據(jù)報道，“取消嫖宿幼女罪”的呼聲雖然很高，目前仍未納入“刑法修九”二審稿。應(yīng)當(dāng)說，對此罪的取消，只是時間問題，但我國刑法上應(yīng)盡早取消嫖宿幼女罪，因而，及時將此議題納入“刑法修九”三審稿，至為重要。

　　個人認為，刑法上的某一“個罪規(guī)范”應(yīng)否取消，宜從以下幾方面評判：(1)該罪名的設(shè)置所導(dǎo)致的正價值是否高于其負價值效應(yīng);(2)該一“個罪規(guī)范”的設(shè)置是否合情合理;(3)其是否具備適法性。對比分析可見：

　　首先，近18年的司法運作實踐已經(jīng)檢驗出該罪的設(shè)置，對幼女的保護效果適得其反。對此，某些業(yè)內(nèi)人士曾特別強調(diào)：當(dāng)初正是為了更好地保護幼女，我國刑法才將嫖宿幼女行為單獨設(shè)罪的，否則，刑法上為何沒有將嫖宿成年婦女的行為入罪呢，這不正是我國刑法對幼女的特別保護嗎?顯然，這一“理由”之所以站不住腳，是因為如此推理的大前提有誤：把“幼女與他人發(fā)生的所謂的性交易“全等于”社會上的“嫖宿”行為了。

　　而什么叫“嫖”啊?誰都知道，中國傳統(tǒng)文化中的“嫖”是相對于“娼”而言。為特殊保護幼女，你就設(shè)定一個“嫖宿幼女罪”——這樣一來，這些受害“幼女”也就在事實上被我國刑法堂而皇之地標(biāo)簽為“娼”了。難怪18年來，針對這些被“嫖宿”幼女的“保護史”，在事實上蛻變成了致使此類幼女遭致二度、三度心靈創(chuàng)傷的心酸史。每一次偵查、起訴、一審、二審、再審的過程，無不在她們幼小的心靈上再度撒鹽添傷。一些幼女重返學(xué)校時，會被同學(xué)們罵為“小騷”，她們只好含淚退學(xué)，從此失學(xué)在家;更有不堪忍受被國家法律標(biāo)簽為“準(zhǔn)妓女”的幼女選擇了自殺;還有不少幼女因為既無法就學(xué)、也無法就業(yè)，成年后也只好“以濫為爛”——從此果真靠賣淫為生了……。試問：這豈是國家法意對我國幼女的“特殊保護”?

　　其次，嫖宿幼女罪的設(shè)置不具備合情合理性。這是因為，各國刑法、包括我國現(xiàn)行刑法第236條第二款的奸幼罪規(guī)定，都在事實上認可幼女不具備性同意能力，而無論某位幼女的面相、體形看來是顯小還是“成熟”，也不以她自己的承諾為準(zhǔn);更不以其是所謂良家幼女還是悖德幼女為準(zhǔn)。

　　有鑒于此，世界上不少國家刑法都不問幼女是否同意，凡與幼女發(fā)生性關(guān)系者，一概構(gòu)成對兒童的性侵犯罪，例如聯(lián)邦德國刑法第176條、第176a條、176b條;日本刑法第298條、瑞士刑法第187條的規(guī)定即屬之;也有個別國家，至今仍將其納入強奸罪范疇，如俄羅斯刑法第131條第三款第(3)項規(guī)定。

　　問題是：我國刑法也通過其第236條第2款的規(guī)定，確認不問幼女是否同意，但凡“奸淫不滿14周歲幼女”的都構(gòu)成奸幼罪。這表明：我國刑法也確認：幼女根本不具備“同意與否”的生理、心理能力，她們的所謂“同意”一概無效?？梢妼λ^良家幼女與悖德幼女之“分別立法”是建立在對同為少年兒童的身體、身心發(fā)育條件的、完全相反的不科學(xué)、不合理的假定基礎(chǔ)之上的。

　　最后，嫖宿幼女罪的設(shè)置，還不具有適法性。因為該規(guī)定有悖于我國早已批準(zhǔn)的、對我國具有立法拘束力的《兒童權(quán)利公約》第3條法定的對兒童的優(yōu)先保護、最大利益保護原則。

　　對此，有學(xué)者質(zhì)疑道：幼女權(quán)益要保護，嫖客的合法權(quán)益也要保護。倘若嫖客并不知道對方是幼女，則其并無刑法上的罪過，而我國立法上并不認可英美法系的嚴格責(zé)任原則，如何能對此類嫖客按強奸罪定罪處罰?對此，我們的回答是：這里并不發(fā)生嚴格責(zé)任問題，因為如上所述，奸幼罪的立法本旨并不在于保護幼女的性自主權(quán)，而是保護其生理、心理健康權(quán)益。因而，如其明知對方是或者很可能是幼女，還與其發(fā)生性關(guān)系，則無論其行為是所謂的“和奸”還是“買雛”，行為都導(dǎo)致了刑法所保護的幼女身心法益的損害，行為人因而理所當(dāng)然地有其罪過。

　　當(dāng)然，實踐中并不排除個別幼女在生理發(fā)育上，確實較一般幼女早熟，以致所謂的嫖客難以辨認。但是，這些都是極為個別(案)的現(xiàn)象。而立法解決的由來只是社會的一般正義問題，個別(案)公正問題，則需通過司法來解決。例如對個別確實不知道且根本不可能知道對方是幼女者，司法上完全可以酌情出罪抑或有罪免罰。但幼女畢竟是上述《公約》明文規(guī)定的特殊保護對象，因而，立法上還是應(yīng)以實現(xiàn)社會一般正義為要。何況，我國立法上完全可以借鑒德國、瑞士等國的立法例，對所有的奸幼及其關(guān)聯(lián)行為行為單獨設(shè)置為由多個“個罪”組合而成的二級類犯罪 ——“對幼兒的性侵犯罪”。這樣，所有針對幼女、幼男的性侵犯罪、組織、強迫、誘騙幼兒與他人發(fā)生性行為等犯行，均可一體包攝于該類犯罪之中了。

　　作者簡介：屈學(xué)武，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。

　　本文刊載于《中國婦女報》2015年7月13日第2版