編者按：近日，天津濱海新區(qū)瑞海公司危險品倉庫爆炸事故牽動著全國人民的心。高度危險活動造成他人人身財產(chǎn)損失，涉及到《侵權(quán)責(zé)任法》中高度危險責(zé)任承擔問題。本文對“高度危險”的概念和內(nèi)涵進行了系統(tǒng)闡釋，具有重要的現(xiàn)實意義。

　　摘? 要：由于《侵權(quán)責(zé)任法》對高度危險的規(guī)定是開放式的，而在具體適用時缺乏準確、全面、合理的判斷標準，因此在目前的司法實踐中產(chǎn)生了諸多問題。對高度危險的判斷應(yīng)當從外部確定其界限，在內(nèi)部確定其考量因素。從外部界限來看，高度危險在社會價值層面區(qū)別于不被允許的危險，在邏輯分類層面區(qū)別于一般危險。在內(nèi)部考量因素方面，應(yīng)當結(jié)合不可控制性、非通常性、損害后果的嚴重性或者致害概率的高度性以及物品的性狀、活動方式等因素進行綜合判斷。對高度危險的判斷不可僵化，應(yīng)當根據(jù)社會的發(fā)展通過對判斷標準的調(diào)整保持動態(tài)化。

　　關(guān)鍵詞：高度危險 高度危險責(zé)任 可允許危險 不可控制性

　　適用高度危險責(zé)任的關(guān)鍵在于對“高度危險”的判斷。它決定了該責(zé)任的范圍，左右了這類法律規(guī)則在自由與安全兩種基本價值之間的平衡，并從根本上影響了現(xiàn)代社會的發(fā)展?！肚謾?quán)責(zé)任法》對高度危險責(zé)任的規(guī)定采取的是一般性規(guī)定加列舉輔之以兜底的方式。對于一般性規(guī)定以及兜底性規(guī)定，在司法適用中需要有對“高度危險”明確且具操作性的判斷標準。而對于具體列舉性規(guī)定，在司法適用中會由于各種原因存在偏差，因此也需要準確、全面的標準可供矯正。本文從《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文在司法適用中所存在的問題入手，通過對外部界限以及內(nèi)部考量因素的探討，試圖為高度危險的判斷確定合理的標準，希望對實踐中相關(guān)問題的解決提供有益的方案。

　　一、實踐中存在的問題及其原因

　　關(guān)于“高度危險”的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》大體上采取的是一般規(guī)定加具體列舉的處理方式。第69條對高度危險責(zé)任作了一般性規(guī)定，它可以適用于一切已存在的以及未來將產(chǎn)生的高度危險事項。在第70條至第73條中，對高度危險的事項作了具體列舉，包括民用核設(shè)施、民用航空器、易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物以及高空、高壓、地下挖掘或者使用高速軌道運輸工具高度危險活動。

　　在具體列舉方面需要注意兩個細節(jié)：一是，在第72條中，易燃、易爆、劇毒、放射性高度危險物后面加上了“等”字以兜底。二是，即使在列舉的規(guī)定中，《侵權(quán)責(zé)任法》采取的并不是對物品或活動具體名目的明確列舉，而是對物品或活動的性狀、方式等抽象事項的列舉性說明，比如第72條的易燃、易爆、劇毒、放射性高度危險物以及第73條的高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具，它們并沒有明確指明現(xiàn)實中哪些具體的物品或活動屬于高度危險，而是列舉了相關(guān)性狀和方式。這種非明確的抽象列舉為未來適用于可能產(chǎn)生的符合特征的物品和活動提供了條件。

　　由此可以看出，《侵權(quán)責(zé)任法》在規(guī)定高度危險方面采取的是開放式處理方法。之所以采取這種處理方法：一是因為法律不可能將所有的高度危險事項窮盡列舉，列舉過多會使條文顯得繁瑣，同時完全采取具體列舉的方式在實踐中容易讓人誤解高度危險僅指列明的那幾種，可能使高度危險責(zé)任的適用范圍變窄;二是因為可以為司法實踐處理尚無明確法律規(guī)定的高度危險事項提供指導(dǎo)。這種處理方法是立法者面對現(xiàn)代風(fēng)險社會可能出現(xiàn)的各種新的高度危險而采取的重要舉措。[①]

　　不過，從另一個角度來看，立法上開放式規(guī)定的優(yōu)勢對于追求確定性操作的司法適用來說卻是一種劣勢，因為關(guān)于高度危險規(guī)定的一般化、抽象化會在具體理解和適用上產(chǎn)生諸多不良后果。對此，筆者總結(jié)了在目前司法實踐中主要存在的三種問題：

　　(一)不當擴展高度危險責(zé)任的適用范圍

　　在《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后，法院不當擴展高度危險責(zé)任適用范圍的情況不在少數(shù)，這典型地體現(xiàn)在第69條的適用上。在多地法院的判決中，因汽車爆胎發(fā)生碰撞致害所產(chǎn)生的責(zé)任，因電線桿傾倒致害所產(chǎn)生的責(zé)任，因摩托車與自行車相撞致害所產(chǎn)生的責(zé)任，因城市電車急剎車致乘客受傷所產(chǎn)生的責(zé)任，都被視為高度危險責(zé)任，適用第69條的規(guī)定。[②]根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，這些事件或者屬于機動車交通事故責(zé)任，或者屬于物件損害責(zé)任，或者屬于一般的過錯責(zé)任，總之都與高度危險責(zé)任無關(guān)。然而，各地法院卻將它們納入高度危險責(zé)任的適用范圍。如果這僅僅是某地法院的個別做法，那么尚不足以說明高度危險責(zé)任被不當擴展的問題，這有可能是該地法院的認識錯誤。但是，多地法院不約而同地在諸多不相關(guān)的情況中適用第69條的規(guī)定，這足以表明在法律作出非明確性規(guī)定的情況下，高度危險責(zé)任的適用范圍在司法實踐中被不當擴展了。

　　(二)片面地判斷高度危險

　　在司法實踐中，片面判斷高度危險的情況為數(shù)不少，這主要表現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第72條的適用上。該條規(guī)定，“占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任?！辈煌诘?9條的一般性規(guī)定，第72條做了較為具體的列舉，因此在實踐中就產(chǎn)生了這樣的傾向：只要是案件中涉及條文所列舉的易燃、易爆、劇毒等物品，不論具體情形如何，一律適用高度危險責(zé)任。這不僅表現(xiàn)在具有專業(yè)人員和設(shè)備的工廠、企業(yè)在生產(chǎn)、運輸易燃、易爆、劇毒等高度危險物過程中致害的情況，[③]而且在不涉及專業(yè)背景的日常生活中涉及易燃、易爆等物品的情況下也適用高度危險責(zé)任。比如在節(jié)日或婚喪嫁娶等日子里，大家燃放煙花爆竹以紀念或娛樂，某人在燃放過程中致人損害而產(chǎn)生責(zé)任。這在多地法院的判決中被視為高度危險責(zé)任，適用第72條的規(guī)定。[④]司法適用中的這種傾向是以法條對物品性狀的描述作為判斷高度危險的唯一標準，忽視了結(jié)合其他因素進行綜合判斷，具有很大的片面性，從而將一些原本不屬于高度危險的情況也納入其中。不僅如此，這種片面判斷也違背了基本的常識，因為一項物品，即使是易燃、易爆、劇毒的，如果可以為社會上任何人不需任何資質(zhì)地輕而易舉占有并使用，那么將其認定為高度危險也是不合常理的。另外，在《侵權(quán)責(zé)任法》第76條中還規(guī)定了“未經(jīng)許可進入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔責(zé)任。”按照上述法條的適用邏輯，每個家庭中有燃氣設(shè)備的廚房、每一個存放鞭炮的房間都成為高度危險物的存放區(qū)域，這在一般觀念上也是難以接受的。

　　(三)在屬于過錯責(zé)任的案件中錯用高度危險責(zé)任

　　在一些明顯屬于過錯責(zé)任的案件中，不少法院卻以高度危險責(zé)任進行處理。比如在防治蟲害使用農(nóng)藥的時節(jié)，一農(nóng)戶在準備使用農(nóng)藥時因?qū)⑵渲糜诼愤呂茨芡咨票９?，被一旁嬉鬧的兒童誤飲或觸碰中毒致死而產(chǎn)生責(zé)任。這在多地法院的判決中被視為高度危險責(zé)任，適用第72條的規(guī)定。[⑤]在這種案件中，損害后果是由農(nóng)戶的疏忽大意過失所致，農(nóng)戶完全可以通過盡到謹慎注意義務(wù)予以避免，而并非如真正的高度危險那樣，是因農(nóng)藥本身不可控制、不可避免的劇毒因素導(dǎo)致的。因此，該案應(yīng)當適用過錯責(zé)任。但是，只不過因為案件中涉及到了劇毒農(nóng)藥，法院就不加分辨地錯用了高度危險責(zé)任。再比如發(fā)生于上海地區(qū)的一起案件。[⑥]該案也屬于典型的過錯責(zé)任情況，原告和被告因過失未能避免原本可以避免的損害，只不過在案件中涉及香蕉水這種易燃品，但案件的事實并非屬于不可避免的高度危險的情況。然而，法院卻也錯用了高度危險責(zé)任，適用了《侵權(quán)責(zé)任法》第72條的規(guī)定。

　　筆者認為，造成上述問題的主要原因在于司法實踐中對高度危險的判斷忽視了法律設(shè)置高度危險責(zé)任制度的基礎(chǔ)性考慮，缺乏準確、全面、合理的判斷標準。具體而言：

　　首先，對于高度危險的判斷，需要考慮到高度危險責(zé)任特定的適用環(huán)境，應(yīng)當嚴格限定其范圍，不能隨意擴展。在實踐中對高度危險責(zé)任的不當適用，其實就是在判斷高度危險的時候忽視了它的特定適用環(huán)境。立法之所以將高度危險責(zé)任區(qū)別于過錯責(zé)任，甚至區(qū)別于機動車交通事故責(zé)任、物件致害責(zé)任等一般的危險責(zé)任，是因為單從高度危險責(zé)任本身來看，其設(shè)置具有明顯的安全價值偏向，不以行為人的過錯為要件，當具有因果關(guān)系的損害事實發(fā)生，即責(zé)令其賠償受害人的損失。而在過錯責(zé)任之下有以行為人自由為前提的過錯的考慮，乃至在一些一般性危險責(zé)任之下也都或多或少地對過錯予以了考慮，比如在物件致害責(zé)任中，只有在所有人、管理人或使用人有過錯的情況下才苛以責(zé)任。高度危險責(zé)任如此偏向于安全是由其特定環(huán)境決定的：高度危險責(zé)任適用于以工業(yè)化和技術(shù)發(fā)展為主的“危險事業(yè)”的現(xiàn)代語境，這是《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文設(shè)置的立法背景。[⑦]在這種背景下的高度危險不可準確評測、不可徹底避免，使得人們的人身、財產(chǎn)安全處于極有可能遭受巨大損害的境況。在這種情況下，為了保護民眾的安全，警示行為人盡可能減小危險實現(xiàn)的可能，高度危險責(zé)任制度做出對安全的偏向性處理，從而使得在人的安全遭遇重大危險的特定前提下達到了自由與安全的特殊平衡。這種特殊機制本身是對行為人自由的束縛，影響到了潛在行為人所選擇的活動水平。因為在高度危險責(zé)任之下，行為人必須賠償那些即使是支付合理的成本也不可能避免的損失。那么，他就要衡量特定的活動所產(chǎn)生的利益及其整體成本。如果成本過高，他將不會去從事相關(guān)活動。一個社會的良性且迅速的發(fā)展需要有以人的自由為基礎(chǔ)的科技進步。如果忽視了上述特定的條件，過度擴展高度危險的范圍，濫用高度危險責(zé)任，那么就會使得這種偏向失去原有的平衡，很容易對行為人特別是現(xiàn)代企業(yè)的創(chuàng)造自由、經(jīng)營自由造成威脅，從更基礎(chǔ)層面上看甚至可能會影響到現(xiàn)代社會的發(fā)展。

　　其次，對高度危險的判斷，應(yīng)當以高度危險責(zé)任制度的功能、目的為依據(jù)綜合各種因素進行考慮，不能片面地判斷。高度危險責(zé)任是在解決現(xiàn)代科技所造成的各種工業(yè)事故過程中逐漸成型的，因此高度危險具有不可控制性、非通常性、嚴重性等諸多特定因素。通常而言，具有易燃、易爆、劇毒等性狀的物品大多具有高度危險性，但并非總是如此，在很多情況下有例外。對于高度危險的判斷需要根據(jù)多種因素綜合確定，物品具有上述性狀僅僅是可能成為高度危險的一項因素，而并非在任何情況下都能完全符合高度危險的各項指標。在前文所舉的案例中，僅以物品的易燃、易爆、劇毒等性狀就斷定其具有高度危險，未能綜合考慮各種因素，特別是不可控制性、非通常性等，這在日常生活的情況下尤為不當，使得判決結(jié)果無法適配高度危險責(zé)任制度的功能、目的。因為高度危險責(zé)任的一個主要功能就是促使危險活動者或危險物的管理者在實施活動、持有物品之前或之中以現(xiàn)有的科技水平對其進行充分調(diào)查、檢驗及了解，從而對該物品或活動進行有效的監(jiān)測、管理，使影響事故發(fā)生的每個變項都處于合理確定的標準上，預(yù)防其轉(zhuǎn)化為實際損害。除此之外，高度危險責(zé)任在一定程度上的確定負擔也可以促使那些從危險活動或危險物中受益的人事先通過保險或價格機制予以分散，從而在全社會范圍內(nèi)分擔現(xiàn)代科技導(dǎo)致的危險后果。[⑧]但是，司法實踐的傾向卻讓一個普通人，甚至是兒童，因為娛樂燃放煙花致害，或者一個家庭婦女，因為做飯使用天然氣致害，也要與具備專業(yè)資質(zhì)和技術(shù)的煙花制造企業(yè)或天然氣制造運輸企業(yè)一樣實現(xiàn)上述目的和功能。這顯然是不可能的，從根本上違背了高度危險責(zé)任制度的初衷。

　　最后，對高度危險的判斷不能忽視其根本特征，將高度危險責(zé)任混同于過錯責(zé)任。在“危險事業(yè)”背景下，高度危險責(zé)任的基礎(chǔ)在于物品或者活動本身所固有的高度危險性，即根據(jù)目前的科技水平，即使人們盡最大的注意，既無法完全消除危險的存在，也不能在任何情況下避免其轉(zhuǎn)化為實際損害。以此為基礎(chǔ)對責(zé)任人苛以高度危險責(zé)任，排除了過錯要件。如果損害后果是因過錯導(dǎo)致的，而非因物品或活動固有的高度危險，那么就應(yīng)當適用過錯責(zé)任。然而，在前文所例舉的案件中，損害的原因或者基礎(chǔ)并非物品或者活動的高度危險，而是因為責(zé)任人的過錯。如果將易燃、劇毒等物品換成一般物品，比如刀具等，也同樣可能因其過錯致害。因此，這些案件并不具有適用高度危險責(zé)任的基礎(chǔ)，而法院的判決卻往往忽視了這個根本問題。

　　另外，上述錯用高度危險責(zé)任的案件判決也反映了這樣一種傾向，即在現(xiàn)代侵權(quán)法體系中，在擴展高度危險責(zé)任適用范圍的同時過度壓縮了過錯責(zé)任的空間。這種傾向忽視了過錯責(zé)任在現(xiàn)代侵權(quán)法體系中的作用。其實，過錯責(zé)任所具有的對自由的保證以及在道德倫理上的優(yōu)勢，即使在價值理念改變的今天，也不能被忽略甚至被取代。盡管現(xiàn)代社會被社會學(xué)學(xué)者視為風(fēng)險社會，需要矯正原來以“自由”為主導(dǎo)的社會價值，[⑨]但是在作為私法的侵權(quán)法中，基于其本身的價值取向，仍應(yīng)堅守行為自由優(yōu)先的基本準則。[⑩]在過錯責(zé)任下，如果個人已盡注意，則免侵權(quán)責(zé)任，自由不受束縛，聰明才智可得發(fā)揮。同時，個人基于自由意思決定從事某種行為而造成損害，因其過失而受制裁，足以表現(xiàn)對個人尊嚴的尊重。[11]因此，過錯責(zé)任可以保證人的行動自由。不僅如此，過錯責(zé)任以道德觀念為基礎(chǔ)，即個人對自己行為負責(zé)是正義的要求，在社會倫理上也具有足夠的優(yōu)勢。如果法律的適用不能彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標，將會影響其制度與規(guī)則的正當性。[12]然而，司法實踐卻并未注意到其判決結(jié)果可能帶來的不利影響。

　　概括性和抽象性的立法技術(shù)可以使法條在形式上實現(xiàn)簡約，在內(nèi)容上實現(xiàn)開放，但卻造成了具體適用上的困難。因此，由這種立法技術(shù)所形成的規(guī)范應(yīng)當具有自我適用的標準，否則會降低其可適用性，無法充分實現(xiàn)其糾紛解決的功能。從前面的分析可以看出，在《侵權(quán)責(zé)任法》對高度危險責(zé)任采取開放式規(guī)定的情況下，由于對高度危險沒有準確的認識，實踐應(yīng)用中出現(xiàn)了諸多偏差，因此，在我國現(xiàn)行的法律框架下，需要對高度危險有準確、全面、合理的判斷標準。那么，根據(jù)我國現(xiàn)行法解釋的需要，筆者在下面就結(jié)合比較法上的經(jīng)驗對判斷高度危險的標準做詳細地分析。

　　二、“高度危險”的外部界限

　　對“高度危險”的界定，首先需要明確其外部界限。從侵權(quán)法的發(fā)展歷程來看，高度危險的外部界限處于不斷變動之中。危險作為安全的對立面，一直就是人類社會所規(guī)制的對象。但是，對高度危險的調(diào)整卻并非從來就有。在古代社會，雖然有無過錯責(zé)任的存在，但是受社會發(fā)展以及科技發(fā)達程度所限，并不存在高度危險問題，而僅有對動物、物件致害這樣一般危險的考慮。[13]到了近代社會，雖然有工業(yè)化的不斷進步，但是并沒有在全社會范圍產(chǎn)生整體性負面后果。同時，在個人主義思潮的影響下，任何法律制度的建構(gòu)都必須以個人的自由意志為依據(jù)，在侵權(quán)法領(lǐng)域就體現(xiàn)為過錯責(zé)任原則。這種原則在當時可以促進社會資源的有效配置，并符合道德層面正義的要求。因此，法學(xué)家們就對過錯責(zé)任原則進行了拔高，將該原則作為侵權(quán)法領(lǐng)域的絕對原則，適用于所有的侵權(quán)責(zé)任類型的歸責(zé)，不得有例外。[14]那么，在這種社會以及理論背景下，高度危險也就無法存在于當時的法律制度之中。

　　隨著工業(yè)革命的不斷深入，因科技運用而產(chǎn)生的各種事故不斷增多。于是，人們在運用現(xiàn)代科技的同時開始注重對社會安全的保護。過錯責(zé)任原則保障了人們的活動自由，使得社會經(jīng)濟得到了迅猛的發(fā)展，這種貢獻是不可否認的。但是，同樣不可否認的是，對這種原則的完全貫徹在很多情況下犧牲了對受害人的救濟，而受害人在宏觀層面上則代表了社會的安全。各種具有高度危險的物品、活動大量出現(xiàn)，導(dǎo)致了過去預(yù)想不到的各種災(zāi)難頻繁發(fā)生。對于這些新情況，即使當事人盡了最大的注意義務(wù)，不構(gòu)成過錯，但是事故仍然會給他人造成損害。倘若還是根據(jù)過錯原則在行為人主觀方面尋找可歸咎之處，往往會因不能確定行為人的過錯而由受害者自己來承擔損害，這就會導(dǎo)致嚴重的社會問題。因此，為了對受害人提供充分的救濟，對社會安全提供保障，針對涉及現(xiàn)代科技產(chǎn)生的危險事件，侵權(quán)法改變了以往唯過錯原則為準的態(tài)度，而趨向于通過無過錯責(zé)任進行處理。隨著科技的不斷發(fā)展，在侵權(quán)法上高度危險的適用范圍呈擴展趨勢，從當初針對火車的無過錯責(zé)任，不斷擴展到現(xiàn)在涉及各種易燃、易爆、劇毒、高空、高壓、高速等諸多事物的無過錯責(zé)任。在未來，高度危險必然會隨著科技的發(fā)展而延伸到諸多未知的領(lǐng)域。相應(yīng)地，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為所適用的領(lǐng)域也就會相應(yīng)地縮減。由此可以看出，高度危險的外部界限與傳統(tǒng)侵權(quán)法所調(diào)整的部分呈互為消長的態(tài)勢。

　　除了從歷史演變過程動態(tài)地觀察高度危險的外部界限之外，還可以通過它與其他危險的區(qū)別靜態(tài)地予以界定。一方面，從社會價值層面來看，確定高度危險是否為社會所允許。對于這個問題的討論，使其區(qū)別于不被允許的危險。另一方面，從邏輯分類層面來看，確定與高度危險相對應(yīng)的種類。對這個問題的討論，使其區(qū)別于一般危險。

　　(一)高度危險區(qū)別于不被允許的危險

　　危險是法律所要避免或消除的一種社會事實。因此，一般而言，危險都是被法律所禁止的。但是，對于高度危險而言，法律的態(tài)度則不同。高度危險是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的必然結(jié)果，比如核能的應(yīng)用會存在泄露從而造成不可彌補后果的可能，高速運載工具的行駛會有不可控制的隱患。但是，由于現(xiàn)代科技給人們的生產(chǎn)生活帶來了極大的好處，比如核電增強了電力供應(yīng)、減少了空氣污染，飛機、高鐵的使用大大方便了人們的出行，因此為了能利用科技帶來的好處，對于仍舊可能發(fā)生實際損害的危險，我們只能通過社會的界定確定其“無害”。于是，這種危險在法律上就被稱為“被允許的危險”。

　　這里需要指出的是，高度危險的被允許是一種價值判斷。也就是說，認為“在現(xiàn)代社會中，即使某項科技伴有高度危險可能會造成犧牲，也應(yīng)當以科學(xué)技術(shù)的進步等社會整體利益為優(yōu)先”，這僅僅是一種可選擇的觀點，而非必然的結(jié)論。因為從科學(xué)技術(shù)的進步、危險活動的增加這一事實出發(fā)，完全可能形成相反的價值判斷?？赡軙腥烁匾曃ｋU，而以安全性為由否定高度危險行為的有用性。在一種社會現(xiàn)實導(dǎo)致人們做出兩種相反的價值判斷時，我們對其中任何一種價值判斷形成的結(jié)論，都必須持特別慎重的態(tài)度。[15]

　　那么，基于哪些因素確定某種高度危險可以被允許?這既要考慮涉及高度危險的活動或物品所具有的社會價值，也要考慮它可能帶來的危害，要對兩者進行權(quán)衡。以個人為例，如果一項活動或物品給個人帶來的收益大于其本身的危險，那么這個人就會去實施活動或者擁有物品，這種危險對于這個人來說就是可接受的。對于社會而言，也是同理。如果一項活動或物品給社會成員帶來的收益超過其固有危險，那么該活動或物品的危險水平就處于社會可接受的幅度之內(nèi)，也就是可被允許的。不過，與個人不同的是，社會是由每個利益選擇不同的個人組成的，每個人對危險與收益的衡量都不一樣。而且，社會也無力向每個人征求意見。對此，一般意義上的政治原則以及道德準則可以作為最基本的標準，即如果在社會層面上進行衡量，僅看其是否給社會整體帶來大致的均衡。[16]也就是說，如果一項活動或物品能使社會總體趨于更好的境況，那么這種利益就是值得追求的。即使它可能使社會部分成員的境況惡化，也不能阻礙該活動或物品在社會層面的適用，其不可避免附帶的高度危險也就是被允許的。

　　除了上述基本的衡量標準之外，尚需對其他因素予以考慮：

　　1.民眾對高度危險活動或物品的認知以及信賴程度

　　民眾對高度危險活動或物品的認知以及信賴程度是影響高度危險可被允許的因素之一。民眾對高度危險活動或物品的認知越深入，對其信賴程度越高，那么高度危險被允許的可能性就越高。對于社會大眾來說，現(xiàn)代科技所導(dǎo)致的危險并不一定是清楚明白的。很多需要專家的解讀、媒體的宣傳以及政府的引導(dǎo)。比如PX(對二甲苯)是非常有價值的化工產(chǎn)品，其性質(zhì)屬于可燃化合物，其蒸氣與空氣可形成爆炸性混合物，具有低毒性，僅略高于乙醇，不具有致癌性。但是，由于民眾對此化學(xué)品沒有清楚的認知，誤認為其高污染，甚至具有致癌性，以至于關(guān)于PX的項目在很多城市都遭到抵制。這就是民眾對高度危險的活動或物品的認知以及信賴程度影響高度危險被允許的典型事例。

　　2.社會對高度危險的活動或物品的依賴程度以及可替代性

　　如果社會對涉及高度危險的活動或物品依賴程度高，而且沒有其他具有較低危險的活動或者物品進行替代，那么這種高度危險就可能被允許。反之，則可能被禁止。比如在以前技術(shù)條件下，制造電子電器設(shè)備一般都會使用鉛、汞、鎘、六價鉻、多溴二苯醚和多溴聯(lián)苯等物質(zhì)。由于在當時的情況下，這些有毒有害物質(zhì)對于社會發(fā)展來說是必要的，而且并沒有可替代的物品，因此這些物質(zhì)雖然具有高度危險性，但在當時社會是被允許的。隨著技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)開發(fā)出無鉛焊料、無鉛銅合金、無鎘觸頭材料、無鎘彈性材料、無鹵阻燃劑、無鹵塑料等可以替代上述有毒有害物質(zhì)的危險度較低甚至沒有危險的新型材料。那么，在這種情況下，由于社會對上述有毒有害物質(zhì)不再依賴，又有新材料可替代，因此這些高度危險物質(zhì)就不再被允許了。

　　3.對損失彌補的可能性

　　如前所述，收益與危險的衡量是在社會整體層面上進行的，那么必然會對部分成員的利益造成損害。對于他們的損失，應(yīng)當建構(gòu)起相應(yīng)的補償機制予以足夠的補償。否則，就會使造成損害的高度危險不被允許，因為每一個社會成員都可能成為那部分受損害的人，如果受損害人的損失得不到彌補，那么這種危險很可能在社會整體層面上遭到反對。所以，對損失彌補的可能性也是影響高度危險是否可被允許的因素之一。

　　4.不同利益衡量的偏向性與合理平衡

　　高度危險是否可以被允許，在具體層面上是受害人與責(zé)任人之間利益衡量的結(jié)果，在宏觀層面上也是社會發(fā)展與社會安全之間利益衡量的結(jié)果。越偏向于受害人及其所代表的社會安全的利益，涉及高度危險的物品或者活動就越有可能不被允許。但是，極端的偏向會阻礙新技術(shù)的運用，從根本上損害社會的根本利益。因此，對涉及高度危險事項的處理，就采取對責(zé)任人苛以無過錯責(zé)任的方式，這在整體上偏向于受害人以及社會安全的保護。同時，為了不過度限制現(xiàn)代科技的運用以及社會的發(fā)展，會通過一定的規(guī)則合理平衡上述偏向在某些情況下可能存在的過度性。有的設(shè)置了不同的免責(zé)條件，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第70條規(guī)定了“因戰(zhàn)爭等情況或受害人故意”，第71條規(guī)定了“受害人故意”，第72條和第73條規(guī)定了“受害人故意或不可抗力”;有的對損害賠償額做了限制，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第77條規(guī)定了在法律有限額規(guī)定的情況下適用其限額的規(guī)定。

　　(二)高度危險區(qū)別于一般危險

　　在邏輯分類層面上，高度危險對應(yīng)的是一般危險。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，從基本內(nèi)容上來看，高度危險是指高度危險物品或活動引致的危險，而一般危險則大多是指產(chǎn)品致害的危險、動物致害的危險、機動車致害的危險、物件致害的危險等。不過，在一些國家的立法中，并沒有在形式上對此進行區(qū)分。以德國法為例，在其危險責(zé)任立法中，除了《德國民法典》第833條規(guī)定的動物飼養(yǎng)人責(zé)任之外，還包括單行立法所規(guī)定的機動車責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、藥品責(zé)任、基因技術(shù)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任等。在立法形式上，并沒有單列高度危險，也沒有與之相對的一般危險，而是將所有涉及危險的情況類型化。在理論上則以一般意義的“危險責(zé)任”作為體系上的種類概括上述各種具體類型。[17]

　　我國法律并沒有循此例，而是對“高度危險”做了明確的提及，比如《民法通則》第123條、《侵權(quán)責(zé)任法》第9章。盡管在形式上沒有明確提及與高度危險相對應(yīng)的一般危險，但是在體系上還是將高度危險與其他的一般危險區(qū)分開來。以《侵權(quán)責(zé)任法》為例，高度危險責(zé)任被單獨規(guī)定在第9章中，而屬于一般危險范疇的產(chǎn)品責(zé)任、機動車交通事故責(zé)任等責(zé)任則分別規(guī)定在第9章以外章節(jié)。另外，單從民法角度來看，高度危險與一般危險所面臨的法律處理也存在一定的差別。比如《侵權(quán)責(zé)任法》第9章的高度危險責(zé)任與第11章的物件損害責(zé)任，盡管都屬于廣義的“危險責(zé)任”，但是對于責(zé)任人主觀方面的要求是不同的。前者不以責(zé)任人主觀過錯為要件，而后者卻以責(zé)任人主觀過錯為要件。因此，我國立法上將高度危險區(qū)別于一般危險，對其外部適用范圍作了一定的限定。基于此，在理論上也應(yīng)當對高度危險與一般危險進行明確地區(qū)分。

　　從邏輯推理上來看，對兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于準確判斷高度危險。因為在“危險”這個概念之中，具有特殊性的是高度危險，只要能明確地判斷出高度危險，其余的都屬于一般危險。那么，筆者就在下文通過對判斷高度危險內(nèi)部的各種考量因素進行具體討論，以求對高度危險進行準確界定。

　　三、“高度危險”的內(nèi)部考量因素

　　“高度危險”是一個法律概念，并非簡單的事實描述，它是經(jīng)過法律對相關(guān)事實進行價值評判和選擇的結(jié)果。如何對事實進行價值評判和選擇?這就需要通過各種因素綜合考量來實現(xiàn)。因此，判斷高度危險的關(guān)鍵在于合理地確定應(yīng)予考量的各種因素，這樣在司法實踐中也有助于法官準確行使自由裁量權(quán)，使法律抽象規(guī)定的適用范圍保持在合理范圍內(nèi)。

　　參與《侵權(quán)責(zé)任法》制定的機關(guān)及其人員對判斷高度危險列出了三個要件：第一，作業(yè)本身具有高度的危險性。也就是說，危險性變?yōu)楝F(xiàn)實損害的概率很大，超過一般人正常的防范意識，或者說超過在一般條件下人們可以避免的危險。第二，高度危險作業(yè)即使采取安全措施并盡到了相當?shù)淖⒁庖矡o法避免損害。日常生活中，任何一種活動都可能對周圍人們的財產(chǎn)或人身產(chǎn)生一定的危險性，但高度危險作業(yè)則具有不完全受人控制或者難以控制的危害性。第三，不考慮高度危險作業(yè)人對造成損害是否有過錯。[18]

　　對于上述所列要件，筆者認為多有重合之處且不能全面體現(xiàn)判斷高度危險的內(nèi)部考量因素。從表述內(nèi)容來看，這三個要件是從不同角度強調(diào)了同一個因素，即不可控制性。也就是說，相關(guān)的作業(yè)超出人們的控制能力，即使采取安全措施并盡到了相當?shù)淖⒁庖矡o法避免損害。正因為不可避免，才不考慮相關(guān)主體的過錯問題。當然，這個因素對于判斷高度危險來說是基本標準。但是，除此之外，尚需配合其他要素進行綜合考慮。否則，就可能在實踐中對法條的準確適用起不到有效的指導(dǎo)作用。

　　(一)不可控制性

　　不可控制性是判斷高度危險的一個基本考量因素。盡管在各國法律上并沒有明確規(guī)定這個因素，但是在理論以及近來的法律草案中都有所體現(xiàn)。[19]對此因素，我國學(xué)者也都一致認同。[20]

　　高度危險之所以具有高度性，區(qū)別于一般危險，是因為這種危險已經(jīng)超出了主體的控制能力。這種控制能力主要包括對危險的消除能力以及對危險轉(zhuǎn)化為實際損害的避免能力。由于現(xiàn)代科技所具有的潛在不可認知因素，使得相伴而生的危險的存在非常隱蔽，根據(jù)目前的科技水平，它的產(chǎn)生原因及變化機理并沒有被人們完全掌握，即使是該領(lǐng)域的專業(yè)人士盡最大的注意，采取所有的措施，既無法徹底消除它對周圍環(huán)境潛在可能的威脅，也不可能絕對地在所有情況下阻止其轉(zhuǎn)化成實際損害。

　　這里需要對兩個問題作說明：一是，不可控制是針對人的客觀能力而言，與責(zé)任人是否直接參與相關(guān)活動或者是否實際占有相關(guān)物品無關(guān)。也就是說，對于不可控制性的考量并不要求高度危險責(zé)任的責(zé)任人直接、親自參與高度危險活動或者占有、管理高度危險物。二是，判斷是否具有控制能力的參考主體是全社會意義上的主體。由于這種危險的高度性是對于整個社會來說在絕對意義上不可控制的，因此不管是具有專業(yè)知識的技術(shù)人員，還是社會中普通的可以盡到合理謹慎注意義務(wù)的人，都沒有能力徹底消除或者完全避免這種危險。

　　當然，對于高度危險來說，盡管不能完全消除，也不能在所有情況下避免其轉(zhuǎn)化為實際損害，但是通過相應(yīng)的技術(shù)手段和管理措施可以在一定程度上予以消減，也可以在一些情況下避免其轉(zhuǎn)化為實際損害。因為危險與實際損害是兩個層次，它們之間有遞進的過程，可以通過相應(yīng)的手段和措施阻止其遞進。對高度危險進行預(yù)防，最普遍的方法就是對涉及高度危險的物品或活動進行管理時確定量化指標以及操作規(guī)程，符合該指標的可以適用，并嚴格按照規(guī)程從事相關(guān)事項，否則即予以禁止。這樣，對高度危險物品或活動的運營者、管理者而言，可以為運營和管理提供一個清晰的目標，依據(jù)確定的指標來監(jiān)督相關(guān)措施是否得到遵從。對社會公眾而言，也能夠有一個簡潔的方法來評判他們自身的福祉受到了怎樣的保護，而無需去理解產(chǎn)生這些危險的復(fù)雜過程和專業(yè)細節(jié)。正因為高度危險可以通過一定方式進行管理，所以法律特別是行政類法律規(guī)范對涉及高度危險的事項作了嚴格的規(guī)定。比如《危險化學(xué)品安全管理條例》明確規(guī)定，生產(chǎn)、儲存、使用危險化學(xué)品的，應(yīng)當根據(jù)其種類、特性，在車間、庫房等作業(yè)場所設(shè)置相應(yīng)的防火、防爆、防毒、防潮、防腐等一系列安全設(shè)施、設(shè)備，并按照國家標準及有關(guān)規(guī)定進行維護、保養(yǎng)，保證其符合安全運行的要求。

　　在理論上，不可控制性作為高度危險考量因素的認識是明確的。那么，與此相關(guān)的，在高度危險情況下，與行為人過錯問題的界分也應(yīng)當是清晰的。在一些涉及一般危險的責(zé)任中，由于這種危險或損害后果是可以通過當事人的注意進行完全管控的，因此的確有過錯存在的可能。比如在物件致害責(zé)任中，物件是否會發(fā)生墜落、脫落，完全在所有人、管理人或使用人的控制能力范圍之內(nèi)，如果他們謹慎行事，盡到相關(guān)的注意義務(wù)，就不會發(fā)生致害事件。否則，當然應(yīng)當考慮過錯因素。在高度危險責(zé)任中，情況則不一樣。因為高度危險的不可控制性使得危險已經(jīng)超出了人的控制能力，相關(guān)主體對危險不可徹底消除、不可完全阻止，所以它與過錯有著清楚的界分。

　　需要強調(diào)和明確的是：高度危險的不可控制性源于物品或活動本身的特質(zhì)，而不是源于相關(guān)主體的不當行為。如果危險是因人的過錯所致，那么就屬于可控制的，行為人完全可以通過盡到注意義務(wù)而徹底消除危險和完全避免其轉(zhuǎn)化為損害。也就是說，高度危險是物品或活動的固有危險，與主體的過錯并無關(guān)聯(lián)。對于固有危險的強調(diào)，在理論特別是近來的法律草案中都有所體現(xiàn)。比如《瑞士侵權(quán)法草案》第50條第1款規(guī)定，“從事危險活動者，即使該活動可被現(xiàn)有法律秩序接受，對因該活動的固有危險的實現(xiàn)而造成的損害，仍須賠償責(zé)任?！薄稓W洲侵權(quán)法原則》第5：101條第1項也規(guī)定，“從事異常危險活動者，應(yīng)對該活動的固有風(fēng)險造成的損害承擔嚴格責(zé)任。”[21]只有在損害結(jié)果是物品或活動的固有危險所致的情況下，才能適用高度危險責(zé)任。否則，高度危險責(zé)任不能適用。

　　然而，在我國的司法實踐中常常在過錯情況下適用高度危險責(zé)任，究其原因在于忽視了不可控制這個標準，并沒有注意到高度危險是物品或活動的固有危險，從而將高度危險責(zé)任混同于過錯責(zé)任。比如本文前面提到的燃放煙花爆竹致害案件，行為人完全可以在點燃煙火前提醒周圍的人或者換一個較為空曠的場所燃放，以避免損害事件的發(fā)生。也就是說這種損害只要是在合理的安全場所以及在正確的監(jiān)管下是完全可以避免的，并不會因為物品本身固有的易燃易爆的高度危險性就必然導(dǎo)致。所以，在該案中不能適用高度危險責(zé)任，而應(yīng)當適用過錯責(zé)任。而只有在這樣的情況下，比如因煙花本身所具有的易燃、易爆性質(zhì)，導(dǎo)致一間存放它的專業(yè)倉庫爆炸，同時這并不是因管理疏忽所致，那么這種情況的危險已經(jīng)超出了人們的控制能力，這才屬于高度危險，應(yīng)當適用高度危險責(zé)任。再比如前文所提到的農(nóng)藥致害案件，也不能適用高度危險責(zé)任。因為案件中的損害并不是因農(nóng)藥固有的毒性必然所致，而是因為農(nóng)戶保管不善導(dǎo)致兒童誤飲誤碰所致，這與兒童吞咽易導(dǎo)致窒息的小物品或者被保管不善的刀具所傷一樣，其后果完全可以通過盡到妥善的保管義務(wù)予以避免，因此不能適用高度危險責(zé)任。對于因農(nóng)藥本身毒性致害而以高度危險責(zé)任處理的案件，我們可以參看一下美國法院的相關(guān)判例：在Gotreaux訴Gary、Loe訴Lenhardt 、Langan訴Valicopters等案件中，行為人進行噴灑農(nóng)藥。在噴灑過程中，農(nóng)藥的顆粒飄散，導(dǎo)致遠處的農(nóng)作物受損或者導(dǎo)致受害人的有機作物價值減損。對此，俄勒岡州、華盛頓州等法院以高度危險責(zé)任進行了判決，理由是在這些案件中，被告從事的活動具有高度危險性，盡管他在實施活動時盡了最大的注意，其操作方法并無不當，但是被告所使用的農(nóng)藥本身的劇毒性仍然不可避免地導(dǎo)致了損害，因此應(yīng)當承擔無過錯責(zé)任。[22]

　　在判斷高度危險的時候，除了需要區(qū)分上述完全因行為人過錯行為導(dǎo)致?lián)p害的情況，還有一種涉及過錯的情況也需要區(qū)分考慮。如前所述，對于高度危險物品或者活動的管理，一般都會以明確、細致的規(guī)程進行，相關(guān)人員必須嚴格遵守相關(guān)規(guī)定。如果違反了管理規(guī)定，那么根據(jù)高度危險物品的性狀或活動的方式，就會引致?lián)p害后果。對于這種后果的產(chǎn)生，既有行為人違反規(guī)定存在過錯的原因，也有物品或活動本身固有的高度危險的原因。對此，應(yīng)當將高度危險本身與這種因行為人故意或過失利用具有高度危險活動或物而產(chǎn)生的危險區(qū)分開來。不僅要對相關(guān)責(zé)任主體適用高度危險責(zé)任，而且還要對直接的行為人在處理危險時的過錯行為適用過錯責(zé)任。[23]

　　(二)非通常性

　　非通常性也是判斷高度危險的重要考量因素。在各國的理論和實踐中也都對此標準進行了強調(diào)。[24]然而，在我國的理論和實踐中，這個重要的標準卻常常被忽視。[25]

　　如果某個物品或者活動可以為社會中的大部分人占有或者實施，那么這就具有通常性。相反，則為非通常性。對于高度危險中“高度”的解釋，除了是指前述高于社會的控制能力之外，還指它超出了常規(guī)生活，具有非通常性。非通常性是不可控制標準衍生出來的必然要求。由于高度危險物或者活動具有不可控制性，需要經(jīng)過嚴格訓(xùn)練、具有專業(yè)技能的人才能介入，因此國家法律特別是行政法規(guī)范在涉及高度危險的活動或物品的管理方面會要求相關(guān)主體必須具有專業(yè)資質(zhì)。那么，這部分人在社會中當然屬于少部分。而對于大部分人來說，沒有資質(zhì)就不得介入高度危險事項，不可能讓這些高度危險物或活動由平常人隨便從事或者占有、使用。另外，從利益與危險平衡的角度來看，當一個活動或物品的危險被強加于第三人，而利益集中于少數(shù)人，追究這些活動或物品的高度危險責(zé)任才具有說服力。反之，活動或物品越具有普遍性，相關(guān)利益在社會中就越可能被廣泛分配，那么追究高度危險責(zé)任就越?jīng)]有說服力。[26]

　　如果某個活動或者物品為社會上大多數(shù)人所實施或占有，即便它具有一定的危險，那也不是高度危險。因為大多數(shù)人都實施了某個活動或者占有某物，相互之間都給予了危險，這就不可能是會造成嚴重后果的高度危險。在現(xiàn)代社會中，許多活動或者物品具有明顯的危害性，如駕駛汽車或者使用天然氣，但是由于大量的普及使用，這些具有危險的物品或活動已經(jīng)融入社會大眾的平常生活之中，它們可以通過謹慎注意予以避免。比如駕駛汽車，完全可以通過駕駛前仔細檢查車輛、定期保養(yǎng)以及駕駛時遵守交通規(guī)則避免發(fā)生交通事故。因此，這些情況就被排除出高度危險的范疇。

　　這里有兩個具體問題需要釋明：一是社會。它是指在具體情形中受危險影響的人們的集合。從大范圍上來說可能是整個世界，比如核物質(zhì)的燃爆以及擴散可能對整個世界產(chǎn)生損害;從小范圍上來說可能是某個群體，比如通過汽車運輸?shù)奶烊粴獗赡軐?dǎo)致周圍的人傷亡。二是通常性的參考對象。通常性是針對社會中一般人而言的，而非某個具體個人。對于某個具體的人來說，即使他是第一次參加這種活動或者占有使用該物，只要這種物品或活動是該社會中一般人通常都占有或從事的，那么它仍然具有通常性。

　　對于非通常性的判斷，需要考慮物品所處的場所或者活動所實施的環(huán)境。如果某種物品或活動在某個場所或環(huán)境下是常見的，大多數(shù)人都在占有或從事，那么這就屬于通常的。否則即屬非通常的。比如家用天然氣是現(xiàn)代城市中每家每戶必備的，這符合通常性標準，而通過地下管道或者特種天然氣運輸車輛運輸天然氣的活動則并非常見，因此不符合非通常性標準，應(yīng)當屬于高度危險。[27]在前文所舉的我國司法實踐處理的燃放煙花爆竹案件中，節(jié)日燃放煙花爆竹，除了法律法規(guī)有明確禁止的情況之外，在我國屬于社會風(fēng)俗，符合當時的場合，而且每個人都可以購買并燃放。這種情況下的易燃易爆物品的購買、使用并不具有非通常性，因此不屬于高度危險。但是，如果換一個場合，比如組織和協(xié)調(diào)進行大規(guī)模的、較長時間的煙火表演，則不是通常做法，并非社會中大部分人可以做的，這就屬于高度危險。[28]

　　有的學(xué)者指出“活動是否適合在特定場所實施”不宜作為高度危險的判斷標準。[29]這種觀點是有道理的，因為無論高度危險物品或者活動是否在妥當?shù)膱鏊?，只要其危險變?yōu)楝F(xiàn)實，則受害人同樣具有接受救濟的需求。所以，場所、環(huán)境等不宜作為單獨的考量標準。但是，對于場所、周圍環(huán)境因素是應(yīng)當予以考慮的，畢竟不同的場合、環(huán)境可能會使同一活動或物質(zhì)導(dǎo)致?lián)p害后果的嚴重程度不同。為了避免出現(xiàn)學(xué)者指出的上述弊端，筆者認為應(yīng)當在非通常性標準下考慮場所、周圍環(huán)境問題。比如在荒無人煙的專供工業(yè)運營的地方儲存易燃液體如汽油等，不屬于高度危險。但是，在城市中人口密集的中心地帶這么做，則屬于高度危險。這種場合的不同而導(dǎo)致是否屬于高度危險的不同，是非通常性標準所致，因為為了避免造成嚴重的后果，一般不在人口密集地方儲存易燃物品。也就是說，在人口密集度低的地方儲存易燃物品是通常做法，而在人口密集處儲存則不屬于通常做法。

　　除了對場合、環(huán)境的考慮之外，還需考慮社會的發(fā)展情況。某種物品或者某項活動，在以前的社會中可能是只有少數(shù)人占有或者從事，在這種社會情況下，可能屬于高度危險。但是，隨著科技的發(fā)展、技術(shù)的成熟，原來不可控制的因素被消除，于是逐漸成為社會中大部分人都擁有的物品或從事的活動，那么它就不再具有非通常性，也不再屬于高度危險了。以飛機為例，比如在二十世紀早期的美國，航空業(yè)處于初步發(fā)展的階段，飛行被視為高度危險活動，適用嚴格責(zé)任。但是隨著飛行的普及，航空運行變成一個更為安全的活動，美國法院逐漸改變了原來的態(tài)度，現(xiàn)在很多州都不再將其歸入高度危險活動，航空對地面損害的責(zé)任也變成了過錯責(zé)任。[30]由此可以看出，社會的發(fā)展使得活動或者物品的普及程度發(fā)生變化，如果某活動或者物品由此變成通常習(xí)慣或通用物，那么該活動或物品就不再屬于高度危險范疇了。

　　根據(jù)非通常性標準，可以對相關(guān)法條中的詞語做限縮解釋，即《侵權(quán)責(zé)任法》第69條和第73條中“從事”，第72條中“占有或使用”。“從事”的含義非常寬泛，可以泛指做某種事情。從條文的規(guī)定來看，該詞限定于高度危險作業(yè)、高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具，當然也包括第71條的駕駛民用航空器?！罢加谢蚴褂谩币彩呛軐挿旱模罢呤侵笇ξ锏目刂?，后者是指使物為某種目的而服務(wù)，這兩個詞還包括了生產(chǎn)、儲存、運輸?shù)刃袨?。從條文的規(guī)定來看，這兩個詞限定于易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物，當然也包括第70條的民用核設(shè)施。盡管從文意解釋上做了一定的限定，但是上述三個詞的范圍仍然非常寬泛，無法恰當?shù)亟缍ǜ叨任ｋU的正確范圍。因此，需要根據(jù)非通常性標準對它們做進一步限縮，即從事、占有或使用都必須是社會中少部分人所為。從實際操作來看，實施這三種行為的主體應(yīng)當具備一定的資質(zhì)，不具備資質(zhì)的不是合法主體，不能將此處合法實施上述行為的主體擴及到社會中的任何人。

　　(三)損害后果的嚴重性與致害概率的高度性

　　判斷一項活動或者一種物品是否具有高度危險性，還需要考慮其轉(zhuǎn)化為損害后果的嚴重程度以及發(fā)生概率的大小。一般而言，具有高度危險的活動或者物品造成實際損害的可能性非常大，或者造成的實際損害特別嚴重。因此，在理論上以及相關(guān)的法律草案中都對此標準作了強調(diào)。[31]

　　高度危險體現(xiàn)在致害概率的高度性上。相對于一般活動或者物品來說，具有高度危險的活動或者物品造成損害的可能性非常大。對于這種可能性的大小，可以通過概率論予以確定。[32]盡管一次事件的發(fā)生帶有偶然性、隨機性，但那些可在相同條件下大量重復(fù)的事件卻往往呈現(xiàn)出明顯的數(shù)量規(guī)律。比如，天然氣、煙花爆竹在同等條件下肯定比紙張、木材等其他物品發(fā)生燃燒或爆炸事件更多，具有劇毒性的藥物在同等條件下肯定比一般物品更容易發(fā)生致害事件。這類物品在實踐中的致害事件具有明顯的數(shù)量規(guī)律。正因為如此，《侵權(quán)責(zé)任法》第72條才對易燃、易爆、劇毒等物品做列舉性規(guī)定。

　　除了大概率之外，高度危險也體現(xiàn)在損害后果的嚴重性上。有的物品或者活動在現(xiàn)實生產(chǎn)生活中發(fā)生實際損害的概率很低，但是一旦發(fā)生損害，其后果將非常巨大，有的甚至難以挽回。這種危險實現(xiàn)所造成的損害不再是個體性的事故，也不只是災(zāi)難發(fā)生地受影響，而是跨越了特定區(qū)域、人群成為普遍性的危險，經(jīng)過持續(xù)和全面的擴散而會使每個人都受到波及，并且在時間上也沒有界限，有的甚至能危及下一代。比如，切爾諾貝利核電站的核物質(zhì)外泄所產(chǎn)生的災(zāi)難，不僅使核電站當?shù)禺a(chǎn)生了至今無法彌補的損害，而且還對周邊甚至更廣的區(qū)域造成不利的影響。當然，在考慮嚴重程度的時候，除了數(shù)量的嚴重性之外，還要考慮損害后果涉及的利益在法律體系中的價值。等級高的權(quán)利，比如生命、身體的完整所受保護程度也高。如果可能受損害權(quán)利是生命、身體等位階較高的權(quán)利，則此種活動構(gòu)成高度危險活動的可能性越大。[33]

　　這里需要說明的是，致害概率和損害嚴重程度對于判斷高度危險時并沒有必然關(guān)聯(lián)，不是在所有情況下都是正向相關(guān)的。也就是說，高度危險并非發(fā)生損害的概率高且后果嚴重的危險。有的高度危險發(fā)生實際損害的可能性大，但是其后果卻并不嚴重，而有的則相反。另外，單從致害概率或后果嚴重程度來看，很難得出某種物品或者活動屬于高度危險的確定性結(jié)論，需要結(jié)合其他考量因素。因為在現(xiàn)實中，狗咬傷人的概率遠遠高于核泄露致害的概率，易燃易爆物在夜晚高速公路燃燒爆炸的后果不一定比市中心低層建筑物在川流不息時倒塌所導(dǎo)致的后果嚴重，而動物以及建筑物肯定不能與易燃易爆高危險物質(zhì)一起置于高度危險的范疇進行相提并論。

　　在綜合考慮方面，損害后果的嚴重性與致害概率的高度性首先應(yīng)當與不可控制性相結(jié)合。其理由在于，高度危險的活動或物品之所以損害后果非常嚴重或者致害概率很高，是由于它們具有可能致害的不可測因素，已經(jīng)超出了主體的控制能力，人們無法將危險徹底消除，也無法在所有情況下阻止其轉(zhuǎn)化為實害，這樣就使得危險轉(zhuǎn)化為實際損害的可能性較高，也使得損害后果較為嚴重。如果有控制能力的話，就可以降低損害后果的嚴重程度或者致害的概率。

　　(四)物品的性狀與活動的方式

　　物品的性狀和活動的方式也可以作為判斷高度危險的因素?！肚謾?quán)責(zé)任法》在第72條中規(guī)定了涉及高度危險的物品的性狀，包括易燃、易爆、劇毒、放射性等。除此之外，第70條的民用核設(shè)施也具有易爆、放射性等性狀。在第73條中規(guī)定了涉及高度危險的活動的方式，包括高空、高壓、地下挖掘活動、使用高速軌道運輸工具。除此之外，第71條的駕駛民用航空器的方式也具有高空、高速的特征。

　　對于物品、活動是否具備上述性狀、方式，可以參照相關(guān)的國家標準。比如對易燃、易爆、劇毒、放射性等物品的認定，可以參照《危險貨物分類和品名編號》、《危險貨物品名表》和《常用危險化學(xué)品分類及標志》中的列舉。以天然氣為例，在《危險貨物品名表》中，它被劃歸為易燃性氣體。再比如對于高空的認定，《高處作業(yè)標準》確定“凡距墜落高度基準面2米及其以上”。這些國家標準從技術(shù)的角度對具有易燃、易爆、劇毒等性狀的物品以及高空、高壓等方式的活動做了事實性描述。在這些標準中被認定為上述性狀或方式等的物品、活動，一般而言都具有高度危險性，因為它們大多屬于不可控制的、具有非通常性，且損害后果嚴重或者具有高度的致害率。不過，需要注意的是，這些標準僅僅是從事實角度所進行的認定，而“高度危險”屬于法律認定的范疇。因此，符合標準的物品或活動即使具備上述性狀、方式，也不一定屬于法律上“高度危險”的范疇。要確定是否屬于高度危險，尚需結(jié)合其他因素進行綜合考量。

　　然而，從前文例舉的我國法院裁判的相關(guān)案件來看，其傾向性的做法是只要具備上述性狀的物品或者方式的活動，就必然產(chǎn)生高度危險，適用高度危險責(zé)任，忽略了其他考量因素，從而使得判決的結(jié)果存有一定的偏差。對此，我們可以對比一下美國法院在一起典型案例中的做法。

　　在印第安納港口區(qū)鐵路公司訴美國氰胺公司(Indiana Harbor Belt R.R. Co. v.American Cyanamid Co.)案中，因運送的丙烯腈發(fā)生泄漏而導(dǎo)致嚴重損害。該案中所涉及的丙烯腈是一種具有劇毒性、易燃的化學(xué)品，處于美國《鐵路運送危險品統(tǒng)計》之列。它具有極高的危險性，只要在運輸過程中泄漏出來就會引發(fā)巨大的災(zāi)難。但是，審理法院指出物質(zhì)本身是否具有毒性、易燃性僅僅是事實問題，而它的危險性是法律問題。要判斷的關(guān)鍵是涉及該物質(zhì)的危險是否屬于高度危險，而不是只要有毒性、易燃性就可以確定的。因此，法院并沒有以丙烯腈具有劇毒、易燃性狀為由直接適用高度危險責(zé)任，而是綜合考察了其他因素，其中最主要的是不可控制性。根據(jù)丙烯腈的特性，盡管它是易燃、劇毒性物品，但不具有腐蝕性。只要進行謹慎地維護，就不會損害運輸?shù)挠凸捃嚕膊粫l(fā)生災(zāi)難事故。該案中的丙烯腈泄漏事故并不是由該物自身的劇毒、易燃性導(dǎo)致的，而是由于相關(guān)人員的粗心大意所致。審理法院認為本案的事故完全可以通過采取更加小心謹慎的態(tài)度予以避免，并不具有高度危險性，因此適用過錯責(zé)任較為合理。[34]

　　從該案的判決可以看出，美國法院合理地區(qū)分了作為事實問題的物品性狀和活動方式與作為法律問題的高度危險。具有特定性狀的物品或者具有特殊方式的活動僅僅是造成高度危險的原因，是需要考量的因素之一，但是它并不必然導(dǎo)致高度危險。對于這個法律問題的判斷，還需要結(jié)合其他考量因素。筆者認為，在判斷高度危險方面，這種對待物品性狀以及活動方式的態(tài)度值得借鑒。

　　根據(jù)上述分析，可以對《侵權(quán)責(zé)任法》第72條、第73條關(guān)于物品性狀、活動方式所做的列舉做出解釋：之所以這兩個條文做出列舉，是因為這類活動或物品一般而言具有不可控制性、非通常性標準，致害概率較高或者損害后果很嚴重。這里的列舉僅僅是對司法適用中相關(guān)范圍的指引，而并非對高度危險的最終確定。當實踐中涉及易燃、易爆、劇毒、放射性等物品或高空、高壓、地下挖掘活動、使用高速軌道運輸工具等活動時，要確定具有這種性狀的物品是否屬于條文中所指的高度危險物，具有這種方式的活動是否屬于條文中所指的高度危險活動，還需要結(jié)合其他因素。

　　(五)小結(jié)

　　對高度危險的判斷，需要綜合考慮各種因素，包括不可控制性、非通常性、損害后果的嚴重性或致害概率的高度性以及物品的性狀、活動的方式，不能唯某項因素為準進行片面判斷，否則無法認定出符合制度目的的高度危險。在考量因素的運用方面，由于各項因素的影響程度在個案中均有不同，因此需要根據(jù)案件的具體情況具體對待。但是，在各項因素中，應(yīng)當以不可控制性為重點，在判斷時應(yīng)予以特別地考慮，因為其他因素都源于不可控制性，而且該因素也是高度危險區(qū)別于其他危險的根本，是高度危險責(zé)任的基礎(chǔ)，它在確定高度危險方面是非常關(guān)鍵和重要的。

　　結(jié) 語

　　由于現(xiàn)代社會科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展以及現(xiàn)實生活的紛繁復(fù)雜，“高度危險”一直處于發(fā)展變化之中，很難對其進行具體、詳細的列舉，因此，立法上只能以開放式的規(guī)定做出靈活應(yīng)對。那么對于司法適用來說，就需要根據(jù)法律的目的以及具體情況做出判斷。這種判斷應(yīng)當結(jié)合相關(guān)的外部界限、內(nèi)部考量因素綜合進行。這樣，在個案中判斷某項活動或者物品是否具有高度危險就表現(xiàn)為具有不同影響力的因素之間的綜合。實際上，在法律做一般性規(guī)定的情況下，確定判斷高度危險的標準可以對法官形成有效的指引與限制，以免出現(xiàn)違背制度基本考慮的司法適用。

　　由于高度危險是一個隨著社會發(fā)展而不斷變化的概念，因此本文所劃定的外部界限以及列舉的內(nèi)部考量因素并不構(gòu)成一個封閉的結(jié)構(gòu)。隨著社會觀念的轉(zhuǎn)換，必然會出現(xiàn)其他應(yīng)予考慮的標準，這樣做出的判斷才會符合當下的正義理念，從而在個案中才具有妥當性、合理性。由此，對于高度危險的判斷就表現(xiàn)出動態(tài)化的特征。雖然這種動態(tài)化的判斷具有非確定性的缺陷，但是在無法具體、明確的情況中，只能保持一定的彈性，以適應(yīng)社會生活變化的需要。

　　【參考主要文獻】

　　1.王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版。

　　2.葉金強：《風(fēng)險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元歸責(zé)體系》，《法學(xué)研究》2009年第2期。

　　3.龍衛(wèi)球：《

　　4.王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

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　　6.[美]巴魯克×菲施霍夫：《可接受的風(fēng)險：一個概念建議》，湯雯雯譯，《交大法學(xué)》2011年第2卷。

　　7.歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則——文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版。

　　8.[美]肯尼斯×S×亞伯拉罕、阿爾伯特×C×泰特選編：《侵權(quán)法重述——綱要》，許傳璽、石宏等譯，法律出版社2006年。

　　9.王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版。

　　10.[奧]伯恩哈德×A×科赫，赫爾默特×考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——嚴格責(zé)任》，管洪彥譯，法律出版社2012年版。

　　注釋：

　　[①]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第346-347頁。

　　[②]比如湖南寧鄉(xiāng)縣人民法院(2011)寧民初字第3186號、湖南長沙市岳麓區(qū)人民法院(2012)岳蓮民初字第00051號、河南省淮濱縣人民法院(2012)淮民初字第1113號、河南睢縣人民法院(2013)睢民初字第1208號、上海市黃浦區(qū)人民法院(2013)黃浦民一(民)初字第719號等民事判決。

　　[③]比如河南省三門峽市中級人民法院(2012)三民一終字第52號、湖南省衡陽市中級人民法院(2012)衡中法民一終字第53號等判決(因礦業(yè)公司為開礦設(shè)置爆炸物致害責(zé)任);河南省光山縣人民法院(2013)光民初字第00045號、廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院(2013)北民一終字第32號、河南省舞鋼市(2013)舞民初字第49號等判決(因企業(yè)在生產(chǎn)過程中使用易燃易爆物致害責(zé)任);新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2013)烏中民一終字第60號等判決(因運輸公司運輸易燃易爆品致害責(zé)任)。

　　[④]比如江蘇省無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2011)新碩民初字第00372號、湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院(2012)雨民初字第2455號、河南省濮陽市中級人民法院(2013)濮中法民二終字第127號等判決。不過，有的法院在審理此類案件時對是否構(gòu)成高度危險予以了回避，比如海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2013)海中法民(環(huán))終字第60號關(guān)于燃放爆竹致害的案件。在該案中