比知識更重要的是方法。

　　常言道，水滴石穿。只要努力就會成功，但任何知識的學(xué)習和掌握都有一個事半功倍的問題，方法得當，就可以在消耗同樣的時間，同樣的精力的情況下學(xué)到更多的知識。又因為每一個學(xué)科的內(nèi)容不同，知識構(gòu)成有所不同，因此在學(xué)習這一學(xué)科的知識方面也就有其自己的特點，即使同為法學(xué)門類的各具體學(xué)科也是如此。作為程序法、基本法、部門法的民事訴訟法不僅不同于民事實體法，也不同于同為程序法的刑事訴訟法和行政訴訟法，但又與民事實體法有密切的聯(lián)系，與刑事訴訟法和行政訴訟有諸多共性。以我個人的學(xué)習、研究和教學(xué)的經(jīng)驗，我認為學(xué)習民事訴訟法應(yīng)當注意以下幾個方面的關(guān)系：

　　一、注意程序法與實體法的關(guān)系

　　在民事訴訟中存在兩個法的規(guī)制，而這兩個法的規(guī)制在性質(zhì)上是不同的，規(guī)制的目的和價值要求在一定的范圍內(nèi)也有所不同(這是由法規(guī)制的性質(zhì)所決定的)。一個是實體法——民事實體法規(guī)制，一個是民事程序法規(guī)制。盡管實體法規(guī)制和民事程序法規(guī)制在本質(zhì)上都是一種“決定自由的前提”，在特定的領(lǐng)域中，只有權(quán)利人才能作出具有法律效力的決定;規(guī)定著“自由的界限”，權(quán)利人的決定自由以不損害第三人的權(quán)利為界限;規(guī)定著“自由決定的后果”，在通過法律行為實施的決定方面，民事實體法規(guī)制在具備必要前提的情況下，可以產(chǎn)生行為人欲期的法律后果。例如，對要約表示承諾，就可以使合同成立;在侵權(quán)行為和債務(wù)合同中在參與人之間產(chǎn)生一種法律關(guān)系，而法律關(guān)系又可以產(chǎn)生請求權(quán)和形成權(quán)。

　　但民事實體法規(guī)制是在特定、固定的時空中對主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)制，本身沒有時序狀態(tài);盡管民事實體法規(guī)制也規(guī)定在不同的時間、狀態(tài)下，主體的權(quán)利義務(wù)有所不同，但總體上仍然是對特定和固定時空關(guān)系的規(guī)制。與此不同，民事程序法規(guī)制是調(diào)整一種處于運動變化狀態(tài)的關(guān)系，試圖在運動變化中能夠始終貫徹程序正義的價值要求或目標。民事程序法規(guī)制要考慮主體在程序中的正義判斷，要考慮對立平等主體之間的均衡性，因此不同階段的程序設(shè)計和規(guī)制都會有所不同。例如在異議被駁回時，應(yīng)當給予主體以復(fù)議的機會，以使主體的不滿得以吸收。民事訴訟的運動發(fā)展必然導(dǎo)致程序的初始狀態(tài)與發(fā)展中以及終結(jié)狀態(tài)的差異，如果沒有差異，也就無所謂階段性和運動態(tài)。

　　民事訴訟法是程序法，是解決民事爭議，實現(xiàn)實體法規(guī)范的一整套程序規(guī)范。作為一種解決民事糾紛的程序體系，包含若干主程序(如一審程序、二審程序、再審程序、執(zhí)行程序等)，也包含著一些起輔助作用的子程序或輔助性程序(如管轄異議程序、財產(chǎn)保全程序、先予執(zhí)行程序、證據(jù)保全程序等等)。程序的特點是時序性展開，并具有一定的階段性，因此把握民事訴訟中的程序就必須從時序性考慮，在頭腦中形成階段性的，時序展開的時空印象，把握每一個階段中法律規(guī)定，以及訴訟主體的訴訟行為的法律效果。例如一審程序，是由起訴和受理、審理前的準備、開庭審理、判決等階段構(gòu)成的。一審程序中的起訴和受理階段又是由起訴和受理的不同階段構(gòu)成的，還可以進一步將起訴階段細化更具體的階段。

　　同時，民事訴訟法作為程序法也有自己特有的價值判斷和規(guī)范要求，并不是完全依附于實體法的，因此特別要注意不要以實體法的思維和概念取代程序法的思維和概念。例如，實體法范疇中基于實體權(quán)利的請求與訴訟請求就有區(qū)別，是兩個雖有聯(lián)系，但又有區(qū)別的概念，如果將兩者混淆，就將導(dǎo)致錯誤的發(fā)生，誤認為沒有實體權(quán)利的當事人便沒有不能提起訴訟請求。實際上對于消極確認之訴(要求法院確認與他人沒有法律關(guān)系的訴訟)而言，只要有訴的利益，沒有實體權(quán)利的當事人也可以提起消極確認之訴。

　　在理解民事訴訟法時，要密切聯(lián)系實體法，但也要注意程序法的特點，避免以實體法的概念和思維教條地思考程序法的問題。例如，在對待如何強化人民調(diào)解制度的作用方面，人們就照搬了合同制度，這就是典型的實體法思維在起作用。最高人民法院于2002年發(fā)布了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，該規(guī)定通過對調(diào)解協(xié)議效力的認定，使調(diào)解協(xié)議間接具有了強制效力。具體地說，人民調(diào)解協(xié)議的一方當事人如果不履行調(diào)解協(xié)議的，對方當事人不是像過去那樣，就雙方的民事糾紛向法院起訴，由法院對該糾紛進行審理并做出判決，而是就雙方達成的協(xié)議向法院提起訴訟，法院直接對協(xié)議進行審理和裁判。如果協(xié)議有效，并應(yīng)當履行的，法院做出協(xié)議義務(wù)人履行的判決。由于法院不再對“元糾紛”進行審理，而是就協(xié)議的合法性(“次糾紛”)進行審理，這就使得協(xié)議像合同一樣具有了約束力。另外，將調(diào)解協(xié)議作為合同，也避免了法院對“元糾紛”的審理，對“元糾紛”的解決將涉及最初民事法律關(guān)系的事實認定問題，而對調(diào)解協(xié)議的審理只是涉及調(diào)解協(xié)議有效性和權(quán)利義務(wù)問題，實際上是一種形式上的審查，相對而言要簡單得多。該規(guī)定的理論基礎(chǔ)就是把調(diào)解協(xié)議作為一種民事合同，因為是合同，所以當事人按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除協(xié)議。盡管上述規(guī)定將調(diào)解協(xié)議作為合同，但調(diào)解協(xié)議與一般的合同有所不同：主要反映在以下幾點：1、調(diào)解協(xié)議的目的是解決民事糾紛，而不是設(shè)定民事權(quán)利義務(wù);2、一般合同中可以約定違約金，而調(diào)解協(xié)議不能約定不履行協(xié)議的懲罰措施;3、一般合同不需要當事人以外第三人的確認，而調(diào)解協(xié)議的生效需有調(diào)解組織的確認。4、一般合同一旦被撤消或確認無效后，其法律后果是恢復(fù)原狀，如果造成損失的，將予以賠償。但調(diào)解協(xié)議如果被確認無效，則“元糾紛”依然存在，當事人仍然可以就該糾紛提起民事訴訟。

　　按照司法解釋的規(guī)定，調(diào)解協(xié)議是一種合同，這就意味著人民法院在審理時將適用合同法的有關(guān)規(guī)定。但這樣一來，必然產(chǎn)生諸多問題，例如，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同存在撤消或無效原因的，當事人一方可以向法院起訴，要求法院撤消或判決合同無效。問題在于如果將調(diào)解協(xié)議作為一種合同，就可能發(fā)生當事人起訴要求法院撤消調(diào)解協(xié)議或判決調(diào)解協(xié)議無效的情形。法院撤消調(diào)解協(xié)議或判決調(diào)解協(xié)議無效的，實際上當事人之間“元糾紛”依然存在，當事人仍然可以就“元糾紛”向法院起訴(關(guān)于調(diào)解協(xié)議的裁判，當事人還可能申請再審，法院也可以在該裁判確有錯誤時提起再審。)，這樣必然導(dǎo)致糾紛解決的進一步復(fù)雜化，反而增加了糾紛解決的成本。

　　學(xué)習民事訴訟法當然需要注意民事訴訟法關(guān)于各個程序的規(guī)定，注意有關(guān)民事訴訟程序的理論，總之，應(yīng)當注意民事訴訟自身的特性，但另一方面，還必須注意民事訴訟法與民事實體法的聯(lián)系，民事訴訟法與民事實體法有著密切的聯(lián)系，因為民事訴訟法畢竟是實現(xiàn)實體法規(guī)范的程序規(guī)范，不可能離開民事實體法，必須反映民事實體法的內(nèi)在精神。

　　首先，民事訴訟法必須考慮民事實體法中關(guān)于民事主體對民事權(quán)利的處分的自由，給予當事人在訴訟中不僅能夠處分實體權(quán)利，也同時給予程序權(quán)利的自由，因此民事訴訟法中也就必須體現(xiàn)民事實體法中同樣的精神——自由處分，從而在民事訴訟法中確立處分原則以及辯論原則，如果離開民事實體法，沒有真正領(lǐng)會實體法的精神，也就不可能真正領(lǐng)會民事訴訟法。正是基于民事主體對民事權(quán)利的自由處分，也就有了當事人起訴和撤訴的權(quán)利，提起上訴和撤回上訴的權(quán)利，訴訟與對方當事人達成和解或在法院主持下達成調(diào)解的權(quán)利以及在執(zhí)行階段與對方達成和解的權(quán)利等。正是基于處分原則，也就有了管轄中的協(xié)議管轄、當事人對程序的選擇權(quán)(當事人對簡易程序的選擇權(quán))等。

　　其次，應(yīng)當注意具體訴訟制度、理論與實體法制度和理論的關(guān)系。在民事訴訟中有許多制度和理論與實體法制度和理論是直接關(guān)聯(lián)。因此，只有充分地理解和把握了實體法制度和理論才能正確認識民事訴訟制度和理論的意義，正確運用民事訴訟制度和理論。例如正當當事人的確定、法院主管、管轄、訴訟標的、訴訟保全、判決的效力、要件事實、證據(jù)的可采信、證明責任的分配等等。我們以判決制度中既判力理論為例說明程序制度、理論與實體制度、理論結(jié)合的意義。根據(jù)既判力理論，前訴法院已經(jīng)確定的判決具有約束后訴法院和當事人的效力，即后訴法院在同樣的判決事項上不得作出與前訴法院相矛盾的判決，前訴法院已經(jīng)判決的事項，當事人不得再向法院提起訴訟要求裁判。理解既判力理論一方面涉及作為原則必須了解法院裁判的實體法律關(guān)系，了解訴訟請求事項與作為理由的實體法律關(guān)系之間的關(guān)系，否則無法應(yīng)用既判力理論中關(guān)于既判力原則僅限于判決主文，而不涉及理由。訴訟請求為要求對方返還某物，但作為請求的理由可以是所有權(quán)關(guān)系，也可以是租賃關(guān)系等。另一方面，作為既判力約束原則的例外，在某些情況下即使該事項不是作為本案訴訟標的的法律關(guān)系，法院的判斷也同樣具有既判力，例如抵消權(quán)的行使。在本案訴訟中，被告如果符合債的抵消條件的就可以在訴訟中行使抵消權(quán)。由于抵消是一種抗辯，而不是反訴，因此如果按照原則，原本法院對抵消權(quán)行使的判斷是沒有約束力的。但是如果判決中關(guān)于抵消權(quán)的判斷沒有約束力的話，就可能發(fā)生雖已經(jīng)在前訴中已經(jīng)抵消，但行使抵消權(quán)的當事人在后訴中再提起已經(jīng)抵消之債的債權(quán)之訴。

　　再次，民事訴訟制度和理論具有實現(xiàn)實體法的工具性的一面，因此民事訴訟制度和理論也需要與實體法制度和理論保持內(nèi)在的一致性。例如，訴的類型、判決的類型，就需要與實體法保持一致。與當事人的實體請求相一致，從而形成給付之訴、確認之訴、形成之訴，并又相應(yīng)的形成給付判決、確認判斷、形成判決，過去有的學(xué)者將形成之訴、形成判決稱為“變更之訴”和“變更判決”，雖然只是稱謂的不同，但反映出人們沒有從實體法與程序法、實體法理與程序法理的一致性出發(fā)加以思考的缺陷。在判決的效力方面，又相應(yīng)的具有執(zhí)行力和形成力。因此，要能夠充分地把握程序制度和理論，正確地加以運用必須學(xué)好實體法，注意與實體法的結(jié)合。

　　二、注意理論與實務(wù)的關(guān)系

　　理論與實務(wù)的聯(lián)系大概是每一個法律學(xué)科都應(yīng)當注意的問題。民事訴訟法學(xué)也不例外，只有注意到理論與實務(wù)的聯(lián)系，才能很好地理解民事訴訟理論，發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。民事訴訟法學(xué)本身是一門與民事訴訟現(xiàn)實和經(jīng)驗事實密切相關(guān)的知識體系，而不是概念與概念之間的抽象的邏輯演繹體系，如果套用經(jīng)濟學(xué)家科斯的表達方式來講就是，民事訴訟法學(xué)不是，也不應(yīng)當是“黑板法學(xué)”。根據(jù)民事訴訟法學(xué)的特點，我認為在民事訴訟法學(xué)習中，理論與實務(wù)的聯(lián)系中有以下幾條路徑：

　　1、選擇性地閱讀各級法院公開的判例，分析判例中法院對具體程序問題的理解。通過這種閱讀可以發(fā)現(xiàn)實務(wù)中法院對民事訴訟法法條的理解以及民事訴訟法原理的應(yīng)用。學(xué)生們在學(xué)習中的一個問題就是不能很好或自如地將訴訟法的原理加以運用，因為在課堂講授中不可能過多講解各種實務(wù)情形的運用。而訴訟法原理與具體情形之間有一個對接和轉(zhuǎn)化的過程。另一方面，通過閱讀判例也可以發(fā)現(xiàn)問題，提出問題，判例與理論的不一致究竟是理解的錯誤，還是原理本身有問題。

　　2、注意案例教科書中的案例分析。教科書可以分為兩大類，一類是注重概念、理論闡述的教科書;另一類則是以個案闡釋原理的教科書。兩類教科書各有優(yōu)點和長處。因此學(xué)生們在學(xué)習中，最好兩類教科書都看，通過案例教科書中案例的閱讀可以增強實感，有利對原理的理解。

　　3、勤作案例分析練習。法律應(yīng)用是一門技術(shù)和技能，案例分析就是法律應(yīng)用的一種訓(xùn)練，也是需要練習才能很好掌握的技能。有的同學(xué)認為，我只要懂了民事訴訟的理論，我就知道了如何應(yīng)用，其實這是一種誤識，知道規(guī)定和理論并不一定會應(yīng)用，如上述所說，

　　理論與應(yīng)用之間有一個理論轉(zhuǎn)化的過程，這個過程必須通過自己的實踐活動才能領(lǐng)會。在案例分析中首先應(yīng)當理清案例中的主要事實和基本關(guān)系，尤其是基本關(guān)系，然后確定基本關(guān)系的法律性質(zhì)，這一點非常重要。例如，在確定是否為必要共同訴訟時，就需要在實體法上確定是否為共同共有關(guān)系，如果不是共同共有而是按份共有則可能因為當事人之間沒有共同的權(quán)利義務(wù)，而不能形成必要的共同訴訟，也就不能適用關(guān)于必要共同訴訟的規(guī)則。

　　4、注意民事訴訟實務(wù)運用的實際狀況，了解實務(wù)操作的背景。實務(wù)操作的實際狀況法條規(guī)定和理論往往存在差異和不一致的情形，因此需要注意這種差異的背景是什么，是什么導(dǎo)致了這種差異的存在?這里需要注意的是實務(wù)差異往往與司法政策的動態(tài)變化有關(guān)。

　　三、注意基本原則與制度的關(guān)系

　　民事訴訟法的基本原則規(guī)定了民事訴訟法各具體規(guī)定的精神實質(zhì)，是訴訟主體必須遵守的基本規(guī)范，基本原則指導(dǎo)著訴訟主體正確地適用民事訴訟法的具體規(guī)定。理論上，民事訴訟法的具體規(guī)定應(yīng)當體現(xiàn)民事訴訟法的基本原則，是民事訴訟法基本原則的展開。因此，只有把握和理解了民事訴訟法基本原則才能正確適用民事訴訟法的具體規(guī)定。只有堅持從民事訴訟法的原則出發(fā)，才能在宏觀上正確地把握民事訴訟具體制度。

　　例如我們在認識上訴審理的范圍時，就應(yīng)當首先考慮民事訴訟基本原則——處分原則和辯論原則的要求，上訴人沒有在上訴程序中提出的請求事項，法院就不能進行審理，并作出裁決，不能僅從查明案件事實的視角來看待上訴的審理，必須服從民事訴訟的基本原則。又比如，在如何認識撤訴的問題上，就存在著是對撤訴進行實質(zhì)審查，還是進行形式審查的不同認識。實質(zhì)審查就是看撤訴人的撤訴行為是否在實體方面的否定性事由——例如是否損害他人合法利益;相反，形式審查僅就撤訴人是否是起訴人，是否是在法律規(guī)定的期間提出撤訴，撤訴是否已經(jīng)遞交書面申請等等，而不考慮實體方面的原因。如果從民事訴訟的基本處分原則考慮，那么對撤訴審查就應(yīng)當是形式上的審查，而非實體上的審查，因為撤訴是當事人對訴訟權(quán)利。

　　四、注意制度目的與制度運用的關(guān)系

　　民事訴訟制度是一個“樹”系統(tǒng)，系統(tǒng)中存在若干具有包容關(guān)系的制度分支，形成若干“制度群”。雖然每一個制度都有其制度設(shè)立的目的，但這些制度又不能與民事訴訟的基本目的相悖，因此理解和把握民事訴訟，理解和把握民事訴訟中各項具體制度不能離開民事訴訟的基本目的和各制度的基本目的。一旦離開制度的目的，我們在思考時就會陷于片面之中。

　　以管轄異議制度為例。欲對管轄權(quán)異議制度做出正確的評估，必須從管轄制度的基本目的來加以認識，因為管轄權(quán)異議制度作為一個子制度和輔助性制度是管轄制度的組成部分，其應(yīng)從屬于管轄制度的目的。只有首先明確了管轄制度的基本目的，才能真正理解管轄權(quán)異議制度的價值所在。關(guān)于管轄制度的目的，從學(xué)界的主流認識來看沒有什么爭議，其價值或功能就是將不斷發(fā)生的案件分配于已經(jīng)給定的、處于一定區(qū)域的法院。管轄制度可以分為兩大部分：級別管轄制度和地域管轄制度?！凹墑e管轄是按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限”，是一種縱向分配;地域管轄的作用則在于“確定同級人民法院在各自轄區(qū)內(nèi)受理第一審民事案件的分工和權(quán)限”， 是一種橫向分配。也就是說，無論級別管轄，還是地域管轄，其作用和目的都在于按照一定根據(jù)來分配第一審案件。所以管轄制度的實質(zhì)就是一種分配制度。確定分配的根據(jù)主要包括三個方面：有利于當事人進行訴訟;便于法院審理和案件的執(zhí)行;有利于維護國家主權(quán)。對于國內(nèi)民事訴訟而言，國家主權(quán)的考慮自然相對消解;而當事人不在一地時，管轄總是對其中一方當事人進行訴訟更為方便的，只要可以選擇，原告總是會選擇有利于自己訴訟的法院管轄; 所以此時確定管轄最重要的根據(jù)就是法院審理案件和執(zhí)行案件的便利性，尤其是案件的執(zhí)行方面，例如，對涉及不動產(chǎn)的案件由不動產(chǎn)所在地法院審理，就既方便當事人進行訴訟，又方便法院審理和執(zhí)行。

　　應(yīng)當明確的是，管轄制度的設(shè)計并沒有考慮，也不可能考慮如何防止司法地方保護主義的因素。司法地方保護主義的確在現(xiàn)實中存在，但并非對每一個案件都發(fā)生作用，其是否發(fā)生作用因地域、審理法官的個人意識和具體案件的情形而有所不同。盡管司法地方保護主義與民事訴訟所強調(diào)的平等原則相違背，嚴重地損害了程序正義的基本要求，應(yīng)當努力消除和避免，但這卻不是管轄制度所能解決的，試圖通過改革管轄制度來實現(xiàn)防止地方保護主義的目標無疑是徒勞的。因為只要管轄法院為一方當事人所在的法院，而不是雙方所在地的法院時，司法地方保護主義就可能發(fā)生作用——要么有利于原告，要么有利于被告。法律無法規(guī)定每一個案件都由當事人雙方共同的法院來管轄，否則凡是當事人不在同一個省或直轄市、自治區(qū)的案件都只能由最高法院作為第一審法院來審理，而這顯然是不可能的。有的人主張修改民事訴訟法關(guān)于“原告就被告”的一般地域管轄原則來防止有利于被告的地方保護主義，理由是該原則有利于被告，由于地方保護主義的原因，原告的權(quán)利很難獲得保障。這樣的設(shè)想似乎很有道理，但問題在于這一想法有一個預(yù)設(shè)的前提，那就是原告一定是權(quán)利人，而被告總是應(yīng)當承擔民事責任的有過錯的那一方當事人，表面上看，這樣一種觀點甚至還可以獲得統(tǒng)計學(xué)數(shù)據(jù)上的支持，例如我們可以假設(shè)，從以往的案件看，85%的原告都是權(quán)利人，相應(yīng)的85%的被告都是責任人。但實際上，一旦按照這樣的預(yù)設(shè)來改變管轄方面的規(guī)定，所謂“惡人先告狀”的情形馬上就可能大量發(fā)生，因為即使沒有獲得給付的權(quán)利，義務(wù)人也可以通過提起消極確認之訴，即當事人要求法院確認某種有爭議的法律關(guān)系不存在來獲得原告的訴訟地位。那么，此時的統(tǒng)計數(shù)據(jù)馬上就會發(fā)生變化了，因為人們總是在根據(jù)已經(jīng)給定的制度，按照自己的偏好和利益來調(diào)整自己的行為，而統(tǒng)計數(shù)據(jù)不過是這種調(diào)整后的行為的產(chǎn)物。前述統(tǒng)計結(jié)果的出現(xiàn)，也許正是“原告就被告”的原則下才催生出的相應(yīng)數(shù)據(jù)。不僅如此，如果我們徑直依據(jù)防止被告地方保護這一點來修正“原告就被告的原則”，那么該原則所考慮的其他因素就被完全否定了。如人們一般所認同的抑制原告濫用起訴權(quán)，以免被告受不當訴訟的侵擾;有利于法院審理，傳喚被告參加訴訟，對訴訟標的物進行保全;便于法院進行調(diào)查;便于法院執(zhí)行等等。事實上，司法地方保護主義對于抽象的當事人而言不過是一把雙刃劍，只有針對個案的當事人才有“意義”。因此如果不解決司法地方保護主義本身的問題，而去修正管轄制度就只不過是在緣木求魚;即使對級別管轄和審級制度的修正也許會產(chǎn)生一定積極的意義抑制司法地方保護主義，但要從根本上克服司法地方保護主義，仍只能通過司法體制的改革，實現(xiàn)司法獨立，割斷司法主體與地方利益的聯(lián)系。

　　五、注意民事訴訟靜態(tài)與動態(tài)的關(guān)系

　　民事訴訟是一個動態(tài)的過程，從起訴、受理、開庭審理前準備、開庭審理、判決的一審程序到上訴、審理、裁判的二審程序，反映了一個漸次不斷展開和變化的訴訟過程。另一方面，在每一個階段，每一個階段的時點上，訴訟又總是相對靜止的，因此民事訴訟程序是一個典型靜態(tài)與動態(tài)相互關(guān)聯(lián)結(jié)合的形態(tài)，因此，在學(xué)習民事訴訟法時應(yīng)當特別關(guān)注這一特性。以當事人為例，原告在起訴時所起訴的被告往往并非正當被告，原告自己也可能不是正當原告，而對于民事訴訟而言，只有正當原告和正當被告參加的訴訟在實體上才有意義。因此，對于非正當?shù)漠斒氯司蛻?yīng)當予以更換，這就導(dǎo)致民事訴訟主體在起訴時與訴訟中或訴訟結(jié)束時的主體有所不同，即主體變更;除了主體之外，訴訟客體也可能發(fā)生變更，即訴訟請求的變更;甚至程序也有可能發(fā)生變更——從簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序。

　　正是這種變化的動態(tài)特點決定了不同階段、不同時期，從主體到客體各個方面的不同特性。起訴時的當事人是形式上的當事人，但形式上的當事人并非沒有程序上的意義，形式上的當事人具有判斷管轄、確定訴訟系屬的程序法意義。沒有形式上當事人的概念，就無法確定管轄法院，法律中所規(guī)定的地域管轄中的一般原則——“原告就被告”就是指形式意義上的當事人。隨著訴訟的發(fā)展，形式上的當事人就需要確定是否為實質(zhì)上的當事人(正當當事人)，即一般而言是否是本案實體權(quán)利義務(wù)爭議的當事人，只有正確確定正當當事人的情況下，法院的實體判決才具有實質(zhì)意義。

　　事物的動態(tài)性導(dǎo)致了在不同階段的事物的差異性，從形式上看是單一的、不變的事物，在運動中就發(fā)生了多樣性，而這一點常常導(dǎo)致一些誤識。比如關(guān)于證據(jù)的認識。在民事訴訟程序中我們給出的概念是單一的，不變的，但人們對證據(jù)的認識卻又是動態(tài)的，而且法律或司法解釋也在動態(tài)中來運用證據(jù)這一概念的。具體地講，當事人所提出的證據(jù)、司法解釋關(guān)于舉證期限規(guī)定中的證據(jù)、法院認定案件的證據(jù)其實是不同的。法院認定案件的證據(jù)是通過質(zhì)證的證據(jù)，與當事人提出的證據(jù)以及舉證期限所提出的證據(jù)是不同的，理論上法院認定案件事實的證據(jù)才是符合我們對證據(jù)特性界定。盡管當事人所提出的證據(jù)并非是法院認定案件事實的證據(jù)，但我們又不能否定其作為證據(jù)的意義，因為畢竟其中有一部分就可能成為法院最終認定案件事實的證據(jù)。因此我們也不能不把舉證期間中交換的證據(jù)稱之為證據(jù)。這些問題其實就是民事訴訟動態(tài)關(guān)系所致。只要把握了民事訴訟的動態(tài)性，這些問題也就不難以認識。

　　不論形式上的當事人，還是實質(zhì)上的當事人的判斷，同時又是一種靜態(tài)考察，只是階段不同而已，靜態(tài)考察需要把握靜態(tài)中事物的性質(zhì)，如果不將所要考察的事物置于靜態(tài)之中，則無法進行定性的分析。通過靜態(tài)的分析，確定形式上當事人和正當當事人的基本屬性以及法律意義，以便加以區(qū)分?？梢哉f在民事訴訟中所有概念和特征都是靜態(tài)分析的結(jié)果。靜態(tài)考察和分析使得我們能夠比較清晰地認識事物的特性，注意到事物之間的區(qū)別和聯(lián)系。但應(yīng)當注意的是民事訴訟畢竟是一個動態(tài)的過程，因此需要在動態(tài)中去認識靜態(tài)事物，從變化中看待訴訟關(guān)系，這樣才不至于走上僵化和教條的歧途。

　　六、注意相近概念之間的異同關(guān)系

　　民事訴訟法學(xué)理論是由若干概念所構(gòu)成的，這些概念概括了民事訴訟法若干制度的基本含義，由于制度之間總是存在一定的聯(lián)系，且聯(lián)系的親疏程度有所不同，這就使得有些制度相互間具有更多的共性，這些共性的存在就容易導(dǎo)致人們在學(xué)習時混淆不同制度、不同概念的特性，因此特別需要注意把握不同概念的之間的差異和共同點。在民事訴訟法中存在著許多具有相似性的概念，例如，給付之訴、形成之訴、確認之訴;證明力、證明標準、證明責任;證據(jù)的質(zhì)證、認證等，且有的概念還具有一定的對應(yīng)關(guān)系，例如，普通訴訟與必要共同訴訟;有獨立請求權(quán)的第三人與無獨立請求權(quán)的第三人;形式上的當事人與實質(zhì)上的當事人;行為意義上證明責任與結(jié)果意義上的證明責任;既判力的主觀范圍與既判力的客觀范圍;判決實質(zhì)上的確定力與判決形式上的確定力。

　　要能夠比較清晰地把握這些相近概念的區(qū)別，需要在學(xué)習中將相近概念加以比較，從細微之處找出它們的不同點。注意從制度的目的、制度構(gòu)成、主體、程序、法律效果等方面來加以把握。通常在一些教科書里，會寫明相近概念的差異、共同點以及相互的之間的聯(lián)系，這樣方便學(xué)習者把握，但我的建議是最好是自己去進行比較分析，找出他們的不同點和共同點，然后再與教科書的觀點加以比較，這樣有助于深刻的理解相近概念的差異。

　　七、注意民事訴訟法中一般與例外的關(guān)系

　　在法律規(guī)范中總是存在著針對一般或多數(shù)情形的一般性規(guī)范和與一般或多數(shù)情形不同的少數(shù)情形的規(guī)范，之所以存在這兩類情形是因為規(guī)范對象或事物的一般性和特殊性的客觀存在，除了制度規(guī)范外，作為解釋制度規(guī)范的理論也同樣存在一般和例外的情形，其原因與規(guī)范的一般性和特殊性的存在相同。因此在學(xué)習民事訴訟法的制度與理論時特別要注意例外或特殊的情形，并理解形成特殊的原因的所在。

　　例如，按照民事訴訟既判力的理論，只有對作為訴訟標的的事項所作出的裁判才具有既判力，但對于抵消的情形，即使對抵消債權(quán)行使的判斷不是本案訴訟標的的事項，但法院關(guān)于抵消權(quán)行使的判斷仍然具有既判力，作為抵消債權(quán)債務(wù)的當事人不得在后訴中對此再行爭議。作為抵消權(quán)的判斷就是既判力一般約束原則的例外或特殊情形。

　　再比如，關(guān)于證明責任的分配，如果按照證明責任分配理論中的法律要件分類說的理論，主張權(quán)利存在的人應(yīng)當對權(quán)利存在的法律要件事實承擔責任。但是在某些情況下，考慮到如果一概按照這一原則分配將難以充分實現(xiàn)實體正義和程序正義，因此允許證明責任分配實現(xiàn)對原則的倒置，即證明責任原則的例外。這一例外在最高法院民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定的第4條中有明確的規(guī)定，例如，該規(guī)定第三項就明確：因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任(證明責任);第八項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任(證明責任)。如果按照證明責任分配的一般原則，作為侵權(quán)案件，關(guān)于環(huán)境污染引起的損害賠償案件應(yīng)當由受害人就因果關(guān)系的問題承擔證明責任，但基于環(huán)境污染案件的證據(jù)存在的特殊性，實現(xiàn)了證明責任倒置，倒置為加害人就自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系承擔證明責任。醫(yī)療糾紛的案件也是這個道理。

　　八、注意民事訴訟規(guī)范中確定性與不確定性的關(guān)系

　　法律規(guī)范應(yīng)當是確定的，因為它需要約束和指引人們的行為，從這個意義上講，確定性是法律規(guī)范的基本要求和本質(zhì)。民事訴訟規(guī)范也是如此，對法院和當事人以及訴訟參與人的行為規(guī)范應(yīng)當是具有確定性的，即這些規(guī)范在內(nèi)容上是具體的，可判斷和可執(zhí)行的。例如起訴的規(guī)范要求。對原告的起訴條件是確定的;對上訴人的上訴的條件是確定的;對不服生效判決申請再審的條件也是確定的。但也應(yīng)當注意民事訴訟規(guī)范的確定性往往只是相對的，而不是絕對的，由于事物的復(fù)雜性，我們不可能將所有的情形全部加以確定，加以具體的規(guī)范。規(guī)范的確定性往往只有某些情形或原則上是確定的，這也是事物存在的性質(zhì)和現(xiàn)實中確定與不確定的辯證關(guān)系所決定的。雖然事物的性質(zhì)是由特定的概念加以確定的，但描述事物性質(zhì)的概念又往往是不確定的，任何制度的規(guī)范又必須依賴于一定的概念加以確定。例如，民事訴訟中舉證時限的規(guī)定中關(guān)于新證據(jù)的界定就是一例。按照民事訴訟舉證時限制度的要求，只有所謂“新證據(jù)”才可以作為例外不受舉證時限規(guī)定的約束，但何謂“新證據(jù)”呢?其中一個界定要求，須是“新發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)，但什么叫“發(fā)現(xiàn)”，“發(fā)現(xiàn)”的對象是什么，是否是證據(jù)的價值?這些都需要加以界定，只要一個層次或某一個環(huán)節(jié)上存在不確定性，“新證據(jù)”的界定也就存在不確定性。再如，相對確定的當事人申請再審的再審事由中，關(guān)于“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的”這樣的規(guī)定，也同樣存在何謂“主要證據(jù)”這一相對抽象概念的具體確定問題。

　　當然，我們承認法律規(guī)范的相對確定性，并不等于否定法規(guī)范所有的確定性特性，否定規(guī)范的確定性，從而否定規(guī)范對行為主體的約束性，成為懷疑論者。在法律規(guī)范沒有具體、明確的確定性時，適用相對確定性規(guī)范所需要的確定性就只有委任給審判人員，由審判人員根據(jù)案件的具體情況和自己對法規(guī)范內(nèi)在的精神、規(guī)范的目的、原則的理解加以自由裁量，通過這種抽象約束下的自由裁量，使得規(guī)范具有確定性。

　　在民事訴訟規(guī)范中存在不少具有相對確定性，而沒有具體確定的制度和概念。例如，證明標準、新證據(jù)、證明力的大小、經(jīng)驗法則、訴訟保全的必要性等，可以認為，凡是需要通過審判人員自由裁量才能加以具體適用的規(guī)范都存在相對的不確定性。以證明標準為例，民事訴訟證明標準在理論一般認同為證明達至高度蓋然性即為已經(jīng)證明。但由于何謂“高度蓋然性”是一個抽象的概念，因此，對于高度蓋然性的判斷就委任給審判人員，根據(jù)具體的案件情況加以判斷。試圖要給出一個清晰的、具體的、統(tǒng)一的判斷標準幾乎是不可能的。但雖然高度蓋然性是不確定的，但確定高度蓋然性的經(jīng)驗法則在一定程度上又是相對確定的，審判人員可以通過對具體案件中具體的經(jīng)驗法則來判斷是否達到了高度蓋然性的要求，審判人員總是在相對不確定和相對確定之間認定事實和適用法律的，這就是司法的辯證法原理。

　　九、注意民事訴訟法律關(guān)系的主次關(guān)系

　　民事訴訟是若干訴訟主體參與相互作用的過程，在這一過程中形成了若干的法律關(guān)系。在這些法律關(guān)系中，最主要和最基本的法律關(guān)系是人民法院和當事人之間的法律關(guān)系。人民法院作為民事審判的主體對民事爭議事實進行確認，并適用法律進行裁判，控制民事訴訟程序的發(fā)生和發(fā)展;民事案件的當事人是爭議的實體法律關(guān)系的主體，是主張訴訟請求、案件事實和推動程序發(fā)生的主體。當事人通過行使訴權(quán)和訴訟權(quán)利與人民法院行使審判權(quán)相互作用，形成民事訴訟的基本運動方式。其他訴訟參與人，如證人、鑒定人、檢察機關(guān)等主體與法院和當事人之間的關(guān)系都是依附于人民法院和當事人之間的基本關(guān)系。民事訴訟法的基本原則和基本規(guī)范也是以這一基本關(guān)系為規(guī)制對象的，因此在民事訴訟法的學(xué)習中應(yīng)該把握人民法院與當事人之間的這一基本關(guān)系，從這一基本關(guān)系來認識民事訴訟。民事訴訟的基本模式或訴訟體制就是對這一基本關(guān)系的一種基本認識和歸納。如果沒有從人民法院和當事人這一基本關(guān)系來認識，便無法從宏觀視角正確、全面地認識民事訴訟，學(xué)習也將抓不住要領(lǐng)。

　　九、注意形式上民事訴訟法、實質(zhì)上民事訴訟法以及司法習慣的關(guān)系

　　民事訴訟法可分為“形式上的民事訴訟法”和“實質(zhì)上民事訴訟法”，形式上的民事訴訟法，是指以民事訴訟法法典的形式規(guī)定民事訴訟程序和作用的法律，如我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》;實質(zhì)上的民事訴訟法，是指一切有關(guān)民事訴訟程序和作用的法律。實質(zhì)上的民事訴訟法不僅包括了《民事訴訟法》法典，也包括其他法律、法規(guī)中有關(guān)民事訴訟的法律規(guī)范，從實際規(guī)范的作用來看，也包括了最高人民法院關(guān)于民事訴訟的若干司法解釋性規(guī)定。形式上的民事訴訟法也稱為“狹義的民事訴訟法”;實質(zhì)上的民事訴訟法則稱為“廣義上的民事訴訟法”。在論文或其他論述中，如果沒有特別指明時，“民事訴訟法”通常是指實質(zhì)上的民事訴訟法。實質(zhì)上的民事訴訟法實際上是一個開放的法律體系，會因為包含民事訴訟規(guī)范的新的法律的頒布，而不斷得以充實和擴展，因此學(xué)習民事訴訟法的學(xué)生和老師都應(yīng)當充分關(guān)注新的實體法的頒布，注意新法中的民事訴訟規(guī)范的內(nèi)容。

　　民事訴訟法典本身、其他法律中關(guān)于民事訴訟的規(guī)定以及各種司法解釋是學(xué)習民事訴訟法所必須依據(jù)的法律文本，尤其是各種司法解釋。由于我國法典的制定普遍存在比較簡化的特點，因此許多實踐中需要遵守的規(guī)范在法典中大都是比較原則性的規(guī)定，因此為了彌補這一缺陷，最高法院適時出臺了許多調(diào)整民事訴訟關(guān)系司法解釋規(guī)范，成為人民法院和當事人及訴訟參與人必須遵守的法律規(guī)范。因此在學(xué)習民事訴訟法除了注意《民事訴訟法》的法條之外，更要注意最高法院的各種關(guān)于民事訴訟的司法解釋。雖然這些司法解釋只是《民事訴訟法》的展開和細化，但也有一些關(guān)于民事訴訟的司法解釋具有某些創(chuàng)設(shè)性，是對《民事訴訟法》規(guī)范的補充。在民事訴訟領(lǐng)域之中，最高人民法院的司法解釋：①“意見”，如《關(guān)于適用若干問題的意見》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》②“規(guī)定”，如《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的通知》(1991年7月5日最高人民法院審判委員會通過)③“通知”，如《關(guān)于第一審離婚判決生效后應(yīng)予出具證明書的通知》(1991年9月27日法(經(jīng))復(fù)﹝1991﹞5號)④“批復(fù)”，如《關(guān)于行政機關(guān)對土地爭議的處理決定生效后，一方不履行另一方不應(yīng)以民事侵權(quán)向法院起訴的批復(fù)》(1991年7月24日(90)法民字第2號)⑤“復(fù)函”，如《關(guān)于在民事訴訟判決生效前對因管轄權(quán)異議的裁定上訴后如何適用法律問題的復(fù)函》(1991年8月10日法(經(jīng))函﹝1991﹞82號)最為重要的司法解釋有，《最高法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》、《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》等等。

　　除了注意最高法院所發(fā)布的大量的司法解釋之外，還有注意司法習慣，盡管從理論上司法活動應(yīng)當按照《民事訴訟法》和最高法院司法解釋，但是由于各地的情形的差異性和司法傳統(tǒng)的影響，法院在進行審判活動時，依然存在著某些司法習慣，這些司法習慣有的對法律規(guī)范的補充，有的實際上也是對法律規(guī)范的變通，這是客觀存在的情況，即時發(fā)達的法治國家這種情形也是存在，因此，作為學(xué)習和研究法律的人也應(yīng)當注意，否則就會導(dǎo)致所學(xué)習的理論與實踐的脫節(jié)。了解司法習慣對于我們?nèi)媪私馕覈袷略V訟是有好處的。

　　十、注意主要程序與附帶程序的關(guān)系

　　民事訴訟就是一個程序系統(tǒng)，是由若干程序所構(gòu)成的，當事人雙方就訴訟請求進行攻擊和防御，法院對訴訟標的進行調(diào)查和審理的程序就是這個程序系統(tǒng)的主程序，而其他為該程序服務(wù)或起著輔助作用的程序就是輔助程序或次程序。一審中的普通程序和簡易程序、二審程序和再審程序就是主程序，而財產(chǎn)保全程序、先予執(zhí)行程序、證據(jù)保全程序、證據(jù)交換程序、證據(jù)收集程序、送達程序、強制執(zhí)行程序等等則屬于附帶程序。其中財產(chǎn)保全程序和強制執(zhí)行程序與判決的最終實現(xiàn)有直接關(guān)系因而是最主要的附帶程序。

　　區(qū)別主要程序和附帶程序的意義在于，正確把握民事訴訟中主要程序與輔助程序的關(guān)系，注意主要程序和輔助程序各自不同的功能和作用。如果將民事訴訟視為一個時空關(guān)系的話，那么，以裁判爭議為目的的審理程序，主要程序是貫穿始終的程序，所有附帶程序都將圍繞著主要程序展開，輔助程序是服從主要程序的。認識這一點對于把握和運用民事訴訟中的各種程序是很有意義的。以財產(chǎn)保全程序為例。財產(chǎn)保全程序是為了保證將來生效的判斷能夠得以實現(xiàn)，而對被申請人的財產(chǎn)進行保全的程序。在啟動財產(chǎn)保全程序之后，法院將根據(jù)案件的實際情況對被申請人的財產(chǎn)采取凍結(jié)、扣押、查封等財產(chǎn)保全措施。一旦訴訟已經(jīng)結(jié)束，申請人敗訴，則毫無疑問應(yīng)該解除財產(chǎn)保全措施，保全程序也就應(yīng)當終結(jié)。只有在申請人勝訴，判決尚未執(zhí)行之前，保全措施才有必要存在，保全程序也就沒有終結(jié)。再比如，強制執(zhí)行程序，強制執(zhí)行程序的目的就是最終實現(xiàn)法院對民事權(quán)利義務(wù)爭議的判決，是法院判決實現(xiàn)的手段，該程序并不裁決民事爭議，因此在強制執(zhí)行程序中，就沒有法院與當事人就民事爭議的調(diào)解，法院不能在強制執(zhí)行程序改變法院所作出的判決，當事人之間可以行使除分權(quán)就權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)方式達成和解。