摘 要: 在肯認婚姻法屬于民法典組成部分的前提下,進一步明確婚姻法與民法總則之間 的內(nèi)在邏輯,辨析婚姻法律制度與民法總則具體制度之間的同異,以期應(yīng)用于民法典的起草工 作。在意旨上,民法總則通過界定調(diào)整對象、規(guī)定基本原則和闡釋價值理念對婚姻法進行涵攝 和指引。在體例上,身份法與人格法的分離是民法總則得以構(gòu)建的重要前提,而身份法與財產(chǎn) 法之間的實質(zhì)性差異也決定了婚姻法的獨立自洽是必然的。整體而言,兩者的協(xié)調(diào)立法,需要 民法總則有自省式的定位,而婚姻法則有選擇性的出位。就條文設(shè)計而言,民法總則在界定調(diào) 整對象、規(guī)定基本原則時應(yīng)充分考慮婚姻法的制度特性和立法訴求。

　　圍繞婚姻法與民法的關(guān)系( 尤指婚姻法與民法總則的關(guān)系) 歷來有立場不一的各種論爭和思考。 隨著我國民法典編纂工作的迫近,如何認識和處理婚姻法與民法的關(guān)系對于整合立法、科學(xué)立法更是顯 得緊要?？剂炕橐龇ㄅc民法的關(guān)系,可以從多個角度進行。從部門法的劃分來說,婚姻法既可歸屬于大 民法的范疇又可自成一體自立門派; 從法律架構(gòu)的安排來說,有民法典傳統(tǒng)的大陸法系國家大多把婚姻 法吸納于各國民法典之中。而從民法典的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容來說,婚姻法與民法的關(guān)系又可具體析分為婚姻 法與民法總則的關(guān)系、婚姻法與物權(quán)法的關(guān)系、婚姻法與侵權(quán)行為法的關(guān)系等。但不同的分析框架之間 互有聯(lián)系,比如在制度層面展開的對婚姻法與民法總則兩者關(guān)系的探討和定位往往又關(guān)聯(lián)到婚姻法與 民法在法律部門層面的分合。本文的論題就在這樣一個微妙的背景下展開。

　　一、概念界定與理論預(yù)設(shè)

　　(一) 概念界定

　　關(guān)于婚姻家庭法律制度,我國法學(xué)界或全面表述為“婚姻家庭法”,或簡約概括為“婚姻法”,或用大陸法系的“親屬法”指代,或用英美法系的“家庭法”相稱。但總的來說,用“婚姻法”通稱婚姻家庭法律 制度較為普遍。本文所言“婚姻法”是指以《中華人民共和國婚姻法》為基礎(chǔ)、為統(tǒng)帥的婚姻法律制度 和親子法律制度。

　　所謂“民法總則”,系指從民法具體制度中抽象、提煉出來的共同規(guī)則體系。民法總則的創(chuàng)設(shè),始于 《德國民法典》在潘德克頓法學(xué)的影響下對人法與物法之共同規(guī)則的概括,鮮明地表現(xiàn)出“系統(tǒng)化精神 與抽象的傾向”。學(xué)界研討之中存在諸多相似卻又相異的概念: 我國《民法通則》和《德國民法典》中的 “民法總則”都屬于實證法,前者重在以簡約篇幅型塑、順通民法領(lǐng)域的各種規(guī)則體系,后者重在以抽象 制度設(shè)計總括、涵攝民法分則的具體規(guī)范; 我國經(jīng)典教科書之“民法總論”和德國民法學(xué)者所著之“民法通論”則是學(xué)理上的稱謂重在從 學(xué)理上討論民法領(lǐng)域具有全局性、總括性的問題,后者重在從學(xué)理上梳理整個民法制度的內(nèi)在邏輯,其在闡述民法總則具體制度時會向民法分則的相關(guān)內(nèi)容延伸。 本文所說的民法總則實際上是從學(xué)理層面對其立法問題進行考量和規(guī)劃,我國《民法通則》、《德國民法典》之“總則”部分、我國有代表性的民法典草案之“總則”的表述以及中外民法學(xué)者 關(guān)于“民法通論”、“民法總論”的闡述都是我們借以規(guī)劃和設(shè)計民法典之總則的重要線索和借鑒。其內(nèi)容包括民法 基本原則、民事法律關(guān)系、民事主體、民事權(quán)利、民事客體、法律行為、代理、期限與訴訟時效等。本文的 主旨在于討論婚姻法與民法總則的關(guān)系,為此會選取一些主要制度進行分析,或者逸出此限討論更為抽象的理念問題。

　　(二) 理論預(yù)設(shè)

　　在民法典的語境下討論婚姻法與民法總則的關(guān)系,至少隱含著這樣兩個邏輯前提: 1. 婚姻法屬于民 法典的組成部分; 2. 這里所言民法典是指設(shè)立民法總則的民法典。我國民法典設(shè)立總則似乎整個法學(xué) 界都已達成肯定的共識。

　　是否肯認婚姻法屬于民法典的組成部分,來自民法領(lǐng)域的學(xué)者立場較為一致: 婚姻法當(dāng)然屬于民法 的范疇,無論是《法國民法典》還是《德國民法典》抑或《瑞士民法典》,無不包括婚姻法的內(nèi)容?！斗▏?民法典》承繼《法學(xué)階梯》的編纂模式,稍加調(diào)整后形成“人法”、“物法”和“債法”的三編制,婚姻法的主 要制度體現(xiàn)在“人法”當(dāng)中( 但不完全,比如關(guān)于婚姻財產(chǎn)的一些內(nèi)容規(guī)定在第二編“物法”中) ?！兜聡?民法典》篇章結(jié)構(gòu)是由《學(xué)說匯纂》模式發(fā)展而來的,其內(nèi)容分為 5 編,依次為總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法,婚姻法的內(nèi)容即體現(xiàn)在親屬法部分。

　　但在婚姻法領(lǐng)域,學(xué)者對這個問題的認識并不一致。部分原因在于新中國的法制建設(shè)進程有一定 的特殊性,1950 年頒布首部《婚姻法》,事隔三十余年,1986 年才出臺《民法通則》,所以一定時期內(nèi)國人皆知有婚姻法而不知有民法。反映在學(xué)界認知上,就是上個世紀 50、60 年代形成了婚姻法是獨立法律 部門的思維定式,《民法通則》頒布后又突破前見,開始論證婚姻法在法律體系上歸位于民法,理由大致 如下: 在調(diào)整對象的外延上,婚姻法與民法具有同一性; 在調(diào)整對象的內(nèi)涵上,婚姻法與民法具有一致性,兩者構(gòu)成了“私法”的完整內(nèi)容; 在法的作用上,婚姻法與民法具有統(tǒng)一性; 在現(xiàn)代市民社會中,身份 關(guān)系漸趨弱化,婚姻法在原則上不斷向民法靠近。學(xué)界的主流聲音把這種立場歸納為“回歸大陸法系 民法典體系的趨勢”,但同時堅持婚姻法有其身份法的固有特點,在民法中具有相對獨立的性質(zhì)。

　　近年來,有觀點認為,婚姻家庭是人與人全面合作的倫理實體,婚姻家庭關(guān)系具有強烈的倫理性,其調(diào)整方法也迥異于一般民事關(guān)系,并不隨著市場經(jīng)濟的建立而發(fā)生本質(zhì)改變,婚姻法獨立于民法是法學(xué) 史上的進步,應(yīng)保持并發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng); 也有觀點詳細探討了民法和婚姻法的種種不同, 如調(diào)整對象不同、調(diào)整手段不同、法律的性質(zhì)與特點不同、法律關(guān)系的內(nèi)涵不同、立法理念不同、價值取 向不同、道德導(dǎo)向不同、立法追求的目標不同等等,認為兩者在部門法意義上實則是并列關(guān)系,從屬于民 事法律這一共同的上位概念。本文探討婚姻法與民法總則的關(guān)系,實際上已經(jīng)預(yù)設(shè)了婚姻法在部門法 意義上應(yīng)從屬于民法、在法律條文的設(shè)計上應(yīng)歸位于民法典這樣的前提。但是考慮到婚姻法學(xué)界尚未 對此論斷達成完全的共識,我們在展開討論時可能會超出民法總則的范圍,對民法理念、民法精神對婚 姻法有何影響等宏觀層面的問題有所回應(yīng),以保持討論的開放性。

　　二、理念與精神層面: 民法總則對婚姻法的涵攝與指引

　　民法的調(diào)整對象、基本原則乃至理念與精神等都集中反映在民法總則的一般規(guī)定中,正是這些宏觀的、抽象的、指導(dǎo)性的立法決策和價值取向決定了民法總則與婚姻法的基本關(guān)系。

　　(一) 民法調(diào)整對象對婚姻家庭關(guān)系的涵攝

　　民法確立其部門法的地位,是以市民社會的現(xiàn)實基礎(chǔ)和公私法的學(xué)理劃分為前提的。民法所調(diào)整 的私人關(guān)系可分為身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。其中的身份關(guān)系,經(jīng)歷了近代社會“從身份到契約”的變遷之后,主仆關(guān)系、師徒的關(guān)系、領(lǐng)主與侍從的關(guān)系乃至地主與佃戶的關(guān)系等次第衰微,或者轉(zhuǎn)變?yōu)閱渭兊呢?產(chǎn)關(guān)系,只有夫妻關(guān)系、親子關(guān)系、親屬之間的關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等仍然保有濃厚的身份色彩,在法律上作為身份關(guān)系加以肯認和規(guī)范。規(guī)范身份關(guān)系的內(nèi)容即構(gòu)成民法中的身份法,主要體現(xiàn)在婚姻家庭法律體系中。

　　《民法通則》第 2 條規(guī)定: “中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人 之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！蔽覈山鐚Α叭松黻P(guān)系”內(nèi)涵的認識經(jīng)歷了由單純的“知識產(chǎn)權(quán)人的身 份關(guān)系”到“知識產(chǎn)權(quán)人的身份關(guān)系與具體人格權(quán)”,最后到“人格關(guān)系與身份關(guān)系”( 包括婚姻家庭與 知識產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系) 三個發(fā)展階段?；橐黾彝ヮI(lǐng)域的非財產(chǎn)性質(zhì)法律關(guān)系獲得一致肯認,明晰了 其身份關(guān)系的定位,從而也確立了婚姻法為現(xiàn)代身份法主體制度的地位。

　　所以,無論從公私法劃分的理論體系來說,還是從我國民法調(diào)整范圍的表述來說,在部門法意義上婚姻法都理應(yīng)歸屬于民法。此論斷不僅對于維護民法作為私法體系的完整性殊為重要,對于婚姻法保持平等、自由、公正的價值導(dǎo)向和制度走向也具有決定性的意義。

　　(二) 民法基本原則在婚姻法中的投射

　　民法基本原則是民法理念和精神更為具體和明確的表達,從外國立法例來看,是否對民法基本原則 進行立法表述及其詳實程度,并無一定之規(guī)?！斗▏穹ǖ洹穼γ穹ɑ驹瓌t的闡釋散落在不同的篇章 和條文中,“序編”第6條確立了公序良俗原則,“第一編 民事權(quán)利”第8條可歸納為平等原則,第16條宣示人的尊嚴不可侵犯,此外還有許多條文在具體制度語境中彰顯法律的立場和準則。而以首創(chuàng)總則編著名的《德國民法典》開篇即是“人”的規(guī)定,并未在總則部分對民法的基本價值、基本原則進行闡述 歸納。《瑞士民法典》雖不設(shè)總則編,卻在“導(dǎo)編”中著意對民法基本原則進行闡述,其第 2 條是誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的明確表述,但其平等原則是放在權(quán)利能力條文中表達的,并不集中。

　　《日本民法典》獨具風(fēng)格,其在總則編開篇之首第 1 條即明示“基本原則”,下設(shè)三項分別規(guī)定公共福利原則、誠實信 義原則和禁止濫用權(quán)利原則,值得稱道的是,其在“解釋的基準”中所強調(diào)的個人尊嚴、兩性平等對于婚姻法來說具有直接而權(quán)威的指導(dǎo)意義。

　　我國《民法通則》第一章標題即為“基本原則”,第 3 條至第 7 條集中規(guī)定了平等原則,自愿、公平、 等價有償、誠實信用原則,民事權(quán)益受法律保護原則,遵守法律和政策原則和禁止權(quán)利濫用原則。學(xué)界 對實證法層面的這些規(guī)定并非完全認同,目前能夠達成共識的民法基本原則大體包括“平等”、“意思自 治”、“誠實信用”、“公序良俗”和“禁止權(quán)利濫用”幾個方面。

　　在婚姻法語境里,這幾項原則亦有闡釋之余地: 平等原則昭示夫妻之間、父母子女之間的人格獨立與人格平等; 意思自治原則昭示婚姻關(guān)系的締結(jié)、婚姻事務(wù)的處理等應(yīng)盡量尊重當(dāng)事人意思自由、維護私人生活的安寧,避免國家過多干預(yù)私人空間; 誠實信用原則昭示婚姻關(guān)系當(dāng)事人應(yīng)以誠相待重諾相守,共同努力經(jīng)營和諧美好的家庭環(huán)境; 公序良俗原則昭示婚姻家庭關(guān)系具有超越當(dāng)事人意志自由的社會意義,不得有違社會公共秩序和善良風(fēng)俗; 禁止權(quán)利濫用原則昭示婚姻家庭當(dāng)事人應(yīng)合理行使權(quán)利, 不得惡意損害他方利益。實際上,我國現(xiàn)行《婚姻法》第 2 條所確立的“婚姻自由、一夫一妻、男女平等” 原則正是平等原則和意思自治原則的具體表現(xiàn),“保護婦女、兒童和老人的 合法權(quán)益”實則是秉持社會道義對弱勢群體合法權(quán)益進行強調(diào),頗有“誠實信用”和“公序良俗”之風(fēng)派,亦有防止婦女、兒童和老人的合法權(quán)益被他人以行使權(quán)利之名加以侵害的制度功能,此又是“禁止權(quán)利濫用”原則的體現(xiàn)。由是觀之,民法總則與婚姻法的基本原則具有一致的價值取向和一定的邏輯關(guān)聯(lián)。有學(xué)者深刻地指出: 將來我 國民法典的親屬編是否保留現(xiàn)行婚姻法的基本原則,關(guān)涉如何看待親屬編與總則編的關(guān)系問題?？倓t編與親屬編之間構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系,總則編規(guī)定的基本原則與各分則編的基本原則之間構(gòu)成上下位階的關(guān)系,總則編規(guī)定的基本原則須由各分則編(包括親屬編) 規(guī)定的基本原則予以具體化,同時由于親屬編著重規(guī)范非功利性的親屬人倫關(guān)系,故而又有專門規(guī)定其具體原則的必要。

　　(三) 民法理念的演變引領(lǐng)婚姻法的價值導(dǎo)向

　　民法與婚姻法的一體化使得婚姻法的價值導(dǎo)向深受民法精神與理念的影響。而民法總則正是民法精神與理念之集中體現(xiàn),正因如此,在傳統(tǒng)民法的領(lǐng)域劃分中,較之物權(quán)法、債法或侵權(quán)行為法等,婚姻法與民法總則在基本的價值取向上更加契合和一致。以最精要的概括而言,民法的傳統(tǒng)理念主要體現(xiàn)為兩點: 其一,個人本位; 其二,權(quán)利本位。《法國民法典》第 16 條明確宣示人的尊嚴不可侵犯。《德國民法典》雖未明示,但德國民法學(xué)界對于“人”在法律上的內(nèi)涵有深刻的探討和闡釋?？?拉倫茨在《德國民法通論》中援引了康德的觀點,稱人的理性奠定了人的絕對價值,即人的“尊嚴”,又重申黑格爾的警句: “法的命令是,做一個人,并尊敬他人為人?！崩瓊惔膶τ凇叭恕钡恼J識與“權(quán)利”的概念密切相關(guān),他認為法律意義上的人可視為其享有的“權(quán)利范圍”的核心,不能在理念上把人簡單地從他的權(quán)利范圍中分離出來?？偟膩碚f,民法對人的價值的尊崇,是以人的理性為前提,而以人的權(quán)利為載體,所以民法以個人為本位、以權(quán)利為本位的理念實則是合 乎邏輯地統(tǒng)一在一起的。但是從近代民法發(fā)展到現(xiàn)代民法,對實質(zhì)正義的追求使得傳統(tǒng)民法理念發(fā)生 了較大的轉(zhuǎn)變,原來單一的個人本位視角加入了新的社會本位的考量,法律開始在越來越多的方面肯認 對權(quán)利進行合理限制是正當(dāng)?shù)摹Ｃ穹▊鹘y(tǒng)理念的轉(zhuǎn)向與發(fā)展通常被概括為“民法的社會化”。

　　從法制史的角度來看,婚姻法的發(fā)展可能滯后于民法理念的演變,但地受到民法理念的巨大影響。1791 年法國憲法鄭重宣稱: “法律上承認婚姻是一種民事契約?！贝撕?1804 年《法國民法典》第 146 條 明確規(guī)定: “未經(jīng)雙方同意,不得成立婚姻?！庇纱碎_始了婚姻關(guān)系民事化的歷史進程。較之同時代民法 理念的發(fā)展,這一歷史進程顯得緩慢而遲滯,無論是《法國民法典》還是《德國民法典》,在其肯認婚姻為 民事關(guān)系之后,都在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)保留了夫權(quán)地位的優(yōu)越性,與其所宣稱的民事主體平等原則、 所尊崇的個人本位和權(quán)利本位理念非常不協(xié)調(diào)。在《日本民法典》的起草過程中,家制問題始終是新舊 思潮的斗爭焦點,其激烈程度甚至超出法律編纂的界限,成為政治斗爭的表現(xiàn)形式。與社會層面的變革 相比,婚姻家庭領(lǐng)域的變革必然要溫和一些、緩慢一些,受到民族固有文化的更多掣肘。但我們不應(yīng)忽 視,即便法典文本采取了保守的姿態(tài),無往不至的社會思潮卻始終在涌動。一旦婚姻從宗教和封建的藩籬中獲得宣示性的解放,對人的尊嚴、價值的尊重和對自由權(quán)利的向往必然對現(xiàn)實中的婚姻關(guān)系產(chǎn)生深刻的影響,進而產(chǎn)生法律訴求。在這種訴求的推動下,各國婚姻家庭制度的改革緩慢卻勢不可擋地向縱 深進行: 《法國民法典》屢經(jīng)修訂,現(xiàn)在已經(jīng)摒棄了夫妻之間的不平等,德國也通過 1957 年的《男女平等權(quán)利法》和1976年的《改革婚姻法和親屬法的第一部法律》實現(xiàn)了兩性在婚姻家庭領(lǐng)域的平等;從上個世紀 60 年代后半期至 80 年代后半期的 20年間,美國、英國( 英格蘭、威爾士) 、法國、西德、瑞典等國家 都對離婚制度進行了旨在使離婚更加容易的改革。隨著民法理念對個人權(quán)利的尊崇發(fā)生轉(zhuǎn)向,婚姻法 開始反思對自由的過度放縱,更加注重從家庭價值、子女利益的角度對制度體系進行評估和改進。

　　三、體例與規(guī)則層面: 婚姻法在民法總則之外的獨立與自洽

　　(一) 身份法與人格法的分離是民法總則得以設(shè)立的重要前提

　　在《法國民法典》中,有關(guān)婚姻家庭身份關(guān)系的規(guī)則基本都集中在第一編“人”的內(nèi)容之中,但是關(guān) 于婚姻財產(chǎn)的制度安排則放在第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”中,使得整個婚姻家庭法律規(guī)則呈現(xiàn)出分 裂的狀態(tài),同時第三編也缺乏邏輯。而在 1900 年《德國民法典》中,伴隨民法總則一同面世的,還有內(nèi) 容完整體系井然的第四編“親屬法”。民法總則的設(shè)置與親屬法的整合同時發(fā)生并非偶然,它是立法技術(shù)的必然抉擇?！兜聡穹ǖ洹酚性S多創(chuàng)新,比如設(shè)立民法總則,賦予法人民事主體地位等。為了把法人納入民事主體制度,就必須把婚姻家庭身份關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容與規(guī)定人格、民事權(quán)利能力等有關(guān)內(nèi)容剝 離,因為法人無論如何不可能享有婚姻家庭權(quán)益。實現(xiàn)了身份法與人格法的分離,就同時實現(xiàn)了民事主 體制度和婚姻法的整合,《德國民法典》由此也獲得了建構(gòu)其“總則”的第一塊基石。從這個意義上來說,婚姻法成為民法典中的獨立分則與民法總則的橫空出世是相伴相生、互為因果的。

　　(二) 身份法與財產(chǎn)法的相異是婚姻家庭制度自成體系的根本原因

　　市民社會的私人關(guān)系大致可分為身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系,據(jù)此又可將民法分為身份法和財產(chǎn)法?；橐龇芍贫鹊恼嫌绕涫菍橐鲐敭a(chǎn)制度的吸納,使得婚姻法成為綜合性的法學(xué)領(lǐng)域,既有單純的身份關(guān)系,又有基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系。正如學(xué)者形容的,現(xiàn)代法上之親子關(guān)系,必有親子財產(chǎn)法,婚姻關(guān)系,亦有夫妻財產(chǎn)制為其基礎(chǔ)。但即便如此,婚姻法基礎(chǔ)的、本質(zhì)的部分,在于純粹身份關(guān)系而不在身份財產(chǎn)關(guān)系。身份關(guān)系是婚姻家庭結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)關(guān)系,其不同于財產(chǎn)關(guān)系的特質(zhì)使得婚姻法區(qū)別于 財產(chǎn)法,也使得婚姻法上處理身份財產(chǎn)關(guān)系的準則不同于財產(chǎn)法上處理純粹財產(chǎn)關(guān)系的準則。

　　我國傳統(tǒng)民法理論認為,身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的不同主要是當(dāng)事人的訴求和利益不同。由此,身份法和財產(chǎn)法的差異也很明顯: 1. 身份法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不以利害得失為轉(zhuǎn)移,財產(chǎn)法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則根源于利益追逐; 2. 身份法上的權(quán)利義務(wù)不能依當(dāng)事人意志隨意處分( 無論是拋棄還是轉(zhuǎn)讓) ,而 財產(chǎn)法上的權(quán)利義務(wù)則可由當(dāng)事人自由處分; 3. 身份法上的救濟手段受到較多的限制,許多與人身相關(guān)的義務(wù)不能強制履行,而財產(chǎn)法上的救濟手段比較靈活,以強制履行為首要選擇,其次是損害賠償; 4. 身份法上的強制性規(guī)范較多,國家借此進行較多的干預(yù),而財產(chǎn)法上比較強調(diào)當(dāng)事人的自由意志,國家干 預(yù)較少; 5. 身份法除了受經(jīng)濟基礎(chǔ)制約之外,更多的受到道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)等因素的影響, 而財產(chǎn)法則主要受經(jīng)濟基礎(chǔ)的影響和制約,要及時反映和應(yīng)對經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化。筆者以為,以動機來論身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系并不那么可靠,尤其是在當(dāng)前價值多元化的時代。此外身份法和財產(chǎn)法的國家干預(yù),也不宜簡單地用多或少來比較。近年來主張婚姻法獨立于民法的論者對 身份關(guān)系和身份法的獨特性著墨甚多,一致強調(diào)身份關(guān)系的倫理性、長期性等。筆者亦曾在論著中強 調(diào),婚姻關(guān)系決不同于以理性的物質(zhì)利益交換為主的商業(yè)關(guān)系,它含有深刻的精神內(nèi)容和倫理色彩; 婚姻關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)是非常廣泛的,除了法律概括規(guī)定的那些之外,還有相當(dāng)一部分處于不確定狀態(tài), 這種不確定性是由婚姻的長期性、身份關(guān)系的廣泛性、婚姻中利益交換無需對等以及當(dāng)事人特殊的“訂 約”方式?jīng)Q定的......但一個根本性的問題是: 身份關(guān)系的特殊性是否必然導(dǎo)致婚姻法與民法的徹底分 野,通過民法分則的處理方式是否足以應(yīng)對這種特殊的制度需求?

　　在筆者看來,徹底脫離民法,將使得婚姻法的邏輯體系和價值取向無從附著,并使得私法制度體系 產(chǎn)生割裂,與婚姻生活和市民生活的交融狀態(tài)相背離,不利于法律諸多功能的實現(xiàn)。身份法和財產(chǎn)法的相異是婚姻法自成體系的根本原因,但婚姻法的相對獨立應(yīng)以融入宏大民法典為前提。

　　(三) 民法總則在婚姻法中的適用原則

　　關(guān)于民法總則具體制度是否適用于婚姻法領(lǐng)域,有學(xué)者歸納了各方學(xué)說,認為存在“適用說”、“不適用說”、“區(qū)別適用說”三種觀點,但從所舉例證來看,這三種觀點的區(qū)分稍嫌武斷了些。譬如,論者強調(diào)民法總則是其他分編的共同規(guī)則,總體上應(yīng)適用于各分編的內(nèi)容,僅此并不足以認定其主張在婚姻法 領(lǐng)域完全適用民法總則,因為論者在專注于談?wù)撁穹倓t時忽略對某具體領(lǐng)域的細致考察,并不代表其 對未及言明的內(nèi)容持絕對立場。

　　以邏輯而論,民法總則既被尊為共同規(guī)則,在內(nèi)容上必具一定的包容性,在效力上必具一定的通行 性,所以對分編的內(nèi)容包括婚姻法領(lǐng)域應(yīng)有適用之余地。但從另一個角度來說,既然在總則之外還要設(shè) 分則,就說明總則不足以解決全部問題,必需分則之具體而詳實的規(guī)范。合理邊界或在于: 分則有規(guī)定的適用分則,分則無規(guī)定的則尋最相貼切之規(guī)則予以適用,無論該最相貼切規(guī)則身處總則還是分則。

　　四、民法總則具體制度與婚姻法關(guān)聯(lián)規(guī)則的比較與分析

　　民法總則不僅對民法的調(diào)整范圍及基本原則等一般性法律適用問題進行規(guī)定,也包含實質(zhì)性的制 度歸納,比如民事主體制度( 包括民事能力規(guī)則) 、民事權(quán)利制度、法律行為制度、代理制度、條件與期限、時效制度等。總體上來說,民法總則確立的制度框架決定了分領(lǐng)域法律規(guī)則的建構(gòu),比如在婚姻法 上就表現(xiàn)為婚姻主體制度、婚姻行為制度、婚姻權(quán)利義務(wù)等。我們可以選取若干具體制度來探討民法總則與婚姻法關(guān)聯(lián)規(guī)則之同與不同。

　　(一) 婚姻行為能力為特殊民事行為能力

　　在民法總則中,對于民事主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力的系統(tǒng)規(guī)定構(gòu)成了完整的民事能力 制度體系,其中權(quán)利能力一律平等是民法平等原則的重要體現(xiàn),責(zé)任能力一般不在法典中直接規(guī)定,學(xué)理上往往依恃行為能力來予以認定,所以民事能力體系中具有實質(zhì)性規(guī)則意義的當(dāng)屬民事行為能力。 對民事主體進行民事行為能力上的劃分,實際上是對民事主體的理性水平進行認定。認定民事行為能 力的標準可歸結(jié)為兩個方面: 年齡是否達到一定歲數(shù); 精神狀態(tài)是否健康正常。

　　婚姻行為是特殊的民事行為: 婚姻不僅是當(dāng)事人之間人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的親密結(jié)合,它還具有顯 著的社會意義,承載著多重社會功能,比如滿足個體生理欲望、扶助撫慰家庭成員等。婚姻行為的特殊 性使得婚姻行為能力有著區(qū)別于一般民事行為能力的考量: 一方面,婚姻行為對生理年齡的要求要高于 一般民事行為能力; 另一方面,出于保障弱勢群體權(quán)益的考慮又要適當(dāng)放松智力精神狀況方面的能力要 求( 這里還涉及到婚姻制度與生育制度的分離問題) 。有鑒于此,各國民法都對婚姻行為能力進行專門 的規(guī)定。通常是通過年齡要素對婚姻行為能力進行規(guī)定,但并不明示對智力精神狀況的要求。比如在德國民法上,法定婚齡并不比成年標準高,自 1975 年 1 月 1 日以來,年滿 18 周歲即為成年 人,成年即可以結(jié)婚,如果一方已成年另一方年滿 16 周歲,也可經(jīng)家庭法院批準后成婚。關(guān)于取得婚姻 行為能力是否需要達到一定的智力精神標準,德國民法沒有直接規(guī)定,從民法關(guān)于理性人的預(yù)設(shè)來說, 通過婚姻行為締結(jié)婚姻關(guān)系需要民事主體對于婚姻的基本意義有所認識和理解,體現(xiàn)在當(dāng)事人對結(jié)婚 意愿的表達和聲明中,這或許可以視為婚姻行為能力在智力精神要素方面不言而喻的要求。需要說明 的是,《德國民法典》第 1411 條規(guī)定了限制行為能力人和無行為能力人簽訂婚姻合同的問題,這說明婚 姻關(guān)系的法律效力不因當(dāng)事人行為能力上的瑕疵而有減損,但也不能據(jù)此認為德國民法對婚姻行為能力不做智力精神層面要求。確定這種模糊不明的界限需要在個人權(quán)益與公共利益之間尋找平衡。《日本民法典》的有關(guān)規(guī)定要更加明確一些,其第 731 條規(guī)定男不滿 18 歲女不滿 16 歲者不得結(jié)婚。這里所 規(guī)定的婚齡要低于總則編所規(guī)定的成年年齡 20 歲,但是有第 737 條的限制,即未成年的子女結(jié)婚,應(yīng)經(jīng) 其父母同意,父母一方不同意或不明、死亡、不能表示其意思時,應(yīng)有他方同意。關(guān)于婚姻行為能力在智 力精神層面的要求,《日本民法典》沒有做正面的規(guī)定,但是第 738 條規(guī)定,禁治產(chǎn)人結(jié)婚,無須經(jīng)其監(jiān) 護人同意。根據(jù)總則編第 7 條的規(guī)定,禁治產(chǎn)人是心神喪失常態(tài)的人。由此看來,日本民法上的婚姻行 為能力不在智力精神要素上做太高要求。

　　我國《婚姻法》對結(jié)婚行為能力也只規(guī)定了年齡方面的要求,即男性須年滿22周歲,女性須年滿20周歲,這比完全民事行為能力所要求的 18 周歲的成年界限要高一些。至于智力精神狀態(tài),《婚姻法》列舉婚姻無效 的情形時述及“患有醫(yī)學(xué)上認為不適宜結(jié)婚的疾病”,對這類疾病的界定,目前主要依據(jù)《母嬰保健法》、《傳染病防治法》來確定,其中《母嬰保健法》規(guī)定婚前醫(yī)學(xué)檢查對患有嚴重遺傳性疾病或有關(guān)精神病在發(fā)病期內(nèi)的,醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)學(xué)意見,當(dāng)事人應(yīng)暫緩結(jié)婚。這說明,我國在婚姻行為能力上對于智力精神狀況是有要求的,但隨著強制婚檢制度的取消,如何落實這方面的要求、如何協(xié)調(diào)不同的價值需求(比如個體婚姻自由與公 共健康福祉之間的沖突)成為有待破解的難題。對于民法典的編纂而言,婚姻行為能力與一般民事行為能力的區(qū)分是重大的現(xiàn)實問題和社會政策,必須在制度設(shè)計上足夠?qū)徤骱统墒臁?/span>

　　( 二) 婚姻行為效力不同于民事行為效力

　　法律行為制度是民法總則的核心制度,有學(xué)者稱“在物權(quán)與債權(quán)相互分離以及身份權(quán)獲得獨立的基礎(chǔ)之上,‘物權(quán)行為 ’與‘債權(quán)行為’以及‘身份行為’被同時發(fā)現(xiàn),據(jù)此被進一步抽象而成的‘法律行為’,自然被認為具有普遍適用于各種具體權(quán)利的性質(zhì),從而使《德國民法典》總則的設(shè)立獲得了第二塊重要的基石?！?但是,“法律行為”這個概念可以涵蓋“身份行為”,并不意味著法律行為制度能夠全部 適用于身份行為。這里,身份行為是指形成身份關(guān)系的法律行為,包括結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)等。

　　法律行為制度的具體規(guī)則為意思自治明晰了邊界?！兜聡穹ǖ洹吩诿穹倓t中規(guī)定了法律行為 的無效及撤銷制度,但在家庭法一編中僅規(guī)定了婚姻的撤銷,無論是不符合法律規(guī)定的婚姻行為能力要 求,還是當(dāng)事人的意思表示存在瑕疵,都通過撤銷機制來否定婚姻的效力。根據(jù)第 1313 條的規(guī)定,婚姻 只可以由基于申請所作之法院判決予以撤銷,婚姻隨判決發(fā)生法律效力而解除。根據(jù)學(xué)者的歸納,德國 模式和意大利、法國均可視為不區(qū)分婚姻的無效和可撤銷,而日本、瑞士等國則對婚姻的無效和可撤銷 進行了區(qū)分。一般而言,重婚、近親婚等違反結(jié)婚禁止性規(guī)定的,為無效婚姻; 存在脅迫、誤解等違反當(dāng) 事人真意的,為可撤銷婚姻。但在法律后果上,婚姻被認定為無效或被撤銷,都不發(fā)生溯及既往的效力, 而且盡可能適用離婚制度處理當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,以避免對善意當(dāng)事人產(chǎn)生不公平的后果。相對于法律行為的效力規(guī)則來說,婚姻行為的效力規(guī)則顯然是大不相同的,這正凸顯出成熟的民法思維對身 份行為之特質(zhì)的肯認和應(yīng)對。誠如史尚寬先生所言: “身份行為注重方式,既成事實應(yīng)盡量予以維持, 茍具備方式而成立,應(yīng)許意思與方式之事后結(jié)合,即應(yīng)許無效行為之追認,以謀身份關(guān)系之安定?！?/span>

　　在我國,由于《民法通則》使用了“民事行為”的概念,我們在學(xué)理上往往也以此為基點構(gòu)建民事法 律行為制度。概要而言,即區(qū)分民事行為的成立與生效。民事行為的效力瑕疵大體可分為: 無效、可撤 銷、效力待定。由于《民法通則》和《合同法》相關(guān)規(guī)定存在出入,準確認定民事行為的法律效力需要進 行細致的考證和專業(yè)的分析,但是也可以抽象出一般規(guī)則,比如說損害公共利益或違反法律強制性規(guī)定 的民事行為通常歸于無效,違反當(dāng)事人意思自由的民事行為通常被視為可撤銷,欠缺權(quán)限的當(dāng)事人進行 的民事行為通常被作為效力待定來處理,有待當(dāng)事人獲得授權(quán)或有權(quán)主體追認后發(fā)生法律效力。

　　確定婚姻行為的效力主要依據(jù)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋來進行。無效婚姻的事由包括四種: (1)重婚的; ( 2) 有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的; ( 3) 婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病,婚后尚未治愈的; ( 4) 未到法定婚齡的。確認婚姻無效應(yīng)由有權(quán)主體( 婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人) 申請,由人民法院宣告 無效,一經(jīng)判決,即時生效。撤銷婚姻的事由只有一種即脅迫,現(xiàn)在司法實踐中掌握的標準是,行為人以 給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產(chǎn)等方面造成損害為要挾,迫使另一方當(dāng)事人 違背真實意愿結(jié)婚即構(gòu)成脅迫。受脅迫一方向婚姻登記機關(guān)或人民法院申請撤銷婚姻須在法定期限內(nèi) 行使權(quán)利。無效或被撤銷的婚姻,自始無效,當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。

　　從我國婚姻行為效力認定規(guī)則來看,其法律邏輯與民法上的民事行為效力規(guī)則大體相似而偏于守 成,比如說婚姻無效的四種情形皆為法律明確禁止結(jié)婚的情形,其中第三種情形在法律禁令之外考慮了 婚后治愈的可能性,意在豁免婚前患病婚后治愈的情形。撤銷婚姻的事由僅限定于脅迫情形,在其他意 思表示不真實( 如欺詐、誤解等) 的情形下,法律仍著力維持婚姻效力。這可以視為我國婚姻法試圖維 持身份關(guān)系安定的一種努力,但也在一定程度上犧牲了當(dāng)事人的救濟路徑。關(guān)于婚姻無效或被撤銷的 效果,我們目前一概認定為自始無效,這與民事行為效力規(guī)則保持了高度統(tǒng)一,但顯然忽略了身份關(guān)系 的特質(zhì)。在此立場之下,對當(dāng)事人婚姻自由意思的考量往往讓位于對婚姻登記程序的依賴。但是,在某 些情形下簡單地以婚姻登記形式要件為標準可能會導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴重失衡,如一方的合法婚姻關(guān)系 尚未解除,又與善意第三方在國外登記結(jié)婚,后婚按照我國 2011 年 4 月 1 日起生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》獲得認可,旋即又因為構(gòu)成重婚而歸于無效,無疑會導(dǎo)致善意第三方處于極 為不利的處境。關(guān)于無效婚姻、可撤銷婚姻問題,制度改良的方向應(yīng)是更加注重從身份行為的特質(zhì)出發(fā) 規(guī)范婚姻行為的效力,不必與民法總則中的法律行為制度強求一致。

　　( 三) 婚姻行為與婚姻關(guān)系中代理制度的禁與行

　　民法上的代理制度是法律行為制度的延伸,依學(xué)理,代理制度可分為法定代理、指定代理和意定代 理。由于婚姻家庭領(lǐng)域的主體法律關(guān)系即夫妻關(guān)系及父母子女關(guān)系同時也是監(jiān)護權(quán)、法定代理權(quán)的首 要權(quán)利來源,所以民法總則中的法定代理和指定代理制度與婚姻家庭制度設(shè)計有不可分割的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

　　但是意定代理制度在婚姻法領(lǐng)域的適用需要具體分析。依學(xué)理,婚姻行為應(yīng)禁止代理。因為對于 任何一個誠實理智的民事主體來說,締結(jié)婚姻關(guān)系或解除婚姻關(guān)系對其法律權(quán)利與法律處境都有著非 同一般的影響,涉及到人身的結(jié)合、經(jīng)濟利益的混合等,所以婚姻意思必須由本人清楚、明確地表達,不 能通過意定代理予以轉(zhuǎn)達?；橐鲂袨椴坏么淼脑瓌t在很多國家得到肯認。如《德國民法典》第 1310 條第 1 款規(guī)定,結(jié)婚必須由結(jié)婚人在戶籍官員面前聲明相互結(jié)婚之意愿。第 1311 條強調(diào),結(jié)婚人必須 同時在場并親自作出上述聲明?！度毡久穹ǖ洹返?739 條規(guī)定,婚姻申報,應(yīng)由當(dāng)事人雙方及二人以上的成年證人,以言詞或署名的書面進行。這里,無論言詞或書面形式，都要求是本人行為,而非代理行為。我國《婚姻法》第 8 條規(guī)定,要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。依理, 申請離婚也必須由當(dāng)事人親自進行意思表示。

　　有學(xué)者認為,從韓國、智利等國家的民法典來看,結(jié)婚也可以代理,進而根據(jù)我國最高人民法院行政 審判庭作出的《關(guān)于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關(guān)問題的答復(fù)》( 以下簡稱《答復(fù)》) 推 論,他人代理婚姻登記行為,只要沒有違背本人結(jié)婚意愿,則不影響婚姻的成立或效力。但實際上,《韓 國民法典》第 812 條的規(guī)定與《日本民法典》第 739 條規(guī)定相似,要求婚姻申報應(yīng)提交當(dāng)事人雙方及成 年證人 2 人共同簽名的書面材料?！吨抢穹ǖ洹返?103 條規(guī)定要求委任他人代為締結(jié)婚姻的,應(yīng)以公 文書的方式載明婚姻締結(jié)人和委任人的姓名、職業(yè)和住所。筆者認為,這里需要對“婚姻行為”與“婚姻 登記行為”進行區(qū)分。對當(dāng)事人必須親自進行婚姻登記行為進行豁免,并不意味著婚姻行為本身可以 代理。至于最高人民法院《答復(fù)》所言: “婚姻關(guān)系雙方或一方當(dāng)事人未親自到婚姻登記機關(guān)進行婚姻 登記,且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實意思表示,當(dāng)事人對該婚姻登記不服提起訴訟的,人民法 院應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷?！苯忉寵C關(guān)的本意應(yīng)更加傾向于否定未親自辦理登記的婚姻,因為要證明婚姻登 記系未出場的當(dāng)事人真實意思表示恐非易事,更何況當(dāng)事人還對婚姻登記不服。

　　對于婚姻事務(wù)的處理,意定代理制度應(yīng)有適用之余地。此外,婚姻法還存在一種特別的代理制度, 即家事代理制度?！兜聡穹ǖ洹返?1357 條第 1 款規(guī)定,婚姻的任何一方均有權(quán)處理使家庭的生活需 求得到適當(dāng)滿足并且其效力也及于婚姻對方的事務(wù)?；橐鲭p方皆通過此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義 務(wù),但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論則除外。第 2 款規(guī)定,婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理 其效力及于自己的事務(wù)的權(quán)利; 如果此種限制或排除無充足理由,則經(jīng)申請,由監(jiān)護法院撤銷之。此種 限制或排除僅依照本法第 1412 條的規(guī)定進行有關(guān)登記或已為第三人所知,方對第三人有效。第 3 款規(guī) 定,如果婚姻雙方分居,則雙方不再享有上述家事代理權(quán)。我國《婚姻法》沒有對家事代理權(quán)進行規(guī)定, 學(xué)理上一般把最高人民法院關(guān)于《婚姻法》的司法解釋( 一) 第 17 條規(guī)定解讀為夫妻日常家事代理權(quán)的 規(guī)定。在籌備民法典的過程中,實有必要對夫妻間的家事代理制度進行系統(tǒng)的設(shè)計,包括其在理論體系 上的完善以及在實際適用中的可操作性等等。

　　( 四) 婚姻行為與婚姻關(guān)系對條件與期限的排斥

　　條件和期限都是當(dāng)事人用來控制民事行為生效時間的附加條款,從某種意義上來說也是當(dāng)事人意思自治的工具和手段。但是基于身份行為與身份關(guān)系的特質(zhì),婚姻法上一般不允許當(dāng)事人在進行意思表示時附加條件或期限?！兜聡穹ǖ洹返?1311 條規(guī)定,結(jié)婚人在戶籍官員面前聲明相互結(jié)婚之意愿 時,不得附條件和期限。德國《婚姻法》第 13 條第 2 款明確規(guī)定,條件不適用于婚姻。迪特爾?梅迪庫斯用這個例子來說明總則編的抽象規(guī)則并非絕對適用于所有分領(lǐng)域,并解釋說因附條件而產(chǎn)生的不確定性有?；橐鰧橐鰻顩r產(chǎn)生的影響力。的確,婚姻關(guān)系是一種深度契合的法律關(guān)系,當(dāng)事人的投入 和付出需要有穩(wěn)定的心理預(yù)期,即使在離婚率攀高的現(xiàn)代社會,社會制度和社會觀念仍然堅持把婚姻預(yù) 設(shè)為終生的法律關(guān)系( 雖然是可解除的) ,而附條件帶來的不確定性會令婚姻關(guān)系背離其制度價值。

　　民法總則所規(guī)定的條件與期限是有差別的,前者是不確定是否發(fā)生的事實,后者則是確定到來的事實,如 果說條件的不確定性與婚姻預(yù)期相悖,那么為什么婚姻法上也排斥具有確定性的期限呢? 筆者認為,其原因 在于人身的不可強制性。典型如婚約問題,雙方許諾于某期限到來之際成婚,可是期限真正到來時并未實際 成婚,可不可以強制執(zhí)行呢? 當(dāng)然不可以。《德國民法典》第1297條規(guī)定,不得因訂婚而提起要求成婚之訴, 對于婚姻未成之情形支付違約金的允諾無效。所以婚姻意思表示應(yīng)當(dāng)是確定的、即時的真意表達,附條件或 附期限沒有意義,還可能侵害到婚姻自由。這與民法總則中公序良俗原則的適用也有關(guān)聯(lián)。我國實證法層面 尚未對這一問題加以明確,可以考慮將來以簡約而適當(dāng)?shù)谋硎龀鋵嵉浇Y(jié)婚制度中。

　　( 五) 婚姻法上某些權(quán)利的行使受到期限和時效的制約

　　期限和時效的制度功能就是促使當(dāng)事人積極行使權(quán)利,及早確定法律關(guān)系和法律秩序?；橐龇ㄓ?其本質(zhì)而言,旨在規(guī)范和引導(dǎo)婚姻秩序達到歲月靜好的境界,但作為法律它亦承擔(dān)著解決糾紛、救濟權(quán) 利的功能,也要運用期限和時效制度來促成婚姻爭議及時得以解決,穩(wěn)定婚姻秩序和社會生活秩序。

　　在立法例上,各國民法都會在婚姻家庭法部分直接針對具體事項規(guī)定有關(guān)期限和時效問題。具體 來說,民法總則側(cè)重規(guī)定時效制度,但在婚姻法上適用較多的是期間制度,尤其是除斥期間。涉及婚姻 關(guān)系之變更、消滅的請求權(quán)不應(yīng)適用訴訟時效制度,比如宣告婚姻無效之訴、離婚之訴等,包括以身份關(guān) 系為基礎(chǔ)的財產(chǎn)性請求權(quán)如撫養(yǎng)請求權(quán)、扶養(yǎng)請求權(quán)、贍養(yǎng)請求權(quán)等盡皆不受訴訟時效的限制。但幾乎 所有規(guī)定可撤銷婚姻制度的國家都會通過除斥期間對婚姻撤銷權(quán)的行使進行限制。仍以《德國民法 典》為例,根據(jù)該法典第 1317 條規(guī)定,撤銷婚姻的申請須自發(fā)現(xiàn)錯誤或欺詐或者自強迫狀態(tài)消除之時起 一年之內(nèi)提出,對于無行為能力當(dāng)事人及其法定代理人,以及未成年人,期限的起算點有變通規(guī)定。時 效的中止,適用民法總則的相關(guān)規(guī)則。此外,該法典第 1565、1566 條關(guān)于分居期間的規(guī)定也是期間制度 適用于婚姻法的例證。我國《婚姻法》第 11 條規(guī)定,受脅迫的一方撤銷婚姻的請求,應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之 日起一年內(nèi)提出。此亦為除斥期間的規(guī)定。

　　但是有必要廓清一個問題,婚姻關(guān)系不適用訴訟時效的規(guī)定并不意味著婚姻法上不適用訴訟時效 的規(guī)定。比如《德國民法典》第四編家庭法第 1302 條規(guī)定,行使第 1298 條至第 1301 條規(guī)定的退婚賠償請求權(quán)或返還贈禮請求權(quán)時效為二年,自解除訂婚之時開始。把婚約糾紛規(guī)定在婚姻家庭編,是比較普 遍的一種立法安排,所以我們不能在婚姻法領(lǐng)域完全排除訴訟時效的適用。

　　五、婚姻法與民法總則的立法協(xié)調(diào)與條文設(shè)計

　　( 一) 民法總則的自省式定位與婚姻法的選擇性出位

　　《德國民法典》始創(chuàng)民法總則編,以其系統(tǒng)化精神與抽象的傾向打通了身份法與財產(chǎn)法之間的壁壘,使兩者統(tǒng)一于法律行為理論,共同構(gòu)成一個有機的制度體系,呈現(xiàn)出五編制的經(jīng)典結(jié)構(gòu)。從行文與 表達上來說,總則編也有精約簡省之功,成功地避免或減少了分則中對于相同問題的重復(fù)規(guī)定,使得民 法典能夠以可接受的篇幅盡可能廣泛地涵蓋民事生活領(lǐng)域的諸多法律問題。

　　但民法總則編的建構(gòu)也一直遭到質(zhì)疑,非議最多的話題就是: 民法總則究竟能在多大程度上代表諸 項分則的共同規(guī)則? 懷疑論者可以從兩個不同的方向?qū)@個問題進行追問: 其一,諸項分則究竟有無共 同規(guī)則? 其二,民法總則能否毫無障礙地通行于各分領(lǐng)域? 這一直沒有肯定而明確的答案。德國法學(xué)界警醒地認識到總則編的不足,迪特爾?梅迪庫斯在《德國民法總論》中毫不諱言地說,設(shè)置總則編至少具有兩大缺點: 一是抽象與例外?？倓t編的規(guī)則應(yīng)具有一定的普適性,同時又不能過于泛化而失去意 義,因此就必須容忍例外的存在。必須承認,總則編的許多規(guī)定都會有一些個別的偏離,比如有關(guān)意思 表示錯誤的規(guī)則,不適用于婚姻或遺囑。二是理解上的困難。總則編概括出的一般規(guī)則,往往不足以直 接地、全面地解決具體問題,因此,要針對現(xiàn)實問題做出可靠的法律解答,就需要瞻前顧后,同時查閱民 法典的許多地方。這使得民法典可能不適合非專業(yè)人士閱讀理解。

　　我們在編纂民法典時,應(yīng)當(dāng)對民法總則的有效性和有限性有充分而清醒的認識。以民法總則與婚 姻法的關(guān)系來說,一方面,民法總則的建構(gòu)應(yīng)盡量著眼于對身份法和財產(chǎn)法的共同提煉和概括,避免過于偏重財產(chǎn)法的思維方式和價值取向,同時還 要有“雅量”包容分領(lǐng)域的例外規(guī)則和補充規(guī)則,尤其是在以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的婚姻法領(lǐng)域。另一方面,婚姻法對于自身的倫理特質(zhì)和價值需求應(yīng)有明確的認 識和定位,不憚于在涉及身份關(guān)系及存在獨特價值追求的具體制度中突破民法總則的抽象規(guī)則,力求在 民法典的框架下做到身份法的獨立自洽,同時又與財產(chǎn)法保持良好的銜接關(guān)系。

　　( 二) 基于婚姻法視角對民法總則條文設(shè)計提出建議

　　在民法典架構(gòu)下協(xié)調(diào)婚姻法與民法總則的關(guān)系,落實到條文設(shè)計上,就要考慮立法技術(shù)問題。首先要確定婚姻法上區(qū)別于民法總則的具體規(guī)則究竟應(yīng)當(dāng)放在婚姻法分則還是放在民法總則中加以規(guī)定? 《德國民法典》的編纂經(jīng)驗是,“對于這些例外,民法典有時以明示的方式加以規(guī)定,通常是在規(guī)定例外的法律制度之時予以說明”。但是,“民法典以明示方式列出不同于總則編規(guī)定的特殊的例外性規(guī)定為數(shù)不多,在其他許多地方, 人們必須將這些例外性規(guī)定認定為未成文法,或者人們對是否存在這些例外性規(guī)定還持有不同看法?！?借鑒 這些經(jīng)驗,筆者認為,婚姻法與民法總則在具體規(guī)則上的種種不同,宜規(guī)定在婚姻法分則中為好,如婚姻行為 能力、婚姻行為效力規(guī)則、行使婚姻撤銷權(quán)的除斥期間等歸入婚姻的成立與生效制度,家事代理制度歸入夫妻 人身權(quán)制度。這里僅就民法調(diào)整對象和民法基本原則的條文設(shè)計提出淺見。

　　1. 關(guān)于民法調(diào)整對象

　　筆者建議在我國民法典總則編中對民法調(diào)整對象簡約規(guī)定如下: “本法調(diào)整平等民事主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。具體考量有四: ( 1) 宣示民事主體地位平等; ( 2) 回避民事主體具體范圍的爭 議; ( 3) 以我們習(xí)知的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系概指民事關(guān)系較為全面,亦能涵蓋婚姻法上之各類身份關(guān)系 及身份財產(chǎn)關(guān)系; ( 4) 婚姻事項自應(yīng)優(yōu)先適用婚姻法分則內(nèi)容,此系總則分則編制應(yīng)有之義,不必特意載明。

　　2. 關(guān)于民法基本原則

　　筆者建議在我國民法典總則編中規(guī)定如下幾項基本原則: “尊重人的尊嚴”、“平等”( 釋義涵蓋性別 平等及家庭關(guān)系平等) 、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”、“禁止權(quán)利濫用”。具體考量有四: ( 1)《民法通則》中所規(guī)定的等價有償原則過于側(cè)重財產(chǎn)法的思維方式和價值取向,不宜規(guī)定在總則編 ; ( 2 )尊重人的尊嚴系民法作為人法和權(quán)利法的基本理念,應(yīng)予宣示; ( 3) 借鑒《日本民法典》總則編“第一條 之二”的模式對平等原則進行闡釋和深化,可從正面闡釋性別平等及家庭關(guān)系平等,亦可從反面規(guī)定禁 止一切形式的人格歧視; ( 4) 意思自治為民法核心理念,誠實信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等皆體現(xiàn)民 法理念的最新發(fā)展,均予保留。

　　來源：《北方法學(xué)》2015年第4期