實(shí)現(xiàn)。這是啟蒙運(yùn)動(dòng)的承諾。啟蒙時(shí)期自然法的一大特征即將人類社會(huì)等同于“自然”，由于自然規(guī)律永恒不變，具有普遍性，“人為”攀附了“自然”就意味著社會(huì)穩(wěn)定、人類進(jìn)步與個(gè)人幸福。受此影響，人文世界是以數(shù)學(xué)化方式被整體把握與控制的。社會(huì)科學(xué)也遵循“幾何學(xué)模式”或“幾何學(xué)精神”。在理性法時(shí)期，格老秀斯、普芬道夫等人都主張，法律包含了數(shù)學(xué)中的一致、對(duì)稱與和諧觀念，天賦觀念既可以建構(gòu)數(shù)量關(guān)系，也可以建構(gòu)法律領(lǐng)域的真理：“法律有如純算術(shù)，因?yàn)殛P(guān)于數(shù)及其關(guān)系的算術(shù)學(xué)說包含著一種永恒和必然的真理，即使整個(gè)經(jīng)驗(yàn)世界被毀滅……這種真理也不受影響?！逼辗业婪蜻€擬定了一般性的自然法理論體系，其基礎(chǔ)是神學(xué)與倫理的公理，之后即按照嚴(yán)格的演繹方法推導(dǎo)具體規(guī)則。

　　幾何法學(xué)最核心的特征是“體系思考”。耶林指出，體系是法律素材最完美的形式，它具有三個(gè)特征：①體系是素材最生動(dòng)、最清晰的形式。體系就如同人的身體，它清晰、完整地編排法律材料。②體系是素材最恰當(dāng)、最簡要、最集中的形式。③體系是素材最明顯的形式。成文法典集中體現(xiàn)了這種思想，它以特定的價(jià)值為出發(fā)點(diǎn)，首先形成法律原則或元規(guī)則，構(gòu)成法典的基座;其次形成法律規(guī)則，它們是原則在具體行為情景的運(yùn)用。范式民法典因而是一個(gè)倒金字塔結(jié)構(gòu)，其底座為基本原則，其上為具體規(guī)則。通過這種方式，零散的各種人類行為被賦予意義，并被統(tǒng)一到預(yù)先設(shè)定的整體意義秩序中，所有行為都呈現(xiàn)出系統(tǒng)性和內(nèi)在一致性特征。

　　普魯士普通邦法、法國民法典和奧地利民法典被視為自然法的成文作品，就是因?yàn)樗鼈兌际菍?duì)自然法的演繹或?qū)嵶C化。這些民法典的詳略與抽象程度雖然存在較大差異，如普魯士普通邦法19000多條，奧地利民法典1000多條，但其共同特征是以預(yù)定的理念和價(jià)值(自然法，natural law)設(shè)計(jì)法典具體的自然規(guī)則(natural laws)。

　　2.歷史法學(xué)

　　歷史法學(xué)產(chǎn)生于德國民法典制定時(shí)期的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，它立論的基礎(chǔ)是批判自然法學(xué)的國家觀與法律觀。其核心論點(diǎn)之一，是認(rèn)為自然法學(xué)中的國家與法律都是沒有“人影”的，泯滅了國家、民族與個(gè)體的多元性和個(gè)性。

　　歷史法學(xué)的法律觀可以簡要概括為一個(gè)比喻：法律是有機(jī)體，即法律和生物一樣，是在人的實(shí)踐活動(dòng)基礎(chǔ)上生成并不斷自我更新的有機(jī)體。法律必須以特定的社會(huì)土壤為基礎(chǔ)，它不可能被“創(chuàng)造”，只可能被“發(fā)現(xiàn)”，任何權(quán)力都不能恣意干涉它的生長。民族的生活經(jīng)驗(yàn)、民族精神與民族意識(shí)是法律生長的核心要素。由此，法律與社會(huì)并非兩個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域，法律就是社會(huì)生活中實(shí)際發(fā)揮效用的規(guī)則，只要人類社會(huì)有秩序與安定的需求，法律就會(huì)出現(xiàn)，并非先有國家，后有法律：“法律是把人們團(tuán)結(jié)在一起、確定塵世關(guān)系的紐帶，在人類出現(xiàn)時(shí)，法律就出現(xiàn)了?！?/span>

　　作為民法典的基礎(chǔ)，自然法學(xué)與歷史法學(xué)截然對(duì)立，這是流傳多年的法學(xué)通說。實(shí)際上，歷史法學(xué)并不反對(duì)自然法學(xué)的理念和價(jià)值觀，相反，薩維尼也承認(rèn)“誠實(shí)生活、不害他人、各得其所”是康德意義上的“道德律令”。然而，按照這種價(jià)值公理設(shè)計(jì)民法典存在兩個(gè)問題：一是依靠空疏的自然法理念如公正、和平、尊嚴(yán)、平等、自由等設(shè)計(jì)具體規(guī)則，難以確保都符合自然法理念。二是即使可以設(shè)計(jì)出具體規(guī)則，不同族群與民眾實(shí)現(xiàn)自然法價(jià)值的方式與手段的特殊性也會(huì)消失。歷史法學(xué)設(shè)想的民法典不過是對(duì)民眾本真社會(huì)生活與人文世界的記載，按照薩維尼的說法，“在不同的時(shí)代，在同一民族中，法律乃是自然之法(natural law)，與我們的‘自然規(guī)則’(law of natural)的意義不同。”所謂“自然規(guī)則”，其實(shí)就是民眾的日用常行。

　　如所周知，歷史法學(xué)的民法典理念在德國并沒有開花結(jié)果，概念法學(xué)最終取代了歷史法學(xué)。德國民法典作為潘德克頓法學(xué)的“晚生子”，標(biāo)志著德國法律形式主義與實(shí)證主義的興起。它通過“提取公因式”對(duì)各類典型社會(huì)行為做了最大程度的抽象，抽離了法律規(guī)范適用的全部具體因素，沒有時(shí)空，沒有語境，沒有個(gè)性，無古無今，亦古亦今，如同自然科學(xué)發(fā)現(xiàn)的規(guī)律一樣，可以四海普適。與羅馬法一樣，它是沒有祖國的“世界法”。只要有“人”存在，只要還有交易，就有德國民法典，“現(xiàn)代羅馬法的精神”——“德國民法的精神”就會(huì)生生不息。

　　德國民法典的傳播幾乎都是各國主動(dòng)選擇而非被動(dòng)殖民的結(jié)果，這一事實(shí)說明：人類社會(huì)只要存在，作為類的“人”就一定具有人類學(xué)、生物學(xué)上的共性，也分享大致差不多的核心價(jià)值?！叭展庵虏o新事”就使“資治通鑒”成為可能。在與薩維尼的論戰(zhàn)中，蒂堡就認(rèn)為，法律雖然應(yīng)反映民族精神與時(shí)代背景，但是，除了個(gè)別具有地方特色的制度(如農(nóng)莊和某些地役權(quán))外，民法典的很多內(nèi)容是純粹的法律數(shù)學(xué)，談不上有任何地方特色，如所有權(quán)、繼承權(quán)、抵押、合同等，所以法典應(yīng)是統(tǒng)一的、抽象的。

　　(二)中國民法典對(duì)生活世界的調(diào)整

　　歷史法學(xué)最重要的意義在于它將法律從自然科學(xué)中拯救出來，并賦予其充分的人文意義，這與德國精神科學(xué)的基本觀念相同，即“與自然相對(duì)立，文化或者是人們按照預(yù)計(jì)目的直接生產(chǎn)出來的，或者是雖然已經(jīng)是現(xiàn)成的，但至少是由于它所固有的價(jià)值而為人們特意地保存著的?！蓖瑫r(shí)，它還揭示了一個(gè)樸素的道理：法律就是社會(huì)生活中起著實(shí)際效用的規(guī)范;被制定出來的法律規(guī)范要真實(shí)運(yùn)行，也必然要關(guān)注法律賴以運(yùn)行的社會(huì)環(huán)境，尤其要與民眾的觀念世界一致，因?yàn)榉膳c科學(xué)、宗教、意識(shí)形態(tài)、藝術(shù)等一樣，都具有強(qiáng)烈的文化指向?！胺删褪堑胤叫灾R(shí)”，“地方”不僅僅是指時(shí)空等物理要素，也是指“特色”(accent)， “特色”無非是“民族精神”的微縮版，是對(duì)人文世界賦予的意義。故，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)以并且只能以涵養(yǎng)人性、呵護(hù)人生作為唯一終極目的。與其他部門法不同，民法典規(guī)范的是民眾的生活，它是生活的常態(tài)、常規(guī)與常例，其背后是常識(shí)、常理與常情，所以，“在一部偉大法典的背后，不是某位偉大的政治家，或者某位優(yōu)秀的立法官員或者學(xué)者，而是這部法典賴以產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)與歷史文化傳統(tǒng)?！本痛硕?，我國民法典的編纂有以下三對(duì)關(guān)系須妥善斟酌。

　　1.世俗生活的實(shí)用理性與法典的理論理性

　　我國歷來世俗理性發(fā)達(dá)，畢竟“修齊治平”對(duì)絕大多數(shù)人都是遙不可及的政治理想，甚至是完全流于禮儀與文字層面的訓(xùn)誡，“過日子”才是真實(shí)的生命流程。因此，傳統(tǒng)中國并不重視對(duì)社會(huì)生活的邏輯與抽象理論的建構(gòu)，不追問“是什么”，而是關(guān)心“怎樣做”。它并不凸出“手段—目的”理性，也并不彰顯價(jià)值與感情，而是一個(gè)群體為適應(yīng)環(huán)境發(fā)展起來的一套關(guān)于社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)，即“中庸”之道：一種適宜的、本應(yīng)如此的合理狀態(tài)。在知識(shí)分類上，這種社會(huì)經(jīng)驗(yàn)可稱為“實(shí)用理性”(李澤厚)或“實(shí)踐理性”(亞里士多德)，屬于難以交流或交流起來不經(jīng)濟(jì)的“默會(huì)之知”或“身體記憶的知識(shí)”，是“習(xí)得的知識(shí)”而不是“學(xué)得的知識(shí)”。它們無須專門學(xué)習(xí)，每個(gè)自然人在社會(huì)化過程中逐漸通過模仿、互動(dòng)與角色化等行動(dòng)，被潛移默化而獲得這種經(jīng)驗(yàn)。既然民法典是社會(huì)生活的百科全書，其規(guī)則設(shè)計(jì)理念就必然是“不離日用常行內(nèi)，直造先天未畫前”(王陽明語)，即將法律世俗化，解構(gòu)傳統(tǒng)的“禮法體制”，營造一個(gè)意義自恰而自足的法律規(guī)范體系。若將民法典作為百科全書，且將世俗生活理解為一種實(shí)用理性，就必然面臨如下兩大問題：

　　其一，既然每個(gè)民族的社會(huì)生活就在眼前，民法典就不再具有規(guī)繩矩墨的功能，那么民法典何為?對(duì)此可以從兩方面解釋：一是民法典調(diào)整的市場與家庭中的事項(xiàng)，并非每個(gè)主體在社會(huì)化過程中都會(huì)全部經(jīng)歷，尤其是很多交易形態(tài)是大多數(shù)人不可能涉足的，如融資租賃等。民法典要成為百科全書，就必須盡可能囊括產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)的社會(huì)生活，并將其規(guī)范化。二是民法典作為民族生活的記載，能將“整個(gè)國族編織而成法律共同體，蔚為關(guān)于身份建構(gòu)、地緣政治、民族認(rèn)同及其文化單元的普遍主義法律結(jié)構(gòu)。”而且，民法典也將使社會(huì)生活中曖昧不明的規(guī)則明晰化，進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)生活的理性化，為司法裁判提供準(zhǔn)則。

　　其二，實(shí)用理性與民法典體系建構(gòu)的理論理性如何融合?實(shí)用理性并不考慮普世的真理，相反，它本身就源于知識(shí)的局限性，而理論理性則依靠人類固有的理性能力，可以保障規(guī)則的普適性。盡管如此，民法典編纂使用的理論理性與實(shí)用理性并不矛盾。即使對(duì)繁文縟節(jié)的交往禮節(jié)，古代人也可以將其固化成“禮”，其原因在于可以對(duì)行為進(jìn)行類型化處理，從中提煉出一般規(guī)則。民法典從市場關(guān)系中抽象出一般規(guī)則就更為容易。家庭關(guān)系的法律化難度較大，民法典只能將身份關(guān)系處理為成員之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在這一過程中，成員之間血濃于水的情感將流失，然而這類情感并不在民法典或其他任何法律的調(diào)控范圍?？梢姡穹ǖ鋵⑹浪讓?shí)用理性轉(zhuǎn)化為理論理性并沒改變世俗生活，只是統(tǒng)一了司法裁判的尺度，增強(qiáng)了社會(huì)生活的透明度，因?yàn)槔碚摾硇宰饔玫姆秶皇鞘箒碜允浪咨畹囊?guī)則體系化。

　　2.歷史、現(xiàn)實(shí)與未來

　　范式民法典時(shí)期的一個(gè)立法假定是：歷史可以通過廢除以往的法律而被消滅，只要吸收了以往不合理法律中的合理成分，一個(gè)全新的法律制度就會(huì)建成。對(duì)后發(fā)現(xiàn)代化國家而言，這是非常有吸引力的觀念。然而，歷史是無法忘卻的，個(gè)體是歷史的產(chǎn)物，民族也是，國家亦復(fù)如是。沒有人類，就沒有歷史;同樣，沒有歷史，人類不成其為人類，民族、國家亦不可能存在。“人是社會(huì)的動(dòng)物”意味著人也是“歷史的動(dòng)物”。歷史在當(dāng)代的留存，最重要的并非有形的文物，而是各種無形的結(jié)構(gòu)，包括心性結(jié)構(gòu)和社會(huì)結(jié)構(gòu)。它們還可能成為“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”，構(gòu)成現(xiàn)代行動(dòng)的決定性內(nèi)容。布羅代爾斷言：“今日世界的百分之九十是由過去造成的，人們只在一個(gè)極小的范圍內(nèi)擺動(dòng)，還自以為是自由的、負(fù)責(zé)的?！彪m然有些矯枉過正，卻也說明了一個(gè)簡單的道理：歷史是我們的文化基因，是我們難以擺脫的“現(xiàn)實(shí)”，它對(duì)國家與法律的意義也相同：“構(gòu)建國家、更新國家或改革國家，這方面的學(xué)問像其他任何一門經(jīng)驗(yàn)科學(xué)一樣，是無法用先驗(yàn)的方法傳授的。閱歷太淺，也不能掌握這門實(shí)踐性的學(xué)問?！?/span>

　　民法典參酌歷史經(jīng)驗(yàn)應(yīng)重點(diǎn)考察的對(duì)象有二：一是蘊(yùn)含了豐富民族習(xí)俗與文化心理的人身關(guān)系。在親屬與繼承這兩個(gè)固有法領(lǐng)域，“民法出，忠孝亡”(穗積八束語)的告誡言猶在耳。我國的《婚姻法司法解釋三》[法釋(2011)18號(hào)]對(duì)夫妻婚前財(cái)產(chǎn)的處理激發(fā)的舉國爭議就是一個(gè)明證。又如1985年的《繼承法》第10條將法定繼承人限于近親屬，似乎也有違我國的傳統(tǒng)人倫關(guān)系。二是對(duì)典型交易以外、現(xiàn)實(shí)生活中不常見的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也應(yīng)參酌歷史經(jīng)驗(yàn)，如拾得物規(guī)則。

　　民法典需回應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需求，這近于老生常談，然而要真切實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)也相當(dāng)不易。這不僅要求民法典總結(jié)現(xiàn)實(shí)，還要為未來的發(fā)展留下空間;不僅要復(fù)寫現(xiàn)實(shí)規(guī)則也要發(fā)展規(guī)則。如德國民法典的物權(quán)行為規(guī)則就滿足了德國工業(yè)化后的交易需求，即使讓與擔(dān)保成為可能而裨益企業(yè)融資，也在善意取得制度確立之前保障了交易安全，減少了買方的調(diào)查成本。此外，民法典還應(yīng)考慮新技術(shù)條件對(duì)社會(huì)生活的影響，如在互聯(lián)網(wǎng)和物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示手段可望解決，規(guī)定動(dòng)產(chǎn)抵押制度就相當(dāng)有必要。

　　“我們研究法學(xué)及探討任何一國法律，可以分作三個(gè)步驟，先考察它‘過去如何’，‘現(xiàn)在如何’，再進(jìn)而觀察它‘應(yīng)當(dāng)如何’”。民法典的編纂也要求立法者在過去、現(xiàn)代與未來三重視界中逡巡，“知有陳跡而不知有今務(wù)”和“知有事實(shí)而不知有理想”都是必須避免的。

　　3.民法典與行政管制

　　傳統(tǒng)民法典幾乎以不存在國家管制為前提，單以自由的個(gè)體為依據(jù)設(shè)計(jì)規(guī)則與制度，這與19世紀(jì)嚴(yán)格區(qū)隔國家與社會(huì)、政治與經(jīng)濟(jì)的政治理論一脈相承。按照這種觀念，政治不能干預(yù)經(jīng)濟(jì)，否則就將同時(shí)消滅政治和經(jīng)濟(jì)兩個(gè)領(lǐng)域的自主性。我國很早就有學(xué)者論述了民法典限制國家權(quán)力濫用的功能，認(rèn)為民法典會(huì)使市民權(quán)利與國家權(quán)力達(dá)成一種平衡，從而形成有秩序的自由。然而，今天國家與社會(huì)的關(guān)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了這種制衡模式，可以用“互嵌”形容，即你中有我，我中有你。其中最典型的是公私合作，它以私法手段完成公法目的，既改變了自由法治國家時(shí)期的秩序行政和社會(huì)法治國家時(shí)期的給付行政模式，也使國家作為民事主體的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。

　　在我國，國家廣泛介入經(jīng)濟(jì)生活的范圍之廣、方式之復(fù)雜、手段之多，在立法技術(shù)不醇熟時(shí)，已足以使民法典淪為公法私法耦合和交融的“混合法”。目前，我國大多數(shù)民事單行法尤其是物權(quán)法，夾雜了很多公法規(guī)范，這不僅使我國民法在立法技術(shù)上公私法雜糅，而且也無法實(shí)現(xiàn)立法者敬重管制的目的。因?yàn)楣苤苹旧鲜桥c特定時(shí)空、特定事項(xiàng)相關(guān)的權(quán)宜手段，納入高度穩(wěn)定的民法典，反而會(huì)因?yàn)榉ǖ潆y以修改而導(dǎo)致新的行政目的落空。民法不能忽視國家管制，并不意味著民法典必然要規(guī)定管制的具體內(nèi)容。比較妥善的方式是民法典通過“引致”等方式容讓公法，但并不納入公法的具體內(nèi)容，在我國行政體制改革沒有完成之前，這些內(nèi)置規(guī)范相當(dāng)于特洛伊木馬，會(huì)將公法規(guī)范甚至民事政策源源不斷地輸入民法。當(dāng)然，在必要情形，民法典也可以附帶輔助管制政策，如懲罰性賠償制度不僅有助于對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全的管控，而且也順應(yīng)了受害人中心主義的侵權(quán)法發(fā)展潮流。

　　三、中國民法典的價(jià)值體系

　　(一)中國民法典的核心價(jià)值：自由

　　1.自由作為私法的核心價(jià)值

　　“自由”是民法典的靈魂。民法典假定的主體，是兩個(gè)同樣自由、理性、自律、平等的人。他們是被抽象出來的社會(huì)“平均人”，個(gè)體的所有差別都消弭于無形，這也是“從身份到契約”的由來。對(duì)由于自由引發(fā)的競爭，民法典持中立態(tài)度，即便雙方之間因經(jīng)濟(jì)、知識(shí)、資源運(yùn)用等差異導(dǎo)致力量懸殊，也完全適用優(yōu)勝劣汰規(guī)則。

　　“自由”是社會(huì)與民法的構(gòu)成性原理，也是民法作為“部門憲法”的核心價(jià)值。它要求民法典保障個(gè)體最大程度采取主觀行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其意愿。在民法上，它體現(xiàn)為所有權(quán)自由、契約自由、結(jié)社自由、過錯(cuò)責(zé)任、婚姻自由、遺囑自由等。它是一種排除不當(dāng)干預(yù)的消極自由，并不要求主體積極追求與實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，與公民人文主義要求公民積極參與各種共同體決策的積極自由相對(duì)。在捍衛(wèi)自由價(jià)值方面，民法典最難平衡的是侵權(quán)行為中受害人的權(quán)益保護(hù)與加害人的行動(dòng)自由，在我國社會(huì)保障與商業(yè)保險(xiǎn)尚未充分覆蓋侵權(quán)損害時(shí)，這一問題更為棘手。值得注意的是，“自由”也意味著民法典應(yīng)盡可能為當(dāng)事人之間提供實(shí)體法上的解決機(jī)制，如確立合同解除與抵銷時(shí)的異議規(guī)則、占有返還請(qǐng)求權(quán)等。

　　2.自由與憲法價(jià)值

　　雖然今天的民法典已不可能像法國民法典那樣承擔(dān)憲法功能，但憲法價(jià)值作為社會(huì)的基本共識(shí)，在民法典中亦應(yīng)適用。民法典應(yīng)依憲法價(jià)值設(shè)計(jì)有關(guān)人格尊嚴(yán)與平等、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等規(guī)范，日本修訂民法典增設(shè)性別平等原則作為法律解釋的依據(jù)即為明證。實(shí)際上，即使民法典未明文規(guī)定，合憲性原則也當(dāng)然適用于民法解釋。

　　現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)的發(fā)展、人權(quán)保障的擴(kuò)張已使憲法在私法領(lǐng)域的效力成為一個(gè)難題。在民法領(lǐng)域，最重要的問題有二：一是強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)組織在合同領(lǐng)域內(nèi)對(duì)私人平等權(quán)的侵害，某些情形與來自國家的侵害已不相上下;二是私主體行使言論自由權(quán)對(duì)他人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的侵害。

　　對(duì)此，德國學(xué)者甚至認(rèn)為，“私法的立法者承擔(dān)了這樣的憲法任務(wù)：通過具體方式把基本權(quán)利規(guī)范，轉(zhuǎn)換為一種對(duì)私法關(guān)系參與者具有直接約束力的法律?！泵绹▌t直接將這類行為稱為“國家行為”(state action)。在我國，私人是否承擔(dān)保護(hù)他人平等權(quán)、教育權(quán)等基本權(quán)利的義務(wù)，還容深入討論。但在立法層面，民法典無須納入憲法規(guī)范，否則不僅有損憲法的權(quán)威，而且也破壞了法律體系。

　　3.自由與私法的實(shí)質(zhì)化

　　繼馬克斯?韋伯之后，維亞克爾提出了著名的“私法實(shí)質(zhì)化”概念，甚至認(rèn)為它已使傳統(tǒng)私法最核心的部分變得荒蕪。實(shí)質(zhì)化即私法超越了個(gè)人自決和自治的目標(biāo)，致力于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，如確保生存權(quán)、保護(hù)弱者等。它的背景是私主體在現(xiàn)代社會(huì)中被“卷入”到相互依賴的社會(huì)關(guān)系中，其自由受強(qiáng)大的社會(huì)功能系統(tǒng)過程和大型組織宰制。

　　私法實(shí)質(zhì)化涉及的弱者主要是未成年人、婦女、老人等親屬法主體和承租人、雇員(勞工)、消費(fèi)者等交易主體?，F(xiàn)代民法的重要發(fā)展之一是通過特別民法或民法典本身保護(hù)弱勢群體，而民法本不應(yīng)以職業(yè)、身份為依據(jù)區(qū)分當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是它與依據(jù)身份擬定職責(zé)和義務(wù)的公法的重大差異：涉及警察、工業(yè)、勞動(dòng)或公務(wù)員的公法依據(jù)我的職業(yè)對(duì)我進(jìn)行歸類，但在私法規(guī)則上，我卻是生產(chǎn)者或消費(fèi)者、一家之主或私宅的擁有者、體育俱樂部會(huì)員或職業(yè)聯(lián)合會(huì)成員或旅客，在上述每種情形，我都擁有與這些不同情形相應(yīng)的、特別的權(quán)利和義務(wù)。我因此而利用的私法制度，如契約、財(cái)產(chǎn)、成員身份與侵權(quán)責(zé)任——可能是相同的，但是，根據(jù)典型情境和所涉及領(lǐng)域的公共內(nèi)容，卻具有不同的功能和不同的法律評(píng)價(jià)。

　　傳統(tǒng)上，民法典排除對(duì)弱勢群體的保護(hù)主要基于兩個(gè)理由：一是角色的互換性，即民事主體在交易中的角色隨時(shí)可能變化，一時(shí)為買方，一時(shí)為賣方;二是民法對(duì)社會(huì)與倫理因素的考量，將使民法喪失中立性，也與整個(gè)民法的教義學(xué)體系不兼容。因此，對(duì)特殊人群的照顧，應(yīng)交由單行法和特別法來解決。但是，民法典是原則法，有原則也有例外，常態(tài)與異態(tài)的關(guān)系并非一成不變的，立法者如果體察到規(guī)則已經(jīng)出現(xiàn)質(zhì)變時(shí)，就有修法的必要了。若法律對(duì)弱勢群體的特殊惠遇已成為全社會(huì)的共識(shí)，這些新規(guī)則已獲得“新自然法”的地位時(shí)，民法典也可以考慮將其納入，至少是簡要規(guī)定一般規(guī)則。

　　特別民法對(duì)自由的限制有時(shí)并非國家管制，而是社會(huì)內(nèi)部自發(fā)演化的結(jié)果。它針對(duì)的并非私人主體對(duì)國家的義務(wù)，而是國家對(duì)雙方當(dāng)事人利益的協(xié)調(diào)。它也未必一定是追求實(shí)質(zhì)平等，而可能是為了在當(dāng)事人之間確立更合理的游戲規(guī)則，如締約過失責(zé)任和合同法中的保護(hù)義務(wù)。這種基于社會(huì)關(guān)系演化而產(chǎn)生的新規(guī)則是我國民法典編纂需要認(rèn)真對(duì)待的。

　　(二)中國民法典的新價(jià)值體系之一：正德、維和

　　現(xiàn)代民法典已經(jīng)很難僅僅考慮“自由”，而對(duì)其他價(jià)值漠然視之，事實(shí)上，范式民法典本身就內(nèi)置了體現(xiàn)其他重要社會(huì)價(jià)值觀念的規(guī)范，如承租人保護(hù)、利息限制的規(guī)范等。我國民法典一方面應(yīng)堅(jiān)持以“自由”作為基本價(jià)值和構(gòu)成性原理，另一方面，在對(duì)法典體系不造成重大沖擊的前提下，應(yīng)多關(guān)注傳統(tǒng)價(jià)值與社會(huì)主義核心價(jià)值在民法中的適用。本文將“正德、利用、厚生、惟和”(《尚書?大禹謨》)這種古典表述，略作改動(dòng)后用以闡釋現(xiàn)代民法的其他價(jià)值。其目的是表明，傳統(tǒng)價(jià)值在現(xiàn)代依然值得珍視，而且可“日日新”。

　　1.尚德

　　“正德”意為“盡人之性，以正人德;盡物之性，以正物德”(《中庸》)，本文將其改為“尚德”，用以表明民法典對(duì)社會(huì)道德的考量。

　　現(xiàn)代社會(huì)精神世界最主要的問題之一是：一方面，工具理性尤其是經(jīng)濟(jì)理性過于發(fā)達(dá)，市場從社會(huì)關(guān)系中“脫嵌”出來，成為支配性的資源配置方式，導(dǎo)致了“異化”生態(tài)(馬克思)和“鐵籠”困境(韋伯)。另一方面，用來界定行動(dòng)目標(biāo)的傳統(tǒng)價(jià)值理性，在原子化的社會(huì)難以繼續(xù)維持其作為客觀準(zhǔn)則的功能，甚至還因?yàn)閮r(jià)值沖突產(chǎn)生了可怕的災(zāi)難。

　　盡管范式民法典本身就以康德的道德律令為基礎(chǔ)，但這僅僅限于滿足“人是目的”的倫理要求。法律與道德的區(qū)隔以及國家對(duì)私人的善和德性持中立態(tài)度，使“權(quán)利先于善”成為普遍命題。民法典調(diào)整的市場關(guān)系是對(duì)美德要求最低的社會(huì)機(jī)制，它對(duì)道德上的“應(yīng)然”只做最低程度的限制。在家庭領(lǐng)域，民法典對(duì)成員之間的溫情、關(guān)懷、體恤等美好情感，亦只能做財(cái)產(chǎn)化處理;對(duì)傳統(tǒng)孝道中的“孝子事親，晨省暮參，知饑知渴，知暖知寒，憂則同戚，樂則同歡”(《太公家教》)，民法只能將其作為強(qiáng)制性的“贍養(yǎng)義務(wù)”或?qū)⒗^承遺產(chǎn)的數(shù)量與贍養(yǎng)義務(wù)掛鉤(《繼承法》第13條);“?；丶铱纯础绷x務(wù)的法定化(《老年人權(quán)益保障法》第18條)則備受詰難。

　　民法典對(duì)其調(diào)整領(lǐng)域的道德要求，基本上采取了“己所不欲，勿施于人”這一黃金規(guī)則，但民法的踐行與適用未必導(dǎo)致道德滑坡。即使以促進(jìn)市場交易為鵠的民法規(guī)范，最后也可能因促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而使私主體“倉廩實(shí)而知禮節(jié)”，因?yàn)榻灰鬃鳛槲拿鞯漠a(chǎn)物，會(huì)使交易主體在交易中恪盡儉樸、節(jié)約、節(jié)制、勤勞、謹(jǐn)慎、安分、秩序等道德要求，所以，“哪里有善良的風(fēng)俗，哪里就有商業(yè)。哪里有商業(yè)，哪里就有善良的風(fēng)俗。這幾乎是一條普遍的規(guī)律?！?/span>

　　民法典是唯一能廣泛引入道德要求的部門法。它對(duì)道德的引入主要是通過確立公序良俗這一基本原則，來調(diào)整權(quán)利濫用行為、設(shè)置保護(hù)客體范圍極廣的故意背俗侵權(quán)行為、防止違反公序良俗的習(xí)慣成為法源。此外，在具體規(guī)范上，民法典亦可考慮當(dāng)事人關(guān)系的具體情況，運(yùn)用誠實(shí)信用原則將道德規(guī)范上升為法律的強(qiáng)制要求，如合同法上的保護(hù)義務(wù)。

　　2.維和

　　“維和”即儒家的普遍和諧觀念，包含自然的和諧(物物合一)、人與自然的和諧(天人合一)、人與人的和諧和人身心內(nèi)外的和諧。與民法有關(guān)的和諧包括人與人的和諧和人與自然的和諧。

　　(1)人與人的和諧

　　民法典是權(quán)利法，當(dāng)事人之間往往互為利益關(guān)系的相對(duì)人，處于經(jīng)濟(jì)上的矛盾狀態(tài)?，F(xiàn)代民法一方面禁止權(quán)利濫用，一方面通過設(shè)置雙方均承擔(dān)的觀照對(duì)方的保護(hù)義務(wù)，在一定程度上紓解了因權(quán)利行使產(chǎn)生的矛盾。更高的理想是，“權(quán)利并非以鄰為壑，而是以鄰為友。把對(duì)方作為相應(yīng)的義務(wù)承擔(dān)人，即是視為制度性的合作伙伴，視為社群的積極分子，視為一個(gè)和諧的部分”。要實(shí)現(xiàn)這種和諧，民法典具體規(guī)范在配置當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，就應(yīng)更多地將他們視為利益共同體，而非對(duì)立的利害關(guān)系人。

　　除了財(cái)產(chǎn)關(guān)系外，實(shí)現(xiàn)家庭關(guān)系的和諧也應(yīng)成為民法典努力的目標(biāo)。但民法典介入家庭關(guān)系的程度極其有限，道德與人倫才是家庭關(guān)系的調(diào)節(jié)工具。民法典調(diào)整的家庭關(guān)系既有夫妻之間的平等關(guān)系，也有父母子女之間的“民事屈從關(guān)系”。后者由于不具備任何平等的要素，不可能、也無必要實(shí)現(xiàn)平等，相反應(yīng)承認(rèn)保護(hù)關(guān)系的價(jià)值，以不對(duì)稱保護(hù)制調(diào)整家庭關(guān)系。當(dāng)然，這種意志屈從關(guān)系并不足以改變民法調(diào)整關(guān)系的平等性，因?yàn)槊穹ǖ摹捌降取笔欠傻匚坏钠降?，并非雙方實(shí)力的平等。

　　蘇俄1918年和1926年分別以單行法形式頒布了家庭法典和監(jiān)護(hù)法典，導(dǎo)致親屬法長期游離于民法典之外。這種立法例也為包括我國在內(nèi)的社會(huì)主義國家廣為繼受。民法典納入家庭關(guān)系存在兩大難題：一是市場邏輯與家庭邏輯完全不同，前者重在促進(jìn)自由和增進(jìn)效率，后者以保護(hù)弱者權(quán)益和維護(hù)家庭穩(wěn)定為目標(biāo)，因此納入民法典可能使家庭關(guān)系市場化。但民法典也完全可以不用交易規(guī)則來調(diào)整最親密的自然人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而是將家庭視為成員休戚與共、唇亡齒寒的共同體，依緊密關(guān)系而不是以對(duì)價(jià)來確定財(cái)產(chǎn)分配。二是家庭關(guān)系的分殊性使其體系化程度差，法律無法將其與典型財(cái)產(chǎn)關(guān)系一樣做抽象提煉并規(guī)范。但民法典對(duì)家庭關(guān)系的調(diào)整范圍相當(dāng)有限，通過設(shè)置親權(quán)、監(jiān)護(hù)義務(wù)、撫養(yǎng)扶養(yǎng)贍養(yǎng)義務(wù)，也可以實(shí)現(xiàn)體系化——況且體系化并非價(jià)值本身，而是實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的手段。

　　(2)人與環(huán)境的和諧

　　近代民法典以自由主義為基礎(chǔ)，而自由主義本身無法解決環(huán)境正義問題，民法典對(duì)環(huán)境的保護(hù)僅限于事后損害賠償一途;加之它以私人財(cái)產(chǎn)權(quán)為中心，反而還在法律上支持了生態(tài)損害。

　　近年來，民法典的“綠色化”亦為學(xué)者深切關(guān)注，《綠色民法典》應(yīng)運(yùn)而生，其“綠色方案”頗有新意，如通過規(guī)定計(jì)劃生育義務(wù)來控制超過資源承載能力的欲望主體的產(chǎn)生、通過腦死亡標(biāo)準(zhǔn)控制欲望主體的數(shù)目，以節(jié)省醫(yī)療資源和其他資源等。

　　我國民法典的“綠色化”較可行的思路為：一是擴(kuò)大民法典生態(tài)損害的預(yù)防功能?？山梃b《歐洲侵權(quán)法原則》第2∶104條，將受害人為預(yù)防生態(tài)損害而支出的費(fèi)用納入環(huán)境侵權(quán)損害賠償范圍。二是明確將生態(tài)損害納入侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍?？山梃b《德國環(huán)境責(zé)任法》第16條第一款，規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)賠償恢復(fù)環(huán)境的費(fèi)用，以增加環(huán)境侵權(quán)的成本，遏制環(huán)境侵權(quán)行為。三是規(guī)定所有權(quán)行使時(shí)應(yīng)負(fù)擔(dān)生態(tài)保護(hù)義務(wù)。四是明確相鄰環(huán)境損害中的“容忍限度”標(biāo)準(zhǔn)，以與環(huán)境侵權(quán)銜接，并可通過法院依據(jù)情勢靈活調(diào)整兩者之間的關(guān)系。

　　當(dāng)然，民法典對(duì)生態(tài)的保護(hù)功能并不突出。儒家將仁愛的對(duì)象擴(kuò)大到草木禽獸等有生之物，追求天道與人道的和諧，“相看兩不厭，唯有敬亭山”(李白)與“舉杯邀明月，對(duì)影成三人”(李白)的不朽章句就映照了“民胞物與”(張載)的深切關(guān)懷。但民法典不可能觸及如此深邃的情思，也與“孔顏之樂”和“曾點(diǎn)之志”關(guān)系不大，它只能促進(jìn)較底限的人際和諧與天人和諧。

　　(三)中國民法典的新價(jià)值體系之二：厚生、利用

　　1.厚生

　　“厚生”本意為經(jīng)世濟(jì)民，使生民富足充裕。它反映的是“民惟邦本，本固邦寧”的民本思想，在民法典中應(yīng)體現(xiàn)為“人民的福祉是最高的法律”(西塞羅語)。學(xué)界通識(shí)也是，中國未來的民法典應(yīng)克服傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義，以人的保護(hù)為民法典的基礎(chǔ)；民法典應(yīng)以人文關(guān)懷為價(jià)值理念，注重對(duì)人的自由和尊嚴(yán)的充分保障及對(duì)弱勢群體的特殊關(guān)愛。

　　民法典中的“厚生”價(jià)值主要體現(xiàn)為：

　　其一，賦予民事主體更多的客觀權(quán)利?，F(xiàn)代民法的特征之一即權(quán)利尤其是人格權(quán)的擴(kuò)張，如確立隱私權(quán)、采光權(quán)、日照權(quán)等。但在增設(shè)新權(quán)利時(shí)，必須考量權(quán)利保護(hù)與行動(dòng)自由的沖突，因?yàn)槿魏涡聶?quán)利的確立，都意味著行動(dòng)空間的減縮。此外，也應(yīng)審慎處理國家的人權(quán)保護(hù)義務(wù)與私主體的普遍服務(wù)義務(wù)的關(guān)系。目前，能源(尤其是電力)、電信等領(lǐng)域的公共事業(yè)者的普遍服務(wù)義務(wù)已經(jīng)成為一項(xiàng)法定義務(wù)，對(duì)應(yīng)于自然人的基本人權(quán)，但這種義務(wù)的真正主體應(yīng)是國家而非公共事業(yè)者(合同當(dāng)事人)。因此，若私法將國家的保護(hù)義務(wù)轉(zhuǎn)化為公共事業(yè)者的強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾義務(wù)，公法就應(yīng)明確國家與公共事業(yè)者的關(guān)系。

　　其二，強(qiáng)化對(duì)弱勢群體的保護(hù)。我國目前處于轉(zhuǎn)型期間，全面的自由競爭確實(shí)容易使長期依賴行政權(quán)力的弱勢群體遭受巨大的風(fēng)險(xiǎn)與打擊，同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，他們無法受社會(huì)保障的充分保護(hù)，因此，利益衡量傾向于弱勢群體，無可厚非。即使信奉最徹底的自由主義的國家，也難免采取某些父愛主義的措施。然而，民法保護(hù)弱勢群體的正當(dāng)性也存在價(jià)值沖突：一方面，它沖擊了以康德主義為基礎(chǔ)的私法主體的自治與自律美德(尤其明顯的是消費(fèi)者的反悔權(quán))，另一方面，它彰顯了道義力量與國家治理倫理。因此，民法應(yīng)審慎對(duì)待法律父愛主義，如在侵權(quán)法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)以負(fù)外部性、高度危險(xiǎn)性及信息偏在為標(biāo)準(zhǔn)確定是否保護(hù)弱勢群體。鑒于前文所述的理由，民法典中的弱勢群體保護(hù)規(guī)范主要包括兩類：限制利息、租金、禁止流質(zhì)等傳統(tǒng)規(guī)范;特別民法中已達(dá)成共識(shí)的規(guī)范。

　　2.利用

　　“利用”即物盡其用?，F(xiàn)代消費(fèi)主義最重要的技巧，是把人的“欲望”(desire)打扮成“需要”(need)?！靶枰毕抻讷@得體面生存必須的物資條件，其原則是“夠了就好”;“欲望”卻要求物資“多多益善”，并且追求物資的品質(zhì)，使消費(fèi)成為社會(huì)地位與幸福指數(shù)的標(biāo)志?，F(xiàn)代民法不僅無法遏制消費(fèi)主義，反而還有推波助瀾之功：它廢除了傳統(tǒng)民法對(duì)“浪費(fèi)人”行為能力的管制、鼓勵(lì)分期付款買賣的發(fā)展。由此更加劇了人的欲望的無限性與資源有限性的矛盾，也使物盡其用的任務(wù)更為艱巨。

　　我國民法典在“利用”方面可以考慮：①克服反公地悲劇，即公共資源或共有物上產(chǎn)權(quán)或權(quán)利人過多，因權(quán)利人相互制衡導(dǎo)致資源虛置、效率低下的現(xiàn)象。在共有制度、部分征收導(dǎo)致剩余財(cái)產(chǎn)無法有效利用、遺產(chǎn)分割等場合，均存在反公地悲劇。②增強(qiáng)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的約定內(nèi)容，以利于土地和擔(dān)保物的使用。③鼓勵(lì)擔(dān)保物與債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，但涉及消費(fèi)者的債權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)受必要限制。

　　四、生活世界與價(jià)值體系的民法表達(dá)

　　(一)如何發(fā)現(xiàn)真實(shí)的社會(huì)生活與價(jià)值觀念?

　　中國民法典要總結(jié)并回應(yīng)民眾的生活，面臨的核心難題是如何發(fā)現(xiàn)切實(shí)的社會(huì)生活，體察民眾真正的價(jià)值觀念。社會(huì)中的交易形態(tài)和家庭結(jié)構(gòu)相對(duì)容易總結(jié)，困難的是如何發(fā)現(xiàn)社會(huì)的價(jià)值共識(shí)。在我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化全面轉(zhuǎn)型期間，“需要并且一定會(huì)產(chǎn)生與現(xiàn)代都市社會(huì)相適應(yīng)的、同時(shí)凝聚這個(gè)社會(huì)的日常共識(shí)的基本社會(huì)規(guī)范?！钡?，社會(huì)的分化已使價(jià)值領(lǐng)域的“諸神之爭”日益激烈，康德的“絕對(duì)命令”或“定言命令”在很大程度上淪為自問自答，實(shí)際上很難經(jīng)得起普遍化檢驗(yàn)?？鋸埖卣f，只有多元主義才是唯一的普遍價(jià)值。

　　在不能達(dá)成共識(shí)時(shí)，“操之過急就反而會(huì)把需要進(jìn)一步變動(dòng)的不完善的現(xiàn)狀加以固定化，或者造成事后反復(fù)修改不已”，但除非有足夠從容的時(shí)間來積淀共識(shí)，民法典只能對(duì)某些重要問題作出抉擇，否則就只能做寬泛的原則性規(guī)定，這又必然使民法的功效大為減損，故抉擇方式與程序就成為重要問題。

　　凝聚共識(shí)的方法最終只能是有效的理性溝通。哈貝馬斯試圖通過交往理性，引入商談機(jī)制解決真理、善與正當(dāng)性等終極形而上問題，羅爾斯亦通過重疊共識(shí)排除分歧，取得共識(shí)。

　　然而這些想法要落到實(shí)處難度很大，在現(xiàn)實(shí)中，唯一可操作的是法制史上的立法討論。如德國民法典草案公布以后，從1888年到1896年，約有400多人、80個(gè)團(tuán)體參加了法典討論。聯(lián)邦司法部搜集的批評(píng)意見就有6大卷，此外還有3卷官方意見。德國民眾的熱情讓千里之外的梅特蘭頗為羨慕：“那時(shí)德國人除了襁褓之中的民法典之外，沒什么其他東西可寫……德國的這一切，讓我們有很好的理由羨慕(也許是嫉妒)我們的鄰居?！?/span>

　　民法典規(guī)范的事項(xiàng)幾乎不涉及哈貝馬斯等試圖處理的國家與社會(huì)建制原則，從經(jīng)驗(yàn)上看，引發(fā)爭議的問題主要有：一是與意識(shí)形態(tài)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)制度，如我國《物權(quán)法》制定前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的爭議。二是與利益集團(tuán)相關(guān)的事項(xiàng)，如德國民法典討論時(shí)期，絕大多數(shù)意見來自法律專家和農(nóng)業(yè)、建筑業(yè)等利益團(tuán)體。民法典涉及的這類事項(xiàng)并不多見。三是涉及人格與家庭的事項(xiàng)。如“同命不同價(jià)”、婚姻中第三者的損害賠償責(zé)任等。四是改變社會(huì)普遍觀念的規(guī)則。假如我國引入《歐洲侵權(quán)法原則》第4∶103條，確立必要情形的見義勇為義務(wù)，可以預(yù)見將引發(fā)何等熱烈的爭論。遺憾的是，我國引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注的爭議主要是以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)，往往有“淪為廣場狂歡式民主之虞”，不僅難以達(dá)成共識(shí)，反而可能加劇分裂。這也是哈貝馬斯和羅爾斯的思想難以貫徹的原因，因?yàn)樗鼈兊那疤崾?，討論者具有成熟的公共理性?/span>

　　立法者要了解真實(shí)的社會(huì)生活，體察社會(huì)真實(shí)的價(jià)值觀念，最好的方法是深入不同價(jià)值立場的人群，通過移情方式，理解其訴求及其成因，去除其個(gè)體經(jīng)歷與情感因素，回到事實(shí)本身的利害關(guān)系。唯有理解了不同群體行動(dòng)的“主觀意義”，才能充分了解社會(huì)。這種意義是“平均或近似于實(shí)際意向”，按照不同的意義關(guān)聯(lián)，可以依據(jù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)建立科學(xué)的、普遍的行為類型。民法典的客觀性基礎(chǔ)也正是人們共同的生活經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)的意義體系，“推己及人”與“由人及己”使理解成為可能。在這一過程中，最需要警醒的是移情過度導(dǎo)致的價(jià)值偏向，尤其是在利益團(tuán)體層出不窮、需求越來越復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)。

　　最難拿捏的，還是立法者在社會(huì)中推行與固有觀念相矛盾的新制度和規(guī)則，如訴訟時(shí)效與“欠債還錢”、債的相對(duì)性與“父債子還”的沖突。此時(shí)，立法者的審慎美德與革故鼎新的沖動(dòng)確實(shí)使抉擇變得艱難。

　　(二)民法典如何表達(dá)社會(huì)生活與價(jià)值觀念

　　1.民法典的多重法源

　　民法典作為社會(huì)生活的裁判法，在立法理性永遠(yuǎn)有限而法律修改艱難的約束條件下，應(yīng)充分尊重法律之外的法源。

　　(1)習(xí)慣

　　實(shí)證法一統(tǒng)天下是立法萬能主義者的理想，也是非常有吸引力的觀念，因?yàn)槌姓J(rèn)社會(huì)中的“活法”必然對(duì)實(shí)證法的權(quán)威構(gòu)成挑戰(zhàn)，可能傷及國家權(quán)威，如法國民法典、德國民法典均未明確習(xí)慣的地位，奧地利民法典還明確排斥習(xí)慣。但我國幅員遼闊、民族眾多的特性決定了習(xí)慣的普遍存在，正所謂“性相近，習(xí)相遠(yuǎn)”。

　　在立法上，《物權(quán)法》第85條和第116條規(guī)定相鄰關(guān)系和孳息取得可以適用習(xí)慣;《合同法》有9個(gè)條款涉及“交易習(xí)慣”;《合同法司法解釋二》[法釋(2009)5號(hào)]第7條明確將習(xí)慣分為交易習(xí)慣與行業(yè)習(xí)慣;《婚姻法司法解釋二》[法釋(2003)19號(hào)]第10條規(guī)定了彩禮這一習(xí)慣。在實(shí)踐中，物權(quán)法上的習(xí)慣包括物權(quán)先占取得、典權(quán)等;合同法上的習(xí)慣包括內(nèi)蒙古一些牧區(qū)將羊作為等價(jià)物訂立合同；在繼承法上，一些地方法院依據(jù)習(xí)俗認(rèn)定“長孫當(dāng)子”的繼承順位，或依據(jù)哈薩克族民俗習(xí)慣認(rèn)定幼子繼承全部財(cái)產(chǎn)。此外，除少數(shù)民族和農(nóng)村的特有風(fēng)俗外，商業(yè)實(shí)踐中還存在大量的商事慣例，需要法律明確其地位。如我國的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF—2013—0201)》借鑒FIDIC紅皮書，其第19條規(guī)定的索賠期間明顯比我國法定訴訟時(shí)效期間短，而依我國現(xiàn)行法，訴訟時(shí)效為強(qiáng)制性規(guī)定，這就可能直接導(dǎo)致索賠期約款違法?？梢?，若不確立習(xí)慣的法源地位，在我國極其普遍適用的合同約款都將面臨無效的命運(yùn)。

　　未來中國民法典應(yīng)該借鑒《瑞士民法典》第1條，明確規(guī)定習(xí)慣的法律地位，可從兩個(gè)層次規(guī)定：一是一般性規(guī)定習(xí)慣的法源地位，其條件是不違反公序良俗;二是在具體規(guī)范中，確認(rèn)習(xí)慣具有排除或變更法律的效力。如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”的物權(quán)編涉及習(xí)慣物權(quán)的條款多達(dá)14條，日本民法典也有9條。令人遺憾的是，在政局動(dòng)蕩、戰(zhàn)亂頻繁的清末和民初，民商立法也已大規(guī)模的民商事調(diào)查為基礎(chǔ)，而我國目前的民商事立法都不再進(jìn)行習(xí)慣調(diào)查。在民法典編纂之際，習(xí)慣調(diào)查的立法傳統(tǒng)值得賡續(xù)。此外，在民事習(xí)慣的普遍性與功用足以使其上升為法律制度予以推廣時(shí)，如讓與擔(dān)保制度，立法者毋庸吝嗇，應(yīng)及時(shí)給其法律名分，而不必受制于典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保這種人為區(qū)分。

　　(2)判例與學(xué)說

　　在老牌民法典國家，民法發(fā)展最重要的特征之一，是法官通過大量的判決補(bǔ)充或修改了成文法，法官法幾乎取得習(xí)慣法的地位，甚至還引發(fā)了對(duì)民法典存在意義的懷疑。我國的判例雖然尚未達(dá)到這樣的影響程度，然而最高人民法院的司法解釋承擔(dān)了類似的功能。判例因其直觀、明確等優(yōu)點(diǎn)，對(duì)增強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性的功能可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法解釋，畢竟任何法律條文都存在彈性空間。鑒于我國并非判例法國家，難以將判例作為法源，可考慮的是將學(xué)說作為法源，判例則可通過學(xué)說承認(rèn)而悄然升格為補(bǔ)充法源。

　　2.民法典的形式

　　民法典表達(dá)社會(huì)生活與價(jià)值觀念應(yīng)“本諸公平精神、順乎國情民生、有效捍衛(wèi)私權(quán)、切實(shí)促進(jìn)公益的民事法律秩序，而非追求法典自身的完美?！钡?，以法教義學(xué)為基礎(chǔ)的民法典體系對(duì)維護(hù)我國司法裁判的統(tǒng)一、減少找法成本的效益都非常明顯。尤其是目前我國法官還處于“不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念”的階段，民法典的表達(dá)方式更值得深思。

　　(1)原則與具體

　　民法典的技術(shù)風(fēng)格可以分為三種：一是德國民法典的抽象體系，其特征是接近法學(xué)教科書的總則—分則結(jié)構(gòu)，由抽象進(jìn)入具體。我國學(xué)人最為熟稔。二是普魯士普通邦法為代表的決疑式風(fēng)格。法典巨細(xì)無遺，將立法者所能設(shè)想到的事項(xiàng)一網(wǎng)打盡。英國著名法學(xué)家哈特把這兩種模式分別稱為“青蠅之眼”和“蒼鷹之眼”，可謂形神兼?zhèn)?。三是介于兩者之間的彈性體系(bewegliches System / flexible system)，其特色在于對(duì)那些僅規(guī)定抽象事項(xiàng)的規(guī)范，明確說明法院裁決時(shí)應(yīng)衡量的因素，尤其是立法者考量的各個(gè)因素的權(quán)重，它既可適用于構(gòu)成要件，也可適用于法律后果。其優(yōu)點(diǎn)在于既可以防止民法典的條文過于細(xì)碎，也可以避免一般條款對(duì)法律安定性的損害?！稓W洲侵權(quán)法》第2∶101條對(duì)侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的法益的規(guī)定就是顯例。

　　抽象性風(fēng)格貴在簡明，而且因?yàn)楹喢?，法律?guī)范的開放性和解釋空間就極大，但失之不確定;決疑式風(fēng)格貴在細(xì)致，法律安定性極強(qiáng)，但體系化程度的低下使其徒有法典之名，難以獲得法典的體系化效應(yīng)。綜上，我國民法典應(yīng)取法二者之間，以彈性方式為宜。

　　(2)通俗與專業(yè)

　　民法典既然是社會(huì)生活的記載與表達(dá)，它就基本不具有引導(dǎo)行為人如何行為的功能，僅具有裁判法功能：“絕大部分的民法規(guī)定不以影響人民的行為為目的……，既不要‘使由之’，又何需‘使知之’”?民法典既然主要是為裁判者立法，基本上不要求普通成員遵守，故不應(yīng)追求通俗，向民眾解釋法律及其原理的任務(wù)應(yīng)由教科書完成。真正重要的問題并不是專業(yè)與通俗，而是在于如何用精準(zhǔn)的語言表達(dá)，裨益法律文義解釋的統(tǒng)一。法律的語言再通俗，若不經(jīng)由法律解釋，也難以理解法律的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作?！逗贤ā返恼Z言雖然通俗，然而諸多條文的適用也必須經(jīng)過法律解釋才能明確，如其第410條規(guī)定委托合同的當(dāng)事人有隨時(shí)解除合同的權(quán)利，但解除時(shí)應(yīng)賠償損失。這里的損失是否包括可得利益，立法并沒有明確，只能參酌學(xué)理與判例。自然，民法典也應(yīng)摒棄我國立法“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)，使其不至于甫一出世就被眾多司法解釋架空。

　　五、結(jié)束語

　　大陸法系民法典曾經(jīng)的憲法功能、民族統(tǒng)一和身份認(rèn)同的效用俱為陳跡，但是，它的民族史詩地位，它的民族—法律共同體象征意義，始終未克減。民法典對(duì)我國市民社會(huì)的真正形成和市民精神(進(jìn)一步，公民精神)的培育，對(duì)民眾的鮮活生活和未來愿景的涵養(yǎng)和護(hù)持，其意義無論用何等最高級(jí)的褒義形容詞描述都不過分。民法典若能建構(gòu)民族的法律—道德共同體，使民眾生活在民法典中，而不覺任何制約或強(qiáng)力，才堪稱“百科全書”或“生活圣經(jīng)”，也才是民眾需要的民法典。

　　對(duì)民法典的宏觀建制，學(xué)界的共識(shí)或可概括為：一是民法典必須揭橥私法自治的價(jià)值，而且體系上必須開放。民法典既要成為交易游戲規(guī)則，也要成為人權(quán)的守護(hù)神；既尊重現(xiàn)實(shí)生活，也樂見社會(huì)對(duì)價(jià)值達(dá)成新共識(shí)。二是民法典必須體系化與科學(xué)化。民法典的編纂之所以對(duì)法學(xué)家構(gòu)成挑戰(zhàn)，就因?yàn)樗鼘?duì)法學(xué)的苛刻要求。

　　在信息化年代，網(wǎng)絡(luò)的存在可能使我們不再需要百科全書式的學(xué)者，溫德夏特、胡貝爾、蔡勒等民法典創(chuàng)作者也許難覓蹤跡，然而，民法典的“光榮和不朽只有可能是屬于我們的”，畢竟只有中國這個(gè)泱泱大國在21世紀(jì)還沒有民法典。 “制定一部足以與拿破侖民法典、德國民法典鼎足而立的中華民族的民法典”，是數(shù)代民法學(xué)人共同的心愿。目前，民法學(xué)界面臨的最大挑戰(zhàn)是，如何使民法典的編纂成為一項(xiàng)偉大的事業(yè)，而不是應(yīng)景的政治任務(wù)。我國制定民法典的情勢，或許不容我們?nèi)绶妒矫穹ǖ鋾r(shí)期那般淡定與從容，但民法典是一件藝術(shù)品，需要法律人觀照社會(huì)生活和民族精神，不斷積淀對(duì)規(guī)則和制度的細(xì)節(jié)共識(shí)。無論如何，薩維尼反對(duì)德國民法典的理由依然擲地有聲：與其率爾操觚制定民法典，不如沒有民法典。偉大的民法典不可能出自性急的法律人之手。