為強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事治理，刑法修正案(九)草案(以下簡稱《草案》)對刑法中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)容作了修訂和補(bǔ)充。從目前的二審稿來看，該《草案》對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定仍然有些地方需要進(jìn)一步完善。

　　一、違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)入罪需更加謹(jǐn)慎

　　《草案》二審稿第二十七條就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為進(jìn)行了規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而仍不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的;(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的;(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的;(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！?/span>

　　該條款主要存在以下幾個(gè)方面的問題：

　　(一)“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”范疇不明確。本條款為不作為犯罪，明確該不作為犯罪的作為義務(wù)來源，是認(rèn)定該罪的重要前提。但是，由于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的瞬息萬變、不斷發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)規(guī)制行政法體系的不健全，“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的范疇并不明確。這一義務(wù)范疇的不明確，將直接影響刑事立法的科學(xué)性和司法實(shí)務(wù)工作的開展，而且在嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為、維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全的形勢下，往往會(huì)將“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”做擴(kuò)大化的理解，容易導(dǎo)致實(shí)踐中刑罰適用的擴(kuò)大化。

　　(二)“監(jiān)管部門”的范圍和層級存在混亂。該條款中有“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而仍不改正”的限制性規(guī)定。《草案》一審稿中此處規(guī)定為“經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”，二審稿與一審稿相比，將“通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”修訂為“責(zé)令采取改正措施而仍不改正”，從簡單的“通知”到正式的“責(zé)令”，表述更為嚴(yán)謹(jǐn)。但問題是，這里的監(jiān)管部門仍然沒有明確。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的監(jiān)管部門包括國信辦、工商行政管理部門、工信部和地方通信主管部門、新聞出版部門、教育部門、衛(wèi)生部門、藥品監(jiān)督管理部門、公安部門和國家安全部門等等眾多部門，存在“多頭管理、職能交叉、權(quán)責(zé)不一”的狀況，這一多頭管理現(xiàn)狀導(dǎo)致實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)越界監(jiān)管、指令過多、處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確的情形，使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無所適從。

　　(三)該條文的列舉性規(guī)定不盡完善。首先，第(一)項(xiàng)“致使違法信息大量傳播”的規(guī)定，容易導(dǎo)致打擊面過大。由于網(wǎng)絡(luò)信息快捷性、爆炸性的特點(diǎn)，信息在極短的時(shí)間內(nèi)就可能在網(wǎng)絡(luò)空間大量傳播，即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商按照安全監(jiān)管部門的監(jiān)管通知及時(shí)采取措施，在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，仍可能造成違法信息的大量傳播或造成用戶信息的大量泄露。其次，第(四)項(xiàng)“有其他嚴(yán)重情節(jié)”這一兜底條款，與罪刑法定原則要求的明確性相悖，且此種情形并沒有達(dá)到萬不得已需要采用“其他”的程度，易將信息安全責(zé)任泛化。再次，第(一)項(xiàng)“致使違法信息大量傳播”和第(三)項(xiàng)“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重”的行為，在實(shí)踐中往往會(huì)存在沖突。一般情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要防止違法信息大量傳播，比較有效的方法是刪除有關(guān)信息，但刪除信息行為事后又有可能致使刑事犯罪證據(jù)滅失，因此，有必要對“致使違法信息大量傳播”的入罪進(jìn)行必要的限制。

　　基于上述考慮，我們建議：

　　(1)將“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而仍不改正”限定為“經(jīng)安全監(jiān)管部門依法責(zé)令采取措施仍拒不改正”。

　　這一修改，重點(diǎn)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，將“監(jiān)管部門”改為“安全監(jiān)管部門”。如前所述，目前該領(lǐng)域的監(jiān)管部門眾多，且本條款立法強(qiáng)調(diào)的主要是網(wǎng)絡(luò)“安全”，故建議將“監(jiān)管部門”改為“安全監(jiān)管部門”。這樣，一方面能夠明確本條所指的法律、行政法規(guī)是指規(guī)范國家安全和社會(huì)秩序的相關(guān)規(guī)定，在很大程度上緩解了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)不明確的問題，明確本條款所示的法定義務(wù)。另一方面，還能解決因監(jiān)管部門職能交叉，“責(zé)令改正”出自多門甚至相互矛盾的局面，避免刑罰適用的擴(kuò)大化，不致給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)增加過大的壓力。第二，將“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而仍不改正”改為“經(jīng)監(jiān)管部門依法責(zé)令采取改正措施仍拒不改正”。強(qiáng)調(diào)監(jiān)管部門的責(zé)令必須“依法”，同時(shí)把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“不改正”提到“拒不改正”的程度，一方面可以防止有關(guān)監(jiān)管部門不依法辦事，另一方面也可以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在必要的情況下與監(jiān)管部門進(jìn)行一定的溝通和說理。

　　(2)在第(一)項(xiàng)“致使違法信息大量傳播”中增加限定性條件，刪除或嚴(yán)格限定第(四)項(xiàng)的兜底條款。

　　如前所述，為避免信息安全義務(wù)的泛化，建議對“致使違法信息大量傳播”的情形進(jìn)一步限制，添加情節(jié)的限制性條件——“致使違法信息大量傳播，情節(jié)惡劣的”。

　　另外，基于罪刑法定原則所要求的明確性考慮，建議刪除本條“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”兜底條款規(guī)定。如果一定要保留，也建議將其修改為“其他危害國家安全或社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”。

　　二、避免提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助行為的入罪擴(kuò)大化

　　《草案》二審稿第二十八條就提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或幫助的行為進(jìn)行了規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/span>

　　該規(guī)定的設(shè)置，有利于突出對這種技術(shù)支持和幫助行為的打擊和預(yù)防，對于治理網(wǎng)絡(luò)犯罪、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)有積極意義。但目前的規(guī)定，也還有不足。

　　首先，“明知”的規(guī)定過于簡單。當(dāng)前我國刑法“明知”的含義不統(tǒng)一，存在著混搭使用、級次混亂的現(xiàn)象。如果寬泛地對“明知”作出規(guī)定，極有可能導(dǎo)致本罪刑罰適用的擴(kuò)大化。例如，如果有人給某電商負(fù)責(zé)人寫信，告訴他淘寶網(wǎng)上某某店鋪大規(guī)模賣假貨足以構(gòu)成犯罪;對此，該電商負(fù)責(zé)人既已構(gòu)成“明知”;如果該電商負(fù)責(zé)人對此舉報(bào)置之不理(事實(shí)上，這類舉報(bào)實(shí)在太多而無暇處置)，此時(shí)該電商負(fù)責(zé)人就有可能構(gòu)成該條規(guī)定的犯罪。這樣規(guī)定有打擊面過大之嫌，不利于互聯(lián)網(wǎng)+的發(fā)展。

　　其次，對業(yè)務(wù)性幫助行為入罪的限制不夠。互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持以及廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，一般情況下是正常的帶有中立性質(zhì)的業(yè)務(wù)行為，也即這些行為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的正常業(yè)務(wù)行為，在國外一般不做犯罪處理。而且在互聯(lián)網(wǎng)語境下，網(wǎng)絡(luò)信息處在一種大爆炸的態(tài)勢下，面對如此大量的信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持以及廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為時(shí)，往往難以辨別真?zhèn)??；诖丝紤]，出于維護(hù)正常網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的考慮，上述技術(shù)支持和幫助行為即使要入罪，也應(yīng)加以嚴(yán)格限制。當(dāng)然，如果網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商或平臺(tái)服務(wù)商并不是為了正常的運(yùn)營，而是為了提供非法的網(wǎng)絡(luò)接入或平臺(tái)服務(wù)，此時(shí)就不是一般的業(yè)務(wù)行為了，完全可以依照現(xiàn)行刑法按照共同犯罪的規(guī)定加以處理。

　　綜上，我們建議，在“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入……支付結(jié)算等幫助”的立法中，對提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助行為的入罪進(jìn)行嚴(yán)格的限制，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)的正常運(yùn)營。具體而言，可借鑒前述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)入罪的思路，在該條中增加“經(jīng)網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管部門依法責(zé)令采取措施仍拒不采取”的規(guī)定，進(jìn)而縮小“明知”的范圍，限制刑法的打擊面。同時(shí)規(guī)定：“有前款行為，構(gòu)成共同犯罪的，依照共同犯罪的規(guī)定處罰?！?/span>

　　三、增加為實(shí)施違法犯罪而進(jìn)行大規(guī)模惡意注冊和虛假認(rèn)證的規(guī)定

　　《草案》第二十八條還規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的;(二)發(fā)布有關(guān)制作或銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的?！痹撘?guī)定采用列舉的方式，將當(dāng)前社會(huì)中利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的一些危害社會(huì)行為的預(yù)備行為予以入罪化，這種刑法介入的適當(dāng)提前，對及早打擊相關(guān)犯罪和預(yù)防進(jìn)一步嚴(yán)重的犯罪、降低犯罪證明難度和指控成本，有現(xiàn)實(shí)意義。我們建議，在該條中再增設(shè)一項(xiàng)作為第(四)項(xiàng)：“為實(shí)施詐騙等違法犯罪行為進(jìn)行大規(guī)模惡意注冊和虛假認(rèn)證的”，這主要是基于目前網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域存在大量的惡意注冊和虛假認(rèn)證的行為之考慮。

　　與現(xiàn)實(shí)生活中的個(gè)人身份證、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照類似，賬戶是個(gè)人和企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上活動(dòng)的基本單位。目前，通過惡意注冊、虛假認(rèn)證等方式，批量制造互聯(lián)網(wǎng)賬戶的行為，已經(jīng)形成了分工嚴(yán)密、組織有序的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，規(guī)模已達(dá)百億元。這些產(chǎn)業(yè)鏈，以違法犯罪為目的制造了大量的虛假網(wǎng)絡(luò)賬號，出售盈利，為網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為提供了基本工具，對國家安全、互聯(lián)網(wǎng)秩序、個(gè)人信息保護(hù)等方面均帶來了巨大的不穩(wěn)定因素，破壞了整個(gè)社會(huì)的誠信體系，成為互聯(lián)網(wǎng)犯罪的源泉。當(dāng)然，為不致犯罪圈的過大，對惡意注冊和虛假認(rèn)證的刑法規(guī)制也需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗萍粗挥性跒閷?shí)施詐騙等違法犯罪行為而進(jìn)行大規(guī)模的惡意注冊和虛假認(rèn)證時(shí)，才予以犯罪化。

　　(作者分別為中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士后)