最近，《刑法修正案(九)》(草案)有關(guān)規(guī)制律師行為的一些內(nèi)容引起社會關(guān)注，討論的熱點問題主要有三：一是擾亂法庭秩序罪要不要增加“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”和“其他擾亂法庭秩序行為”;二是對“泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息”要否治罪?三是對冒充執(zhí)業(yè)律師的，可否通過修改“招搖撞騙罪”來處理?

　　不可否認(rèn)，上述行為均有一定的社會危害性，且不同程度地在現(xiàn)實社會中存在。問題是，立法作為一項重要的公共決策，需要多方權(quán)衡，反復(fù)研究，特別是要超出個案，站在更高層次來決定取舍。倘若一葉障目，雖然在某個具體問題或某些具體環(huán)節(jié)上似乎打擊了“犯罪”，但立法的整體效果卻與國家全面推進(jìn)依法治國的大局背道而馳，則可謂因小失大，不值，也不智。

　　先說擾亂法庭秩序罪。為何新增的“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”會引起律師界的強(qiáng)烈反彈?有人可能會說，相比起“律師偽證罪”那種專門針對律師而設(shè)立的歧視性罪名，這次對擾亂法庭秩序罪的修改至少是把司法工作人員和其他訴訟參與人予以平等規(guī)制，也就是說，律師也同樣受到保護(hù)，也不能被侮辱、誹謗和威脅。但進(jìn)一步的分析我們會發(fā)現(xiàn)，這種平等規(guī)制雖然沒有“律師偽證罪”那種顯性歧視，卻有隱性歧視。

　　據(jù)說，擾亂法庭秩序罪的修改主要是由于近年來“死磕派”律師“鬧庭”的行為比較嚴(yán)重，但我們應(yīng)當(dāng)看到，之所以會出現(xiàn)律師的“死磕”、“鬧庭”，與當(dāng)下法官在庭審中的程序違法、不當(dāng)言辭、專業(yè)素養(yǎng)欠缺也有關(guān)，法官當(dāng)庭訓(xùn)斥、譏諷律師甚至把律師趕出法庭的現(xiàn)象亦時有發(fā)生。雖然本款的規(guī)定表面上看不是專門針對律師，甚至在一些場合下對律師還有保護(hù)作用，可使其免于受到來自檢察官或者被害人家屬的侮辱、誹謗或威脅，但可以預(yù)料的是，該條款一旦實施，很可能更多只是對律師的行為進(jìn)行懲罰，而對法官、檢察官的行為卻并不會放在同一標(biāo)準(zhǔn)下加以懲治。這勢必導(dǎo)致刑辯律師在庭上既無法得到應(yīng)有的尊重，又擔(dān)心辯護(hù)言辭稍有不慎即可能被法官制止，而不聽制止則又面臨被作為擾亂法庭秩序罪處理的巨大壓力，其最終結(jié)果是越來越多的律師不敢從事刑辯業(yè)務(wù)。

　　誠然，該款規(guī)定其實包含著對于維護(hù)法官尊嚴(yán)和司法權(quán)威的考慮，在當(dāng)下中央要求推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革的背景下，其初衷是可以理解的，但效果很可能適得其反。庭審中律師作用的減弱勢必會使控辯雙方的對抗程度大為下降，進(jìn)而影響案件的審判質(zhì)量。而個別法官甚至?xí){此法條在庭審中更無顧忌，致使法院權(quán)威和法官形象進(jìn)一步受損。

　　還有人可能會說，在英美等國都有藐視法庭罪的規(guī)定，其入罪門檻也是很低的。但這與英美等國法官從優(yōu)秀律師中選任、專業(yè)及綜合素養(yǎng)優(yōu)秀、當(dāng)事人程序權(quán)利保障有力、法官地位尊崇等法治背景有關(guān)，也與這些國家不存在先定后審、庭審走過場的現(xiàn)象有關(guān)。反觀我國，現(xiàn)在當(dāng)務(wù)之急是要推進(jìn)以庭審為中心，發(fā)揮律師在法庭上的作用，讓檢察官和律師交鋒而不交惡、對抗而不對立，在法庭這一特定劇場中，經(jīng)由法官、檢察官和律師的不同角色，推動司法公正和法律職業(yè)共同體的形成。考慮到目前我國的司法生態(tài)，如果簡單以國外存在這個罪名為由照搬進(jìn)來，可能不但不利于法庭秩序的建構(gòu)，反而會撕裂法律職業(yè)共同體。

　　至于“其他擾亂法庭秩序行為”，更應(yīng)當(dāng)下決心去掉。此規(guī)定含義模糊，范圍界定不清，不僅達(dá)不到侮辱、誹謗、威脅程度的言行可以被解釋進(jìn)來，甚至在法庭上交頭接耳、隨意走動、拍照、鼓掌、吹口哨等各種行為也可以被解釋進(jìn)來，這種“兜底條款”完全違背罪刑法定原則的明確性要求。

　　再來看“泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息”要否治罪。與前述擾亂法庭秩序罪類似，該條款表面看也是平等規(guī)制，那就是任何訴訟參與人，包括司法工作人員，都不能泄露相關(guān)案件中不應(yīng)公開的信息，但人們普遍擔(dān)心的是，這種平等規(guī)制也只是表面現(xiàn)象，一旦該條款通過，真正頭上被念緊箍咒的還是律師。這個罪名的增加可能與早幾年李某某強(qiáng)奸一案中的律師表現(xiàn)有關(guān)，但我的疑問是：當(dāng)初連律協(xié)都不管的行為，現(xiàn)在犯得著要一下上升為刑法來管么?難道律協(xié)暫停甚至吊銷此類律師的執(zhí)照不足以達(dá)到懲罰的效果嗎?我們現(xiàn)在這種刑法干預(yù)過于積極的做法，其實等于取代了律協(xié)的行業(yè)管理，成本大，而效果又不好。

　　最后，再來看對冒充執(zhí)業(yè)律師的行為要否通過招搖撞騙罪來治罪。我的回答仍然是否定的。理由是，現(xiàn)行招搖撞騙罪所要規(guī)制的是“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙”，請注意，這里是指冒充“國家機(jī)關(guān)工作人員”，也就是說，如果冒充的是非國家機(jī)關(guān)的國家工作人員(如國有企事業(yè)單位人員)，都不能構(gòu)成招搖撞騙罪。律師連國家工作人員都不是，現(xiàn)在卻要上升到與國家機(jī)關(guān)工作人員平起平坐的招搖撞騙罪規(guī)制對象，這里面的副作用不可不慎重評估。刑訴法明文規(guī)定，不僅律師可以擔(dān)任辯護(hù)人，人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人，以及犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友都可以被委托為辯護(hù)人。此條款一通過，對于何為冒充執(zhí)業(yè)律師，會在實踐中產(chǎn)生很大的認(rèn)識分歧。相反，即使沒有這一條款，如果真有冒充執(zhí)業(yè)律師招搖撞騙的，也完全可以依照現(xiàn)行刑法中的詐騙罪等條款來處理。

　　近年來許多血的教訓(xùn)表明，正是因為律師的作用發(fā)揮得不夠，司法機(jī)關(guān)和辦案人員對律師的意見缺乏認(rèn)真的傾聽和足夠的重視，才導(dǎo)致冤假錯案的頻頻發(fā)生。也正是基于這些血的教訓(xùn)，我們才要致力于推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革?？梢哉f，這項改革的成敗在很大程度上將取決于律師在法庭上的作用發(fā)揮得如何。律師在法庭上作用的大小是現(xiàn)代法治的晴雨表，善待律師就是善待法治。執(zhí)此理念，我們的立法能不三思?!