黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”，我國民法典的制定迎來了前所未有的歷史機(jī)遇。2015年3月20日，在全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)召開的民法典編纂工作協(xié)調(diào)小組會(huì)議上，李適時(shí)主任宣布啟動(dòng)民法典的編纂工作，中國正式進(jìn)入民法典編纂時(shí)刻。

　　在成文法的法律傳統(tǒng)之下，民法典是法律文化高度發(fā)達(dá)的體現(xiàn)，是民族國家軟實(shí)力的核心。不少國家和地區(qū)都把民法典奉為人民權(quán)利的宣言、民族精神的縮影。我國民法典編纂?yún)⑴c者唯有抱持如履薄冰、如臨深淵的謹(jǐn)慎態(tài)度，唯有堅(jiān)持開放、包容、自尊、自信的良好心態(tài)，妥當(dāng)處理好三組關(guān)系，才有可能成就一部立足中國實(shí)際、面對(duì)中國問題、發(fā)揚(yáng)中國智慧、提出中國對(duì)策，引領(lǐng)21世紀(jì)潮流的民法典。

　　民法典編纂應(yīng)處理好“上下”的關(guān)系

　　所謂“上”的關(guān)系，主要是指要處理好憲法與民法之間的關(guān)系。中國特色社會(huì)主義法律體系，是以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個(gè)法律部門組成的有機(jī)統(tǒng)一整體。憲法是中國特色社會(huì)主義法律體系的統(tǒng)帥，是根本法，是國家長治久安、民族團(tuán)結(jié)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步的根本保障。我國憲法明文規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，全面規(guī)定了公民的基本權(quán)利和自由，制定了一系列保障人權(quán)的法律法規(guī)，建立了較為完備的保障人權(quán)的法律制度。民法典的編纂應(yīng)當(dāng)將這些憲法原則和規(guī)則用民法的語言表達(dá)出來。在這種意義上，憲法是民法的立法依據(jù)。但在中國當(dāng)前的民商事審判實(shí)踐中，依據(jù)最高人民法院經(jīng)由多個(gè)司法解釋確立的習(xí)慣法，裁判者不能直接援引憲法條文作為對(duì)糾紛進(jìn)行裁斷的依據(jù)，因而憲法在民法的法律淵源上出現(xiàn)了錯(cuò)位。

　　所謂“下”的關(guān)系，主要是指要處理好民法典總則編與其他各編之間的關(guān)系。民法典應(yīng)該設(shè)置總則編，業(yè)已成為理論界和實(shí)務(wù)界廣泛的共識(shí)，并得到了立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。目前啟動(dòng)的民法典編纂，根據(jù)立法機(jī)關(guān)的工作計(jì)劃，首先著手的就是民法總則的立法工作。就民法典總則編與其他各編之間的關(guān)系而言，主要涉及法律規(guī)則進(jìn)入總則編的資格問題。就此需要注意兩點(diǎn)。其一，在民商合一的立法體例之下，民法典是所有民商事法律的一般法，其總則編通常確立的是民法典中的一般規(guī)則。在這種意義上，可以說民法典總則編在民商事法律領(lǐng)域內(nèi)通常發(fā)揮著“一般法”的“一般法”功能。因此，進(jìn)入總則編的法律規(guī)則通常應(yīng)當(dāng)是對(duì)民商事法律規(guī)則提取公因式的結(jié)果。但就這種資格而言，還需要加上一個(gè)限定條件，即提取公因式的結(jié)果通常應(yīng)能發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。這是為了將民法學(xué)的總論與民法典的總則編區(qū)分開來，前者是服務(wù)于民法學(xué)的理論建構(gòu)與民法學(xué)的知識(shí)梳理，為了便利民法學(xué)知識(shí)的傳播和掌握的需要而進(jìn)行的體系整理;后者則是作為法律的組成部分，發(fā)揮著為裁判者提供裁判依據(jù)，為民事主體提供行為指引的功能。其二，一些既不能容身于民法典各編，又無法規(guī)定在民法典之外的法律規(guī)則，作為立法技術(shù)的剩余，也可以進(jìn)入民法典的總則編。如訴訟時(shí)效制度、除斥期間制度、失權(quán)期間制度、或有期間制度等時(shí)間的效力制度等，都屬此類。

　　民法典編纂應(yīng)處理好“左右”的關(guān)系

　　所謂“左右”關(guān)系，主要是指民法與相關(guān)部門法之間的關(guān)系，如民法與商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、社會(huì)法的關(guān)系等。

　　就民法與商法的關(guān)系而言，我國改革開放以來的民事立法一貫堅(jiān)持民商合一的立法體例，民法典編纂也不應(yīng)例外。但就比較法上的經(jīng)驗(yàn)而言，采用民商合一立法體例的國家和地區(qū)，處理民法與商法關(guān)系的具體手法多樣。就我國民法典的編纂而言，首先必須認(rèn)識(shí)到商人群體自出現(xiàn)以來，就是財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域最為活躍的群體，是財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域時(shí)代精神的創(chuàng)造者和引領(lǐng)者，因此民法典編纂應(yīng)充分重視商事立法和商法學(xué)研究的最新進(jìn)展，并將其反映到民法典的規(guī)則設(shè)計(jì)中。其次，必須認(rèn)識(shí)到商法作為民事特別法的特殊之處，即商法調(diào)整商事主體之間的商事關(guān)系，商法遵循民法的基本原則，同時(shí)秉承保障商事交易自由、等價(jià)有償、便捷安全等原則。因此，民商合一并不是要將所有調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則都納入民法典，而是將對(duì)民商事關(guān)系具有一體適用效力的規(guī)則寫進(jìn)民法典。這樣就可以實(shí)現(xiàn)以民法統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時(shí)，相關(guān)的糾紛仍應(yīng)適用民法典一般規(guī)則的目標(biāo)。再次，必須認(rèn)識(shí)到由于民法典編纂采取民商合一的立法體例，我國立法機(jī)關(guān)已沒有可能另行起草一部獨(dú)立的商法典。即使立法機(jī)關(guān)未來能夠啟動(dòng)商事通則的起草工作，可能仍會(huì)有一些純粹的商事法律制度作為立法技術(shù)的剩余，進(jìn)入民法典。最后，必須認(rèn)識(shí)到現(xiàn)代社會(huì)商人群體與非商人群體之間并不存在不可逾越的界限。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)上開店幾成潮流，商自然人大量涌現(xiàn)。自然人上網(wǎng)為“商”，下網(wǎng)為“民”，或者在網(wǎng)絡(luò)世界“亦商亦民”，并不罕見，獨(dú)立的商人階層不復(fù)存在，民法典編纂必須反映這一時(shí)代潮流。

　　就民法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利的一種，在專門法律未作特別規(guī)定的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系當(dāng)然要適用民事一般法的規(guī)定。因此民法典中，必須要有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的一席之地。但需要注意的是，首先，我國高度重視保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，頒布實(shí)施了專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等以保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主要內(nèi)容的一大批法律法規(guī)，它們有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是法律規(guī)范多樣，既有調(diào)整公權(quán)力享有和行使的規(guī)范，也有保護(hù)民事主體合法民事權(quán)益的規(guī)范;既有實(shí)體性規(guī)范，又有程序性規(guī)范。其次，1982年制定的商標(biāo)法是中國開始系統(tǒng)建立現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的重要標(biāo)志，為進(jìn)一步提高中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，并適應(yīng)加入世界貿(mào)易組織的需要，中國不斷健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，先后多次對(duì)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等法律法規(guī)進(jìn)行修改，在立法原則、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、法律救濟(jì)手段等方面，為更加突出對(duì)促進(jìn)科技進(jìn)步與創(chuàng)新的法律保護(hù)，這一領(lǐng)域的法律規(guī)范變動(dòng)頻繁，十年一大修，三年一小修，幾成常態(tài)。最后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)既是私權(quán)，也是實(shí)現(xiàn)國家政策的工具。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范功能多樣，既服務(wù)于民事主體合法權(quán)益的保障，又服務(wù)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)。民法典編纂，不能將現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則通盤納入，穩(wěn)妥的做法可能是將體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事權(quán)利屬性的法律原則和一般規(guī)則寫進(jìn)民法典。

　　就民法與社會(huì)法的關(guān)系而言，社會(huì)法是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)保障、社會(huì)福利和特殊群體權(quán)益保障等方面的法律規(guī)范，遵循公平和諧和國家適度干預(yù)原則，通過國家和社會(huì)積極履行責(zé)任，對(duì)勞動(dòng)者、失業(yè)者、喪失勞動(dòng)能力的人以及其他需要扶助的特殊人群的權(quán)益提供必要的保障，維護(hù)社會(huì)公平，促進(jìn)社會(huì)和諧。就此而言，社會(huì)法的產(chǎn)生，既伴隨著國家功能的轉(zhuǎn)變，更伴隨著民法平等原則從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)型。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。面對(duì)用人單位與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，單純強(qiáng)調(diào)抽象的民法上人格的平等，只追求形式上的平等，忽視實(shí)質(zhì)上的平等，已經(jīng)無法維持社會(huì)的和諧。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者;在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為用人單位和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的特殊保護(hù)。我國民法典編纂必須秉承現(xiàn)代民法上的平等原則：既強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等;又注重弱式意義上的平等對(duì)待，民法典要與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《勞動(dòng)法》以及《勞動(dòng)合同法》等著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益的社會(huì)法無縫對(duì)接，密切協(xié)作。

　　民法典編纂應(yīng)處理好“前后”的關(guān)系

　　所謂“前”的關(guān)系，包括三個(gè)重要側(cè)面。一是“向前”面對(duì)我們的立法史。我國此次啟動(dòng)民法典編纂，是1949年中華人民共和國成立后第五次啟動(dòng)民法典的制定工作，它是在立法機(jī)關(guān)過去近三十年間相繼制定頒行了《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等民事基本法和單行民事法律的基礎(chǔ)上展開的，是在2002年12月23日九屆人大常委會(huì)第31次會(huì)議已經(jīng)對(duì)《中華人民共和國民法(草案)》進(jìn)行過審議的背景下推進(jìn)的。此次民法典編纂理應(yīng)遵循“慣性原理”，在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持既有的民法傳統(tǒng)。凡是作出改變或調(diào)整的地方，必須提供足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。二是“向前”面?duì)我國的法律文化史。我們中華民族，是一個(gè)有著五千年?duì)N爛文明的民族，是一個(gè)在人類法律文明史上創(chuàng)造了閃爍著耀眼光芒的中華法系的民族。中國的歷史決定著我們的文化基因，是我們必須面對(duì)且不能回避的現(xiàn)實(shí)。我國編纂的民法典，必須是能夠喚起國人歷史記憶、凝聚國人民族認(rèn)同的法典。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，就必須廣泛吸收借鑒中國古代優(yōu)秀的思想資源和法制文明。三是“向前”面對(duì)世界上已有的優(yōu)秀民法典。我國在21世紀(jì)進(jìn)行民法典編纂，此前已有兩部具有世界性影響的民法典，即1804年頒布的《法國民法典》和1896年頒布的《德國民法典》，后世的法典多受其影響。國人大多期待我國編纂的民法典，能夠引領(lǐng)21世紀(jì)的潮流，成為與這兩部法典比肩的優(yōu)秀民法典。沒有自己立法哲學(xué)的民法典不可能成為優(yōu)秀的民法典，《法國民法典》的立法哲學(xué)可以在理性自然法中找到，《德國民法典》的立法哲學(xué)可以在康德理性哲學(xué)中找尋，21世紀(jì)的中國民法典，需要在馬克思主義哲學(xué)指導(dǎo)下，就民法典對(duì)于人的定位和期待，就人與人關(guān)系、人與社會(huì)關(guān)系、人與國家關(guān)系以及19世紀(jì)的民法典尚不需要做出回應(yīng)的人與自然的關(guān)系，做出契合時(shí)代和國情的回答。

　　所謂“后”的關(guān)系，主要是指我國編纂的民法典必須為民法理念以及民法規(guī)則的未來發(fā)展，預(yù)留足夠的空間;為民法典之外民事單行法的發(fā)展預(yù)留足夠的空間。實(shí)踐發(fā)展永無止境，解放思想永無止境，改革開放永無止境，我國編纂的民法典欲保持持久的生命力，就必須既立足現(xiàn)實(shí)，又著眼未來，既通過規(guī)定各項(xiàng)民法基本原則維持民法典的彈性，又在民法規(guī)則的設(shè)計(jì)上刻意留白，為新技術(shù)發(fā)展可能給社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活造成的未來影響留出足夠的解釋空間。同時(shí)，民法典是民法的核心，但民法典并非民法全部。迄今為止的人類歷史告訴我們，欲制定一部包羅萬象的民法典，既是不切實(shí)際的幻想，也是不能接受的武斷。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一定會(huì)有大量民法典之外的民事單行法被制定出來，它們和民法典相互銜接，相互配合，共同為實(shí)現(xiàn)民事領(lǐng)域的良法善治貢獻(xiàn)力量。

　　作者簡(jiǎn)介：王軼，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任、教授、博士生導(dǎo)師。

　　來源：《中國黨政干部論壇》2015年第7期