編者按：近日，天津?yàn)I海新區(qū)瑞海公司危險(xiǎn)品倉庫爆炸事故牽動(dòng)著全國(guó)人民的心。高度危險(xiǎn)活動(dòng)造成他人人身財(cái)產(chǎn)損失，涉及到《侵權(quán)責(zé)任法》中高度危險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)問題。本文對(duì)“高度危險(xiǎn)”的概念和內(nèi)涵進(jìn)行了系統(tǒng)闡釋，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　摘? 要：由于《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)高度危險(xiǎn)的規(guī)定是開放式的，而在具體適用時(shí)缺乏準(zhǔn)確、全面、合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此在目前的司法實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多問題。對(duì)高度危險(xiǎn)的判斷應(yīng)當(dāng)從外部確定其界限，在內(nèi)部確定其考量因素。從外部界限來看，高度危險(xiǎn)在社會(huì)價(jià)值層面區(qū)別于不被允許的危險(xiǎn)，在邏輯分類層面區(qū)別于一般危險(xiǎn)。在內(nèi)部考量因素方面，應(yīng)當(dāng)結(jié)合不可控制性、非通常性、損害后果的嚴(yán)重性或者致害概率的高度性以及物品的性狀、活動(dòng)方式等因素進(jìn)行綜合判斷。對(duì)高度危險(xiǎn)的判斷不可僵化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)的發(fā)展通過對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整保持動(dòng)態(tài)化。

　　關(guān)鍵詞：高度危險(xiǎn) 高度危險(xiǎn)責(zé)任 可允許危險(xiǎn) 不可控制性

　　適用高度危險(xiǎn)責(zé)任的關(guān)鍵在于對(duì)“高度危險(xiǎn)”的判斷。它決定了該責(zé)任的范圍，左右了這類法律規(guī)則在自由與安全兩種基本價(jià)值之間的平衡，并從根本上影響了現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展?！肚謾?quán)責(zé)任法》對(duì)高度危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定采取的是一般性規(guī)定加列舉輔之以兜底的方式。對(duì)于一般性規(guī)定以及兜底性規(guī)定，在司法適用中需要有對(duì)“高度危險(xiǎn)”明確且具操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于具體列舉性規(guī)定，在司法適用中會(huì)由于各種原因存在偏差，因此也需要準(zhǔn)確、全面的標(biāo)準(zhǔn)可供矯正。本文從《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文在司法適用中所存在的問題入手，通過對(duì)外部界限以及內(nèi)部考量因素的探討，試圖為高度危險(xiǎn)的判斷確定合理的標(biāo)準(zhǔn)，希望對(duì)實(shí)踐中相關(guān)問題的解決提供有益的方案。

　　一、實(shí)踐中存在的問題及其原因

　　關(guān)于“高度危險(xiǎn)”的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》大體上采取的是一般規(guī)定加具體列舉的處理方式。第69條對(duì)高度危險(xiǎn)責(zé)任作了一般性規(guī)定，它可以適用于一切已存在的以及未來將產(chǎn)生的高度危險(xiǎn)事項(xiàng)。在第70條至第73條中，對(duì)高度危險(xiǎn)的事項(xiàng)作了具體列舉，包括民用核設(shè)施、民用航空器、易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物以及高空、高壓、地下挖掘或者使用高速軌道運(yùn)輸工具高度危險(xiǎn)活動(dòng)。

　　在具體列舉方面需要注意兩個(gè)細(xì)節(jié)：一是，在第72條中，易燃、易爆、劇毒、放射性高度危險(xiǎn)物后面加上了“等”字以兜底。二是，即使在列舉的規(guī)定中，《侵權(quán)責(zé)任法》采取的并不是對(duì)物品或活動(dòng)具體名目的明確列舉，而是對(duì)物品或活動(dòng)的性狀、方式等抽象事項(xiàng)的列舉性說明，比如第72條的易燃、易爆、劇毒、放射性高度危險(xiǎn)物以及第73條的高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具，它們并沒有明確指明現(xiàn)實(shí)中哪些具體的物品或活動(dòng)屬于高度危險(xiǎn)，而是列舉了相關(guān)性狀和方式。這種非明確的抽象列舉為未來適用于可能產(chǎn)生的符合特征的物品和活動(dòng)提供了條件。

　　由此可以看出，《侵權(quán)責(zé)任法》在規(guī)定高度危險(xiǎn)方面采取的是開放式處理方法。之所以采取這種處理方法：一是因?yàn)榉刹豢赡軐⑺械母叨任ｋU(xiǎn)事項(xiàng)窮盡列舉，列舉過多會(huì)使條文顯得繁瑣，同時(shí)完全采取具體列舉的方式在實(shí)踐中容易讓人誤解高度危險(xiǎn)僅指列明的那幾種，可能使高度危險(xiǎn)責(zé)任的適用范圍變窄;二是因?yàn)榭梢詾樗痉▽?shí)踐處理尚無明確法律規(guī)定的高度危險(xiǎn)事項(xiàng)提供指導(dǎo)。這種處理方法是立法者面對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)可能出現(xiàn)的各種新的高度危險(xiǎn)而采取的重要舉措。[①]

　　不過，從另一個(gè)角度來看，立法上開放式規(guī)定的優(yōu)勢(shì)對(duì)于追求確定性操作的司法適用來說卻是一種劣勢(shì)，因?yàn)殛P(guān)于高度危險(xiǎn)規(guī)定的一般化、抽象化會(huì)在具體理解和適用上產(chǎn)生諸多不良后果。對(duì)此，筆者總結(jié)了在目前司法實(shí)踐中主要存在的三種問題：

　　(一)不當(dāng)擴(kuò)展高度危險(xiǎn)責(zé)任的適用范圍

　　在《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后，法院不當(dāng)擴(kuò)展高度危險(xiǎn)責(zé)任適用范圍的情況不在少數(shù)，這典型地體現(xiàn)在第69條的適用上。在多地法院的判決中，因汽車爆胎發(fā)生碰撞致害所產(chǎn)生的責(zé)任，因電線桿傾倒致害所產(chǎn)生的責(zé)任，因摩托車與自行車相撞致害所產(chǎn)生的責(zé)任，因城市電車急剎車致乘客受傷所產(chǎn)生的責(zé)任，都被視為高度危險(xiǎn)責(zé)任，適用第69條的規(guī)定。[②]根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，這些事件或者屬于機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任，或者屬于物件損害責(zé)任，或者屬于一般的過錯(cuò)責(zé)任，總之都與高度危險(xiǎn)責(zé)任無關(guān)。然而，各地法院卻將它們納入高度危險(xiǎn)責(zé)任的適用范圍。如果這僅僅是某地法院的個(gè)別做法，那么尚不足以說明高度危險(xiǎn)責(zé)任被不當(dāng)擴(kuò)展的問題，這有可能是該地法院的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。但是，多地法院不約而同地在諸多不相關(guān)的情況中適用第69條的規(guī)定，這足以表明在法律作出非明確性規(guī)定的情況下，高度危險(xiǎn)責(zé)任的適用范圍在司法實(shí)踐中被不當(dāng)擴(kuò)展了。

　　(二)片面地判斷高度危險(xiǎn)

　　在司法實(shí)踐中，片面判斷高度危險(xiǎn)的情況為數(shù)不少，這主要表現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第72條的適用上。該條規(guī)定，“占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”不同于第69條的一般性規(guī)定，第72條做了較為具體的列舉，因此在實(shí)踐中就產(chǎn)生了這樣的傾向：只要是案件中涉及條文所列舉的易燃、易爆、劇毒等物品，不論具體情形如何，一律適用高度危險(xiǎn)責(zé)任。這不僅表現(xiàn)在具有專業(yè)人員和設(shè)備的工廠、企業(yè)在生產(chǎn)、運(yùn)輸易燃、易爆、劇毒等高度危險(xiǎn)物過程中致害的情況，[③]而且在不涉及專業(yè)背景的日常生活中涉及易燃、易爆等物品的情況下也適用高度危險(xiǎn)責(zé)任。比如在節(jié)日或婚喪嫁娶等日子里，大家燃放煙花爆竹以紀(jì)念或娛樂，某人在燃放過程中致人損害而產(chǎn)生責(zé)任。這在多地法院的判決中被視為高度危險(xiǎn)責(zé)任，適用第72條的規(guī)定。[④]司法適用中的這種傾向是以法條對(duì)物品性狀的描述作為判斷高度危險(xiǎn)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，忽視了結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合判斷，具有很大的片面性，從而將一些原本不屬于高度危險(xiǎn)的情況也納入其中。不僅如此，這種片面判斷也違背了基本的常識(shí)，因?yàn)橐豁?xiàng)物品，即使是易燃、易爆、劇毒的，如果可以為社會(huì)上任何人不需任何資質(zhì)地輕而易舉占有并使用，那么將其認(rèn)定為高度危險(xiǎn)也是不合常理的。另外，在《侵權(quán)責(zé)任法》第76條中還規(guī)定了“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險(xiǎn)活動(dòng)區(qū)域或者高度危險(xiǎn)物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任?！卑凑丈鲜龇l的適用邏輯，每個(gè)家庭中有燃?xì)庠O(shè)備的廚房、每一個(gè)存放鞭炮的房間都成為高度危險(xiǎn)物的存放區(qū)域，這在一般觀念上也是難以接受的。

　　(三)在屬于過錯(cuò)責(zé)任的案件中錯(cuò)用高度危險(xiǎn)責(zé)任

　　在一些明顯屬于過錯(cuò)責(zé)任的案件中，不少法院卻以高度危險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行處理。比如在防治蟲害使用農(nóng)藥的時(shí)節(jié)，一農(nóng)戶在準(zhǔn)備使用農(nóng)藥時(shí)因?qū)⑵渲糜诼愤呂茨芡咨票９?，被一旁嬉鬧的兒童誤飲或觸碰中毒致死而產(chǎn)生責(zé)任。這在多地法院的判決中被視為高度危險(xiǎn)責(zé)任，適用第72條的規(guī)定。[⑤]在這種案件中，損害后果是由農(nóng)戶的疏忽大意過失所致，農(nóng)戶完全可以通過盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)予以避免，而并非如真正的高度危險(xiǎn)那樣，是因農(nóng)藥本身不可控制、不可避免的劇毒因素導(dǎo)致的。因此，該案應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任。但是，只不過因?yàn)榘讣猩婕暗搅藙《巨r(nóng)藥，法院就不加分辨地錯(cuò)用了高度危險(xiǎn)責(zé)任。再比如發(fā)生于上海地區(qū)的一起案件。[⑥]該案也屬于典型的過錯(cuò)責(zé)任情況，原告和被告因過失未能避免原本可以避免的損害，只不過在案件中涉及香蕉水這種易燃品，但案件的事實(shí)并非屬于不可避免的高度危險(xiǎn)的情況。然而，法院卻也錯(cuò)用了高度危險(xiǎn)責(zé)任，適用了《侵權(quán)責(zé)任法》第72條的規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，造成上述問題的主要原因在于司法實(shí)踐中對(duì)高度危險(xiǎn)的判斷忽視了法律設(shè)置高度危險(xiǎn)責(zé)任制度的基礎(chǔ)性考慮，缺乏準(zhǔn)確、全面、合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：

　　首先，對(duì)于高度危險(xiǎn)的判斷，需要考慮到高度危險(xiǎn)責(zé)任特定的適用環(huán)境，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定其范圍，不能隨意擴(kuò)展。在實(shí)踐中對(duì)高度危險(xiǎn)責(zé)任的不當(dāng)適用，其實(shí)就是在判斷高度危險(xiǎn)的時(shí)候忽視了它的特定適用環(huán)境。立法之所以將高度危險(xiǎn)責(zé)任區(qū)別于過錯(cuò)責(zé)任，甚至區(qū)別于機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任、物件致害責(zé)任等一般的危險(xiǎn)責(zé)任，是因?yàn)閱螐母叨任ｋU(xiǎn)責(zé)任本身來看，其設(shè)置具有明顯的安全價(jià)值偏向，不以行為人的過錯(cuò)為要件，當(dāng)具有因果關(guān)系的損害事實(shí)發(fā)生，即責(zé)令其賠償受害人的損失。而在過錯(cuò)責(zé)任之下有以行為人自由為前提的過錯(cuò)的考慮，乃至在一些一般性危險(xiǎn)責(zé)任之下也都或多或少地對(duì)過錯(cuò)予以了考慮，比如在物件致害責(zé)任中，只有在所有人、管理人或使用人有過錯(cuò)的情況下才苛以責(zé)任。高度危險(xiǎn)責(zé)任如此偏向于安全是由其特定環(huán)境決定的：高度危險(xiǎn)責(zé)任適用于以工業(yè)化和技術(shù)發(fā)展為主的“危險(xiǎn)事業(yè)”的現(xiàn)代語境，這是《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文設(shè)置的立法背景。[⑦]在這種背景下的高度危險(xiǎn)不可準(zhǔn)確評(píng)測(cè)、不可徹底避免，使得人們的人身、財(cái)產(chǎn)安全處于極有可能遭受巨大損害的境況。在這種情況下，為了保護(hù)民眾的安全，警示行為人盡可能減小危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的可能，高度危險(xiǎn)責(zé)任制度做出對(duì)安全的偏向性處理，從而使得在人的安全遭遇重大危險(xiǎn)的特定前提下達(dá)到了自由與安全的特殊平衡。這種特殊機(jī)制本身是對(duì)行為人自由的束縛，影響到了潛在行為人所選擇的活動(dòng)水平。因?yàn)樵诟叨任ｋU(xiǎn)責(zé)任之下，行為人必須賠償那些即使是支付合理的成本也不可能避免的損失。那么，他就要衡量特定的活動(dòng)所產(chǎn)生的利益及其整體成本。如果成本過高，他將不會(huì)去從事相關(guān)活動(dòng)。一個(gè)社會(huì)的良性且迅速的發(fā)展需要有以人的自由為基礎(chǔ)的科技進(jìn)步。如果忽視了上述特定的條件，過度擴(kuò)展高度危險(xiǎn)的范圍，濫用高度危險(xiǎn)責(zé)任，那么就會(huì)使得這種偏向失去原有的平衡，很容易對(duì)行為人特別是現(xiàn)代企業(yè)的創(chuàng)造自由、經(jīng)營(yíng)自由造成威脅，從更基礎(chǔ)層面上看甚至可能會(huì)影響到現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。

　　其次，對(duì)高度危險(xiǎn)的判斷，應(yīng)當(dāng)以高度危險(xiǎn)責(zé)任制度的功能、目的為依據(jù)綜合各種因素進(jìn)行考慮，不能片面地判斷。高度危險(xiǎn)責(zé)任是在解決現(xiàn)代科技所造成的各種工業(yè)事故過程中逐漸成型的，因此高度危險(xiǎn)具有不可控制性、非通常性、嚴(yán)重性等諸多特定因素。通常而言，具有易燃、易爆、劇毒等性狀的物品大多具有高度危險(xiǎn)性，但并非總是如此，在很多情況下有例外。對(duì)于高度危險(xiǎn)的判斷需要根據(jù)多種因素綜合確定，物品具有上述性狀僅僅是可能成為高度危險(xiǎn)的一項(xiàng)因素，而并非在任何情況下都能完全符合高度危險(xiǎn)的各項(xiàng)指標(biāo)。在前文所舉的案例中，僅以物品的易燃、易爆、劇毒等性狀就斷定其具有高度危險(xiǎn)，未能綜合考慮各種因素，特別是不可控制性、非通常性等，這在日常生活的情況下尤為不當(dāng)，使得判決結(jié)果無法適配高度危險(xiǎn)責(zé)任制度的功能、目的。因?yàn)楦叨任ｋU(xiǎn)責(zé)任的一個(gè)主要功能就是促使危險(xiǎn)活動(dòng)者或危險(xiǎn)物的管理者在實(shí)施活動(dòng)、持有物品之前或之中以現(xiàn)有的科技水平對(duì)其進(jìn)行充分調(diào)查、檢驗(yàn)及了解，從而對(duì)該物品或活動(dòng)進(jìn)行有效的監(jiān)測(cè)、管理，使影響事故發(fā)生的每個(gè)變項(xiàng)都處于合理確定的標(biāo)準(zhǔn)上，預(yù)防其轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害。除此之外，高度危險(xiǎn)責(zé)任在一定程度上的確定負(fù)擔(dān)也可以促使那些從危險(xiǎn)活動(dòng)或危險(xiǎn)物中受益的人事先通過保險(xiǎn)或價(jià)格機(jī)制予以分散，從而在全社會(huì)范圍內(nèi)分擔(dān)現(xiàn)代科技導(dǎo)致的危險(xiǎn)后果。[⑧]但是，司法實(shí)踐的傾向卻讓一個(gè)普通人，甚至是兒童，因?yàn)閵蕵啡挤艧熁ㄖ潞Γ蛘咭粋€(gè)家庭婦女，因?yàn)樽鲲埵褂锰烊粴庵潞?，也要與具備專業(yè)資質(zhì)和技術(shù)的煙花制造企業(yè)或天然氣制造運(yùn)輸企業(yè)一樣實(shí)現(xiàn)上述目的和功能。這顯然是不可能的，從根本上違背了高度危險(xiǎn)責(zé)任制度的初衷。

　　最后，對(duì)高度危險(xiǎn)的判斷不能忽視其根本特征，將高度危險(xiǎn)責(zé)任混同于過錯(cuò)責(zé)任。在“危險(xiǎn)事業(yè)”背景下，高度危險(xiǎn)責(zé)任的基礎(chǔ)在于物品或者活動(dòng)本身所固有的高度危險(xiǎn)性，即根據(jù)目前的科技水平，即使人們盡最大的注意，既無法完全消除危險(xiǎn)的存在，也不能在任何情況下避免其轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害。以此為基礎(chǔ)對(duì)責(zé)任人苛以高度危險(xiǎn)責(zé)任，排除了過錯(cuò)要件。如果損害后果是因過錯(cuò)導(dǎo)致的，而非因物品或活動(dòng)固有的高度危險(xiǎn)，那么就應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任。然而，在前文所例舉的案件中，損害的原因或者基礎(chǔ)并非物品或者活動(dòng)的高度危險(xiǎn)，而是因?yàn)樨?zé)任人的過錯(cuò)。如果將易燃、劇毒等物品換成一般物品，比如刀具等，也同樣可能因其過錯(cuò)致害。因此，這些案件并不具有適用高度危險(xiǎn)責(zé)任的基礎(chǔ)，而法院的判決卻往往忽視了這個(gè)根本問題。

　　另外，上述錯(cuò)用高度危險(xiǎn)責(zé)任的案件判決也反映了這樣一種傾向，即在現(xiàn)代侵權(quán)法體系中，在擴(kuò)展高度危險(xiǎn)責(zé)任適用范圍的同時(shí)過度壓縮了過錯(cuò)責(zé)任的空間。這種傾向忽視了過錯(cuò)責(zé)任在現(xiàn)代侵權(quán)法體系中的作用。其實(shí)，過錯(cuò)責(zé)任所具有的對(duì)自由的保證以及在道德倫理上的優(yōu)勢(shì)，即使在價(jià)值理念改變的今天，也不能被忽略甚至被取代。盡管現(xiàn)代社會(huì)被社會(huì)學(xué)學(xué)者視為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，需要矯正原來以“自由”為主導(dǎo)的社會(huì)價(jià)值，[⑨]但是在作為私法的侵權(quán)法中，基于其本身的價(jià)值取向，仍應(yīng)堅(jiān)守行為自由優(yōu)先的基本準(zhǔn)則。[⑩]在過錯(cuò)責(zé)任下，如果個(gè)人已盡注意，則免侵權(quán)責(zé)任，自由不受束縛，聰明才智可得發(fā)揮。同時(shí)，個(gè)人基于自由意思決定從事某種行為而造成損害，因其過失而受制裁，足以表現(xiàn)對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的尊重。[11]因此，過錯(cuò)責(zé)任可以保證人的行動(dòng)自由。不僅如此，過錯(cuò)責(zé)任以道德觀念為基礎(chǔ)，即個(gè)人對(duì)自己行為負(fù)責(zé)是正義的要求，在社會(huì)倫理上也具有足夠的優(yōu)勢(shì)。如果法律的適用不能彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)，將會(huì)影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。[12]然而，司法實(shí)踐卻并未注意到其判決結(jié)果可能帶來的不利影響。

　　概括性和抽象性的立法技術(shù)可以使法條在形式上實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)約，在內(nèi)容上實(shí)現(xiàn)開放，但卻造成了具體適用上的困難。因此，由這種立法技術(shù)所形成的規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有自我適用的標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)降低其可適用性，無法充分實(shí)現(xiàn)其糾紛解決的功能。從前面的分析可以看出，在《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)高度危險(xiǎn)責(zé)任采取開放式規(guī)定的情況下，由于對(duì)高度危險(xiǎn)沒有準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，實(shí)踐應(yīng)用中出現(xiàn)了諸多偏差，因此，在我國(guó)現(xiàn)行的法律框架下，需要對(duì)高度危險(xiǎn)有準(zhǔn)確、全面、合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。那么，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法解釋的需要，筆者在下面就結(jié)合比較法上的經(jīng)驗(yàn)對(duì)判斷高度危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)做詳細(xì)地分析。

　　二、“高度危險(xiǎn)”的外部界限

　　對(duì)“高度危險(xiǎn)”的界定，首先需要明確其外部界限。從侵權(quán)法的發(fā)展歷程來看，高度危險(xiǎn)的外部界限處于不斷變動(dòng)之中。危險(xiǎn)作為安全的對(duì)立面，一直就是人類社會(huì)所規(guī)制的對(duì)象。但是，對(duì)高度危險(xiǎn)的調(diào)整卻并非從來就有。在古代社會(huì)，雖然有無過錯(cuò)責(zé)任的存在，但是受社會(huì)發(fā)展以及科技發(fā)達(dá)程度所限，并不存在高度危險(xiǎn)問題，而僅有對(duì)動(dòng)物、物件致害這樣一般危險(xiǎn)的考慮。[13]到了近代社會(huì)，雖然有工業(yè)化的不斷進(jìn)步，但是并沒有在全社會(huì)范圍產(chǎn)生整體性負(fù)面后果。同時(shí)，在個(gè)人主義思潮的影響下，任何法律制度的建構(gòu)都必須以個(gè)人的自由意志為依據(jù)，在侵權(quán)法領(lǐng)域就體現(xiàn)為過錯(cuò)責(zé)任原則。這種原則在當(dāng)時(shí)可以促進(jìn)社會(huì)資源的有效配置，并符合道德層面正義的要求。因此，法學(xué)家們就對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行了拔高，將該原則作為侵權(quán)法領(lǐng)域的絕對(duì)原則，適用于所有的侵權(quán)責(zé)任類型的歸責(zé)，不得有例外。[14]那么，在這種社會(huì)以及理論背景下，高度危險(xiǎn)也就無法存在于當(dāng)時(shí)的法律制度之中。

　　隨著工業(yè)革命的不斷深入，因科技運(yùn)用而產(chǎn)生的各種事故不斷增多。于是，人們?cè)谶\(yùn)用現(xiàn)代科技的同時(shí)開始注重對(duì)社會(huì)安全的保護(hù)。過錯(cuò)責(zé)任原則保障了人們的活動(dòng)自由，使得社會(huì)經(jīng)濟(jì)得到了迅猛的發(fā)展，這種貢獻(xiàn)是不可否認(rèn)的。但是，同樣不可否認(rèn)的是，對(duì)這種原則的完全貫徹在很多情況下犧牲了對(duì)受害人的救濟(jì)，而受害人在宏觀層面上則代表了社會(huì)的安全。各種具有高度危險(xiǎn)的物品、活動(dòng)大量出現(xiàn)，導(dǎo)致了過去預(yù)想不到的各種災(zāi)難頻繁發(fā)生。對(duì)于這些新情況，即使當(dāng)事人盡了最大的注意義務(wù)，不構(gòu)成過錯(cuò)，但是事故仍然會(huì)給他人造成損害。倘若還是根據(jù)過錯(cuò)原則在行為人主觀方面尋找可歸咎之處，往往會(huì)因不能確定行為人的過錯(cuò)而由受害者自己來承擔(dān)損害，這就會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)問題。因此，為了對(duì)受害人提供充分的救濟(jì)，對(duì)社會(huì)安全提供保障，針對(duì)涉及現(xiàn)代科技產(chǎn)生的危險(xiǎn)事件，侵權(quán)法改變了以往唯過錯(cuò)原則為準(zhǔn)的態(tài)度，而趨向于通過無過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行處理。隨著科技的不斷發(fā)展，在侵權(quán)法上高度危險(xiǎn)的適用范圍呈擴(kuò)展趨勢(shì)，從當(dāng)初針對(duì)火車的無過錯(cuò)責(zé)任，不斷擴(kuò)展到現(xiàn)在涉及各種易燃、易爆、劇毒、高空、高壓、高速等諸多事物的無過錯(cuò)責(zé)任。在未來，高度危險(xiǎn)必然會(huì)隨著科技的發(fā)展而延伸到諸多未知的領(lǐng)域。相應(yīng)地，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為所適用的領(lǐng)域也就會(huì)相應(yīng)地縮減。由此可以看出，高度危險(xiǎn)的外部界限與傳統(tǒng)侵權(quán)法所調(diào)整的部分呈互為消長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。

　　除了從歷史演變過程動(dòng)態(tài)地觀察高度危險(xiǎn)的外部界限之外，還可以通過它與其他危險(xiǎn)的區(qū)別靜態(tài)地予以界定。一方面，從社會(huì)價(jià)值層面來看，確定高度危險(xiǎn)是否為社會(huì)所允許。對(duì)于這個(gè)問題的討論，使其區(qū)別于不被允許的危險(xiǎn)。另一方面，從邏輯分類層面來看，確定與高度危險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)的種類。對(duì)這個(gè)問題的討論，使其區(qū)別于一般危險(xiǎn)。

　　(一)高度危險(xiǎn)區(qū)別于不被允許的危險(xiǎn)

　　危險(xiǎn)是法律所要避免或消除的一種社會(huì)事實(shí)。因此，一般而言，危險(xiǎn)都是被法律所禁止的。但是，對(duì)于高度危險(xiǎn)而言，法律的態(tài)度則不同。高度危險(xiǎn)是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的必然結(jié)果，比如核能的應(yīng)用會(huì)存在泄露從而造成不可彌補(bǔ)后果的可能，高速運(yùn)載工具的行駛會(huì)有不可控制的隱患。但是，由于現(xiàn)代科技給人們的生產(chǎn)生活帶來了極大的好處，比如核電增強(qiáng)了電力供應(yīng)、減少了空氣污染，飛機(jī)、高鐵的使用大大方便了人們的出行，因此為了能利用科技帶來的好處，對(duì)于仍舊可能發(fā)生實(shí)際損害的危險(xiǎn)，我們只能通過社會(huì)的界定確定其“無害”。于是，這種危險(xiǎn)在法律上就被稱為“被允許的危險(xiǎn)”。

　　這里需要指出的是，高度危險(xiǎn)的被允許是一種價(jià)值判斷。也就是說，認(rèn)為“在現(xiàn)代社會(huì)中，即使某項(xiàng)科技伴有高度危險(xiǎn)可能會(huì)造成犧牲，也應(yīng)當(dāng)以科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步等社會(huì)整體利益為優(yōu)先”，這僅僅是一種可選擇的觀點(diǎn)，而非必然的結(jié)論。因?yàn)閺目茖W(xué)技術(shù)的進(jìn)步、危險(xiǎn)活動(dòng)的增加這一事實(shí)出發(fā)，完全可能形成相反的價(jià)值判斷?？赡軙?huì)有人更重視危險(xiǎn)，而以安全性為由否定高度危險(xiǎn)行為的有用性。在一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致人們做出兩種相反的價(jià)值判斷時(shí)，我們對(duì)其中任何一種價(jià)值判斷形成的結(jié)論，都必須持特別慎重的態(tài)度。[15]

　　那么，基于哪些因素確定某種高度危險(xiǎn)可以被允許?這既要考慮涉及高度危險(xiǎn)的活動(dòng)或物品所具有的社會(huì)價(jià)值，也要考慮它可能帶來的危害，要對(duì)兩者進(jìn)行權(quán)衡。以個(gè)人為例，如果一項(xiàng)活動(dòng)或物品給個(gè)人帶來的收益大于其本身的危險(xiǎn)，那么這個(gè)人就會(huì)去實(shí)施活動(dòng)或者擁有物品，這種危險(xiǎn)對(duì)于這個(gè)人來說就是可接受的。對(duì)于社會(huì)而言，也是同理。如果一項(xiàng)活動(dòng)或物品給社會(huì)成員帶來的收益超過其固有危險(xiǎn)，那么該活動(dòng)或物品的危險(xiǎn)水平就處于社會(huì)可接受的幅度之內(nèi)，也就是可被允許的。不過，與個(gè)人不同的是，社會(huì)是由每個(gè)利益選擇不同的個(gè)人組成的，每個(gè)人對(duì)危險(xiǎn)與收益的衡量都不一樣。而且，社會(huì)也無力向每個(gè)人征求意見。對(duì)此，一般意義上的政治原則以及道德準(zhǔn)則可以作為最基本的標(biāo)準(zhǔn)，即如果在社會(huì)層面上進(jìn)行衡量，僅看其是否給社會(huì)整體帶來大致的均衡。[16]也就是說，如果一項(xiàng)活動(dòng)或物品能使社會(huì)總體趨于更好的境況，那么這種利益就是值得追求的。即使它可能使社會(huì)部分成員的境況惡化，也不能阻礙該活動(dòng)或物品在社會(huì)層面的適用，其不可避免附帶的高度危險(xiǎn)也就是被允許的。

　　除了上述基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)之外，尚需對(duì)其他因素予以考慮：

　　1.民眾對(duì)高度危險(xiǎn)活動(dòng)或物品的認(rèn)知以及信賴程度

　　民眾對(duì)高度危險(xiǎn)活動(dòng)或物品的認(rèn)知以及信賴程度是影響高度危險(xiǎn)可被允許的因素之一。民眾對(duì)高度危險(xiǎn)活動(dòng)或物品的認(rèn)知越深入，對(duì)其信賴程度越高，那么高度危險(xiǎn)被允許的可能性就越高。對(duì)于社會(huì)大眾來說，現(xiàn)代科技所導(dǎo)致的危險(xiǎn)并不一定是清楚明白的。很多需要專家的解讀、媒體的宣傳以及政府的引導(dǎo)。比如PX(對(duì)二甲苯)是非常有價(jià)值的化工產(chǎn)品，其性質(zhì)屬于可燃化合物，其蒸氣與空氣可形成爆炸性混合物，具有低毒性，僅略高于乙醇，不具有致癌性。但是，由于民眾對(duì)此化學(xué)品沒有清楚的認(rèn)知，誤認(rèn)為其高污染，甚至具有致癌性，以至于關(guān)于PX的項(xiàng)目在很多城市都遭到抵制。這就是民眾對(duì)高度危險(xiǎn)的活動(dòng)或物品的認(rèn)知以及信賴程度影響高度危險(xiǎn)被允許的典型事例。

　　2.社會(huì)對(duì)高度危險(xiǎn)的活動(dòng)或物品的依賴程度以及可替代性

　　如果社會(huì)對(duì)涉及高度危險(xiǎn)的活動(dòng)或物品依賴程度高，而且沒有其他具有較低危險(xiǎn)的活動(dòng)或者物品進(jìn)行替代，那么這種高度危險(xiǎn)就可能被允許。反之，則可能被禁止。比如在以前技術(shù)條件下，制造電子電器設(shè)備一般都會(huì)使用鉛、汞、鎘、六價(jià)鉻、多溴二苯醚和多溴聯(lián)苯等物質(zhì)。由于在當(dāng)時(shí)的情況下，這些有毒有害物質(zhì)對(duì)于社會(huì)發(fā)展來說是必要的，而且并沒有可替代的物品，因此這些物質(zhì)雖然具有高度危險(xiǎn)性，但在當(dāng)時(shí)社會(huì)是被允許的。隨著技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)開發(fā)出無鉛焊料、無鉛銅合金、無鎘觸頭材料、無鎘彈性材料、無鹵阻燃劑、無鹵塑料等可以替代上述有毒有害物質(zhì)的危險(xiǎn)度較低甚至沒有危險(xiǎn)的新型材料。那么，在這種情況下，由于社會(huì)對(duì)上述有毒有害物質(zhì)不再依賴，又有新材料可替代，因此這些高度危險(xiǎn)物質(zhì)就不再被允許了。

　　3.對(duì)損失彌補(bǔ)的可能性

　　如前所述，收益與危險(xiǎn)的衡量是在社會(huì)整體層面上進(jìn)行的，那么必然會(huì)對(duì)部分成員的利益造成損害。對(duì)于他們的損失，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)起相應(yīng)的補(bǔ)償機(jī)制予以足夠的補(bǔ)償。否則，就會(huì)使造成損害的高度危險(xiǎn)不被允許，因?yàn)槊恳粋€(gè)社會(huì)成員都可能成為那部分受損害的人，如果受損害人的損失得不到彌補(bǔ)，那么這種危險(xiǎn)很可能在社會(huì)整體層面上遭到反對(duì)。所以，對(duì)損失彌補(bǔ)的可能性也是影響高度危險(xiǎn)是否可被允許的因素之一。

　　4.不同利益衡量的偏向性與合理平衡

　　高度危險(xiǎn)是否可以被允許，在具體層面上是受害人與責(zé)任人之間利益衡量的結(jié)果，在宏觀層面上也是社會(huì)發(fā)展與社會(huì)安全之間利益衡量的結(jié)果。越偏向于受害人及其所代表的社會(huì)安全的利益，涉及高度危險(xiǎn)的物品或者活動(dòng)就越有可能不被允許。但是，極端的偏向會(huì)阻礙新技術(shù)的運(yùn)用，從根本上損害社會(huì)的根本利益。因此，對(duì)涉及高度危險(xiǎn)事項(xiàng)的處理，就采取對(duì)責(zé)任人苛以無過錯(cuò)責(zé)任的方式，這在整體上偏向于受害人以及社會(huì)安全的保護(hù)。同時(shí)，為了不過度限制現(xiàn)代科技的運(yùn)用以及社會(huì)的發(fā)展，會(huì)通過一定的規(guī)則合理平衡上述偏向在某些情況下可能存在的過度性。有的設(shè)置了不同的免責(zé)條件，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第70條規(guī)定了“因戰(zhàn)爭(zhēng)等情況或受害人故意”，第71條規(guī)定了“受害人故意”，第72條和第73條規(guī)定了“受害人故意或不可抗力”;有的對(duì)損害賠償額做了限制，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第77條規(guī)定了在法律有限額規(guī)定的情況下適用其限額的規(guī)定。

　　(二)高度危險(xiǎn)區(qū)別于一般危險(xiǎn)

　　在邏輯分類層面上，高度危險(xiǎn)對(duì)應(yīng)的是一般危險(xiǎn)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，從基本內(nèi)容上來看，高度危險(xiǎn)是指高度危險(xiǎn)物品或活動(dòng)引致的危險(xiǎn)，而一般危險(xiǎn)則大多是指產(chǎn)品致害的危險(xiǎn)、動(dòng)物致害的危險(xiǎn)、機(jī)動(dòng)車致害的危險(xiǎn)、物件致害的危險(xiǎn)等。不過，在一些國(guó)家的立法中，并沒有在形式上對(duì)此進(jìn)行區(qū)分。以德國(guó)法為例，在其危險(xiǎn)責(zé)任立法中，除了《德國(guó)民法典》第833條規(guī)定的動(dòng)物飼養(yǎng)人責(zé)任之外，還包括單行立法所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、藥品責(zé)任、基因技術(shù)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任等。在立法形式上，并沒有單列高度危險(xiǎn)，也沒有與之相對(duì)的一般危險(xiǎn)，而是將所有涉及危險(xiǎn)的情況類型化。在理論上則以一般意義的“危險(xiǎn)責(zé)任”作為體系上的種類概括上述各種具體類型。[17]

　　我國(guó)法律并沒有循此例，而是對(duì)“高度危險(xiǎn)”做了明確的提及，比如《民法通則》第123條、《侵權(quán)責(zé)任法》第9章。盡管在形式上沒有明確提及與高度危險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)的一般危險(xiǎn)，但是在體系上還是將高度危險(xiǎn)與其他的一般危險(xiǎn)區(qū)分開來。以《侵權(quán)責(zé)任法》為例，高度危險(xiǎn)責(zé)任被單獨(dú)規(guī)定在第9章中，而屬于一般危險(xiǎn)范疇的產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任等責(zé)任則分別規(guī)定在第9章以外章節(jié)。另外，單從民法角度來看，高度危險(xiǎn)與一般危險(xiǎn)所面臨的法律處理也存在一定的差別。比如《侵權(quán)責(zé)任法》第9章的高度危險(xiǎn)責(zé)任與第11章的物件損害責(zé)任，盡管都屬于廣義的“危險(xiǎn)責(zé)任”，但是對(duì)于責(zé)任人主觀方面的要求是不同的。前者不以責(zé)任人主觀過錯(cuò)為要件，而后者卻以責(zé)任人主觀過錯(cuò)為要件。因此，我國(guó)立法上將高度危險(xiǎn)區(qū)別于一般危險(xiǎn)，對(duì)其外部適用范圍作了一定的限定?；诖?，在理論上也應(yīng)當(dāng)對(duì)高度危險(xiǎn)與一般危險(xiǎn)進(jìn)行明確地區(qū)分。

　　從邏輯推理上來看，對(duì)兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確判斷高度危險(xiǎn)。因?yàn)樵凇拔ｋU(xiǎn)”這個(gè)概念之中，具有特殊性的是高度危險(xiǎn)，只要能明確地判斷出高度危險(xiǎn)，其余的都屬于一般危險(xiǎn)。那么，筆者就在下文通過對(duì)判斷高度危險(xiǎn)內(nèi)部的各種考量因素進(jìn)行具體討論，以求對(duì)高度危險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確界定。

　　三、“高度危險(xiǎn)”的內(nèi)部考量因素

　　“高度危險(xiǎn)”是一個(gè)法律概念，并非簡(jiǎn)單的事實(shí)描述，它是經(jīng)過法律對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行價(jià)值評(píng)判和選擇的結(jié)果。如何對(duì)事實(shí)進(jìn)行價(jià)值評(píng)判和選擇?這就需要通過各種因素綜合考量來實(shí)現(xiàn)。因此，判斷高度危險(xiǎn)的關(guān)鍵在于合理地確定應(yīng)予考量的各種因素，這樣在司法實(shí)踐中也有助于法官準(zhǔn)確行使自由裁量權(quán)，使法律抽象規(guī)定的適用范圍保持在合理范圍內(nèi)。

　　參與《侵權(quán)責(zé)任法》制定的機(jī)關(guān)及其人員對(duì)判斷高度危險(xiǎn)列出了三個(gè)要件：第一，作業(yè)本身具有高度的危險(xiǎn)性。也就是說，危險(xiǎn)性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)損害的概率很大，超過一般人正常的防范意識(shí)，或者說超過在一般條件下人們可以避免的危險(xiǎn)。第二，高度危險(xiǎn)作業(yè)即使采取安全措施并盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁庖矡o法避免損害。日常生活中，任何一種活動(dòng)都可能對(duì)周圍人們的財(cái)產(chǎn)或人身產(chǎn)生一定的危險(xiǎn)性，但高度危險(xiǎn)作業(yè)則具有不完全受人控制或者難以控制的危害性。第三，不考慮高度危險(xiǎn)作業(yè)人對(duì)造成損害是否有過錯(cuò)。[18]

　　對(duì)于上述所列要件，筆者認(rèn)為多有重合之處且不能全面體現(xiàn)判斷高度危險(xiǎn)的內(nèi)部考量因素。從表述內(nèi)容來看，這三個(gè)要件是從不同角度強(qiáng)調(diào)了同一個(gè)因素，即不可控制性。也就是說，相關(guān)的作業(yè)超出人們的控制能力，即使采取安全措施并盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁庖矡o法避免損害。正因?yàn)椴豢杀苊?，才不考慮相關(guān)主體的過錯(cuò)問題。當(dāng)然，這個(gè)因素對(duì)于判斷高度危險(xiǎn)來說是基本標(biāo)準(zhǔn)。但是，除此之外，尚需配合其他要素進(jìn)行綜合考慮。否則，就可能在實(shí)踐中對(duì)法條的準(zhǔn)確適用起不到有效的指導(dǎo)作用。

　　(一)不可控制性

　　不可控制性是判斷高度危險(xiǎn)的一個(gè)基本考量因素。盡管在各國(guó)法律上并沒有明確規(guī)定這個(gè)因素，但是在理論以及近來的法律草案中都有所體現(xiàn)。[19]對(duì)此因素，我國(guó)學(xué)者也都一致認(rèn)同。[20]

　　高度危險(xiǎn)之所以具有高度性，區(qū)別于一般危險(xiǎn)，是因?yàn)檫@種危險(xiǎn)已經(jīng)超出了主體的控制能力。這種控制能力主要包括對(duì)危險(xiǎn)的消除能力以及對(duì)危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害的避免能力。由于現(xiàn)代科技所具有的潛在不可認(rèn)知因素，使得相伴而生的危險(xiǎn)的存在非常隱蔽，根據(jù)目前的科技水平，它的產(chǎn)生原因及變化機(jī)理并沒有被人們完全掌握，即使是該領(lǐng)域的專業(yè)人士盡最大的注意，采取所有的措施，既無法徹底消除它對(duì)周圍環(huán)境潛在可能的威脅，也不可能絕對(duì)地在所有情況下阻止其轉(zhuǎn)化成實(shí)際損害。

　　這里需要對(duì)兩個(gè)問題作說明：一是，不可控制是針對(duì)人的客觀能力而言，與責(zé)任人是否直接參與相關(guān)活動(dòng)或者是否實(shí)際占有相關(guān)物品無關(guān)。也就是說，對(duì)于不可控制性的考量并不要求高度危險(xiǎn)責(zé)任的責(zé)任人直接、親自參與高度危險(xiǎn)活動(dòng)或者占有、管理高度危險(xiǎn)物。二是，判斷是否具有控制能力的參考主體是全社會(huì)意義上的主體。由于這種危險(xiǎn)的高度性是對(duì)于整個(gè)社會(huì)來說在絕對(duì)意義上不可控制的，因此不管是具有專業(yè)知識(shí)的技術(shù)人員，還是社會(huì)中普通的可以盡到合理謹(jǐn)慎注意義務(wù)的人，都沒有能力徹底消除或者完全避免這種危險(xiǎn)。

　　當(dāng)然，對(duì)于高度危險(xiǎn)來說，盡管不能完全消除，也不能在所有情況下避免其轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害，但是通過相應(yīng)的技術(shù)手段和管理措施可以在一定程度上予以消減，也可以在一些情況下避免其轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害。因?yàn)槲ｋU(xiǎn)與實(shí)際損害是兩個(gè)層次，它們之間有遞進(jìn)的過程，可以通過相應(yīng)的手段和措施阻止其遞進(jìn)。對(duì)高度危險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防，最普遍的方法就是對(duì)涉及高度危險(xiǎn)的物品或活動(dòng)進(jìn)行管理時(shí)確定量化指標(biāo)以及操作規(guī)程，符合該指標(biāo)的可以適用，并嚴(yán)格按照規(guī)程從事相關(guān)事項(xiàng)，否則即予以禁止。這樣，對(duì)高度危險(xiǎn)物品或活動(dòng)的運(yùn)營(yíng)者、管理者而言，可以為運(yùn)營(yíng)和管理提供一個(gè)清晰的目標(biāo)，依據(jù)確定的指標(biāo)來監(jiān)督相關(guān)措施是否得到遵從。對(duì)社會(huì)公眾而言，也能夠有一個(gè)簡(jiǎn)潔的方法來評(píng)判他們自身的福祉受到了怎樣的保護(hù)，而無需去理解產(chǎn)生這些危險(xiǎn)的復(fù)雜過程和專業(yè)細(xì)節(jié)。正因?yàn)楦叨任ｋU(xiǎn)可以通過一定方式進(jìn)行管理，所以法律特別是行政類法律規(guī)范對(duì)涉及高度危險(xiǎn)的事項(xiàng)作了嚴(yán)格的規(guī)定。比如《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，生產(chǎn)、儲(chǔ)存、使用危險(xiǎn)化學(xué)品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其種類、特性，在車間、庫房等作業(yè)場(chǎng)所設(shè)置相應(yīng)的防火、防爆、防毒、防潮、防腐等一系列安全設(shè)施、設(shè)備，并按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行維護(hù)、保養(yǎng)，保證其符合安全運(yùn)行的要求。

　　在理論上，不可控制性作為高度危險(xiǎn)考量因素的認(rèn)識(shí)是明確的。那么，與此相關(guān)的，在高度危險(xiǎn)情況下，與行為人過錯(cuò)問題的界分也應(yīng)當(dāng)是清晰的。在一些涉及一般危險(xiǎn)的責(zé)任中，由于這種危險(xiǎn)或損害后果是可以通過當(dāng)事人的注意進(jìn)行完全管控的，因此的確有過錯(cuò)存在的可能。比如在物件致害責(zé)任中，物件是否會(huì)發(fā)生墜落、脫落，完全在所有人、管理人或使用人的控制能力范圍之內(nèi)，如果他們謹(jǐn)慎行事，盡到相關(guān)的注意義務(wù)，就不會(huì)發(fā)生致害事件。否則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)考慮過錯(cuò)因素。在高度危險(xiǎn)責(zé)任中，情況則不一樣。因?yàn)楦叨任ｋU(xiǎn)的不可控制性使得危險(xiǎn)已經(jīng)超出了人的控制能力，相關(guān)主體對(duì)危險(xiǎn)不可徹底消除、不可完全阻止，所以它與過錯(cuò)有著清楚的界分。

　　需要強(qiáng)調(diào)和明確的是：高度危險(xiǎn)的不可控制性源于物品或活動(dòng)本身的特質(zhì)，而不是源于相關(guān)主體的不當(dāng)行為。如果危險(xiǎn)是因人的過錯(cuò)所致，那么就屬于可控制的，行為人完全可以通過盡到注意義務(wù)而徹底消除危險(xiǎn)和完全避免其轉(zhuǎn)化為損害。也就是說，高度危險(xiǎn)是物品或活動(dòng)的固有危險(xiǎn)，與主體的過錯(cuò)并無關(guān)聯(lián)。對(duì)于固有危險(xiǎn)的強(qiáng)調(diào)，在理論特別是近來的法律草案中都有所體現(xiàn)。比如《瑞士侵權(quán)法草案》第50條第1款規(guī)定，“從事危險(xiǎn)活動(dòng)者，即使該活動(dòng)可被現(xiàn)有法律秩序接受，對(duì)因該活動(dòng)的固有危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)而造成的損害，仍須賠償責(zé)任?！薄稓W洲侵權(quán)法原則》第5：101條第1項(xiàng)也規(guī)定，“從事異常危險(xiǎn)活動(dòng)者，應(yīng)對(duì)該活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)造成的損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。”[21]只有在損害結(jié)果是物品或活動(dòng)的固有危險(xiǎn)所致的情況下，才能適用高度危險(xiǎn)責(zé)任。否則，高度危險(xiǎn)責(zé)任不能適用。

　　然而，在我國(guó)的司法實(shí)踐中常常在過錯(cuò)情況下適用高度危險(xiǎn)責(zé)任，究其原因在于忽視了不可控制這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并沒有注意到高度危險(xiǎn)是物品或活動(dòng)的固有危險(xiǎn)，從而將高度危險(xiǎn)責(zé)任混同于過錯(cuò)責(zé)任。比如本文前面提到的燃放煙花爆竹致害案件，行為人完全可以在點(diǎn)燃煙火前提醒周圍的人或者換一個(gè)較為空曠的場(chǎng)所燃放，以避免損害事件的發(fā)生。也就是說這種損害只要是在合理的安全場(chǎng)所以及在正確的監(jiān)管下是完全可以避免的，并不會(huì)因?yàn)槲锲繁旧砉逃械囊兹家妆母叨任ｋU(xiǎn)性就必然導(dǎo)致。所以，在該案中不能適用高度危險(xiǎn)責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任。而只有在這樣的情況下，比如因煙花本身所具有的易燃、易爆性質(zhì)，導(dǎo)致一間存放它的專業(yè)倉庫爆炸，同時(shí)這并不是因管理疏忽所致，那么這種情況的危險(xiǎn)已經(jīng)超出了人們的控制能力，這才屬于高度危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)適用高度危險(xiǎn)責(zé)任。再比如前文所提到的農(nóng)藥致害案件，也不能適用高度危險(xiǎn)責(zé)任。因?yàn)榘讣械膿p害并不是因農(nóng)藥固有的毒性必然所致，而是因?yàn)檗r(nóng)戶保管不善導(dǎo)致兒童誤飲誤碰所致，這與兒童吞咽易導(dǎo)致窒息的小物品或者被保管不善的刀具所傷一樣，其后果完全可以通過盡到妥善的保管義務(wù)予以避免，因此不能適用高度危險(xiǎn)責(zé)任。對(duì)于因農(nóng)藥本身毒性致害而以高度危險(xiǎn)責(zé)任處理的案件，我們可以參看一下美國(guó)法院的相關(guān)判例：在Gotreaux訴Gary、Loe訴Lenhardt 、Langan訴Valicopters等案件中，行為人進(jìn)行噴灑農(nóng)藥。在噴灑過程中，農(nóng)藥的顆粒飄散，導(dǎo)致遠(yuǎn)處的農(nóng)作物受損或者導(dǎo)致受害人的有機(jī)作物價(jià)值減損。對(duì)此，俄勒岡州、華盛頓州等法院以高度危險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行了判決，理由是在這些案件中，被告從事的活動(dòng)具有高度危險(xiǎn)性，盡管他在實(shí)施活動(dòng)時(shí)盡了最大的注意，其操作方法并無不當(dāng)，但是被告所使用的農(nóng)藥本身的劇毒性仍然不可避免地導(dǎo)致了損害，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。[22]

　　在判斷高度危險(xiǎn)的時(shí)候，除了需要區(qū)分上述完全因行為人過錯(cuò)行為導(dǎo)致?lián)p害的情況，還有一種涉及過錯(cuò)的情況也需要區(qū)分考慮。如前所述，對(duì)于高度危險(xiǎn)物品或者活動(dòng)的管理，一般都會(huì)以明確、細(xì)致的規(guī)程進(jìn)行，相關(guān)人員必須嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定。如果違反了管理規(guī)定，那么根據(jù)高度危險(xiǎn)物品的性狀或活動(dòng)的方式，就會(huì)引致?lián)p害后果。對(duì)于這種后果的產(chǎn)生，既有行為人違反規(guī)定存在過錯(cuò)的原因，也有物品或活動(dòng)本身固有的高度危險(xiǎn)的原因。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)將高度危險(xiǎn)本身與這種因行為人故意或過失利用具有高度危險(xiǎn)活動(dòng)或物而產(chǎn)生的危險(xiǎn)區(qū)分開來。不僅要對(duì)相關(guān)責(zé)任主體適用高度危險(xiǎn)責(zé)任，而且還要對(duì)直接的行為人在處理危險(xiǎn)時(shí)的過錯(cuò)行為適用過錯(cuò)責(zé)任。[23]

　　(二)非通常性

　　非通常性也是判斷高度危險(xiǎn)的重要考量因素。在各國(guó)的理論和實(shí)踐中也都對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。[24]然而，在我國(guó)的理論和實(shí)踐中，這個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)卻常常被忽視。[25]

　　如果某個(gè)物品或者活動(dòng)可以為社會(huì)中的大部分人占有或者實(shí)施，那么這就具有通常性。相反，則為非通常性。對(duì)于高度危險(xiǎn)中“高度”的解釋，除了是指前述高于社會(huì)的控制能力之外，還指它超出了常規(guī)生活，具有非通常性。非通常性是不可控制標(biāo)準(zhǔn)衍生出來的必然要求。由于高度危險(xiǎn)物或者活動(dòng)具有不可控制性，需要經(jīng)過嚴(yán)格訓(xùn)練、具有專業(yè)技能的人才能介入，因此國(guó)家法律特別是行政法規(guī)范在涉及高度危險(xiǎn)的活動(dòng)或物品的管理方面會(huì)要求相關(guān)主體必須具有專業(yè)資質(zhì)。那么，這部分人在社會(huì)中當(dāng)然屬于少部分。而對(duì)于大部分人來說，沒有資質(zhì)就不得介入高度危險(xiǎn)事項(xiàng)，不可能讓這些高度危險(xiǎn)物或活動(dòng)由平常人隨便從事或者占有、使用。另外，從利益與危險(xiǎn)平衡的角度來看，當(dāng)一個(gè)活動(dòng)或物品的危險(xiǎn)被強(qiáng)加于第三人，而利益集中于少數(shù)人，追究這些活動(dòng)或物品的高度危險(xiǎn)責(zé)任才具有說服力。反之，活動(dòng)或物品越具有普遍性，相關(guān)利益在社會(huì)中就越可能被廣泛分配，那么追究高度危險(xiǎn)責(zé)任就越?jīng)]有說服力。[26]

　　如果某個(gè)活動(dòng)或者物品為社會(huì)上大多數(shù)人所實(shí)施或占有，即便它具有一定的危險(xiǎn)，那也不是高度危險(xiǎn)。因?yàn)榇蠖鄶?shù)人都實(shí)施了某個(gè)活動(dòng)或者占有某物，相互之間都給予了危險(xiǎn)，這就不可能是會(huì)造成嚴(yán)重后果的高度危險(xiǎn)。在現(xiàn)代社會(huì)中，許多活動(dòng)或者物品具有明顯的危害性，如駕駛汽車或者使用天然氣，但是由于大量的普及使用，這些具有危險(xiǎn)的物品或活動(dòng)已經(jīng)融入社會(huì)大眾的平常生活之中，它們可以通過謹(jǐn)慎注意予以避免。比如駕駛汽車，完全可以通過駕駛前仔細(xì)檢查車輛、定期保養(yǎng)以及駕駛時(shí)遵守交通規(guī)則避免發(fā)生交通事故。因此，這些情況就被排除出高度危險(xiǎn)的范疇。

　　這里有兩個(gè)具體問題需要釋明：一是社會(huì)。它是指在具體情形中受危險(xiǎn)影響的人們的集合。從大范圍上來說可能是整個(gè)世界，比如核物質(zhì)的燃爆以及擴(kuò)散可能對(duì)整個(gè)世界產(chǎn)生損害;從小范圍上來說可能是某個(gè)群體，比如通過汽車運(yùn)輸?shù)奶烊粴獗赡軐?dǎo)致周圍的人傷亡。二是通常性的參考對(duì)象。通常性是針對(duì)社會(huì)中一般人而言的，而非某個(gè)具體個(gè)人。對(duì)于某個(gè)具體的人來說，即使他是第一次參加這種活動(dòng)或者占有使用該物，只要這種物品或活動(dòng)是該社會(huì)中一般人通常都占有或從事的，那么它仍然具有通常性。

　　對(duì)于非通常性的判斷，需要考慮物品所處的場(chǎng)所或者活動(dòng)所實(shí)施的環(huán)境。如果某種物品或活動(dòng)在某個(gè)場(chǎng)所或環(huán)境下是常見的，大多數(shù)人都在占有或從事，那么這就屬于通常的。否則即屬非通常的。比如家用天然氣是現(xiàn)代城市中每家每戶必備的，這符合通常性標(biāo)準(zhǔn)，而通過地下管道或者特種天然氣運(yùn)輸車輛運(yùn)輸天然氣的活動(dòng)則并非常見，因此不符合非通常性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)屬于高度危險(xiǎn)。[27]在前文所舉的我國(guó)司法實(shí)踐處理的燃放煙花爆竹案件中，節(jié)日燃放煙花爆竹，除了法律法規(guī)有明確禁止的情況之外，在我國(guó)屬于社會(huì)風(fēng)俗，符合當(dāng)時(shí)的場(chǎng)合，而且每個(gè)人都可以購買并燃放。這種情況下的易燃易爆物品的購買、使用并不具有非通常性，因此不屬于高度危險(xiǎn)。但是，如果換一個(gè)場(chǎng)合，比如組織和協(xié)調(diào)進(jìn)行大規(guī)模的、較長(zhǎng)時(shí)間的煙火表演，則不是通常做法，并非社會(huì)中大部分人可以做的，這就屬于高度危險(xiǎn)。[28]

　　有的學(xué)者指出“活動(dòng)是否適合在特定場(chǎng)所實(shí)施”不宜作為高度危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[29]這種觀點(diǎn)是有道理的，因?yàn)闊o論高度危險(xiǎn)物品或者活動(dòng)是否在妥當(dāng)?shù)膱?chǎng)所，只要其危險(xiǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，則受害人同樣具有接受救濟(jì)的需求。所以，場(chǎng)所、環(huán)境等不宜作為單獨(dú)的考量標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)于場(chǎng)所、周圍環(huán)境因素是應(yīng)當(dāng)予以考慮的，畢竟不同的場(chǎng)合、環(huán)境可能會(huì)使同一活動(dòng)或物質(zhì)導(dǎo)致?lián)p害后果的嚴(yán)重程度不同。為了避免出現(xiàn)學(xué)者指出的上述弊端，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在非通常性標(biāo)準(zhǔn)下考慮場(chǎng)所、周圍環(huán)境問題。比如在荒無人煙的專供工業(yè)運(yùn)營(yíng)的地方儲(chǔ)存易燃液體如汽油等，不屬于高度危險(xiǎn)。但是，在城市中人口密集的中心地帶這么做，則屬于高度危險(xiǎn)。這種場(chǎng)合的不同而導(dǎo)致是否屬于高度危險(xiǎn)的不同，是非通常性標(biāo)準(zhǔn)所致，因?yàn)闉榱吮苊庠斐蓢?yán)重的后果，一般不在人口密集地方儲(chǔ)存易燃物品。也就是說，在人口密集度低的地方儲(chǔ)存易燃物品是通常做法，而在人口密集處儲(chǔ)存則不屬于通常做法。

　　除了對(duì)場(chǎng)合、環(huán)境的考慮之外，還需考慮社會(huì)的發(fā)展情況。某種物品或者某項(xiàng)活動(dòng)，在以前的社會(huì)中可能是只有少數(shù)人占有或者從事，在這種社會(huì)情況下，可能屬于高度危險(xiǎn)。但是，隨著科技的發(fā)展、技術(shù)的成熟，原來不可控制的因素被消除，于是逐漸成為社會(huì)中大部分人都擁有的物品或從事的活動(dòng)，那么它就不再具有非通常性，也不再屬于高度危險(xiǎn)了。以飛機(jī)為例，比如在二十世紀(jì)早期的美國(guó)，航空業(yè)處于初步發(fā)展的階段，飛行被視為高度危險(xiǎn)活動(dòng)，適用嚴(yán)格責(zé)任。但是隨著飛行的普及，航空運(yùn)行變成一個(gè)更為安全的活動(dòng)，美國(guó)法院逐漸改變了原來的態(tài)度，現(xiàn)在很多州都不再將其歸入高度危險(xiǎn)活動(dòng)，航空對(duì)地面損害的責(zé)任也變成了過錯(cuò)責(zé)任。[30]由此可以看出，社會(huì)的發(fā)展使得活動(dòng)或者物品的普及程度發(fā)生變化，如果某活動(dòng)或者物品由此變成通常習(xí)慣或通用物，那么該活動(dòng)或物品就不再屬于高度危險(xiǎn)范疇了。

　　根據(jù)非通常性標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)相關(guān)法條中的詞語做限縮解釋，即《侵權(quán)責(zé)任法》第69條和第73條中“從事”，第72條中“占有或使用”?！皬氖隆钡暮x非常寬泛，可以泛指做某種事情。從條文的規(guī)定來看，該詞限定于高度危險(xiǎn)作業(yè)、高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具，當(dāng)然也包括第71條的駕駛民用航空器?！罢加谢蚴褂谩币彩呛軐挿旱?，前者是指對(duì)物的控制，后者是指使物為某種目的而服務(wù)，這兩個(gè)詞還包括了生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)刃袨?。從條文的規(guī)定來看，這兩個(gè)詞限定于易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物，當(dāng)然也包括第70條的民用核設(shè)施。盡管從文意解釋上做了一定的限定，但是上述三個(gè)詞的范圍仍然非常寬泛，無法恰當(dāng)?shù)亟缍ǜ叨任ｋU(xiǎn)的正確范圍。因此，需要根據(jù)非通常性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)它們做進(jìn)一步限縮，即從事、占有或使用都必須是社會(huì)中少部分人所為。從實(shí)際操作來看，實(shí)施這三種行為的主體應(yīng)當(dāng)具備一定的資質(zhì)，不具備資質(zhì)的不是合法主體，不能將此處合法實(shí)施上述行為的主體擴(kuò)及到社會(huì)中的任何人。

　　(三)損害后果的嚴(yán)重性與致害概率的高度性

　　判斷一項(xiàng)活動(dòng)或者一種物品是否具有高度危險(xiǎn)性，還需要考慮其轉(zhuǎn)化為損害后果的嚴(yán)重程度以及發(fā)生概率的大小。一般而言，具有高度危險(xiǎn)的活動(dòng)或者物品造成實(shí)際損害的可能性非常大，或者造成的實(shí)際損害特別嚴(yán)重。因此，在理論上以及相關(guān)的法律草案中都對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)作了強(qiáng)調(diào)。[31]

　　高度危險(xiǎn)體現(xiàn)在致害概率的高度性上。相對(duì)于一般活動(dòng)或者物品來說，具有高度危險(xiǎn)的活動(dòng)或者物品造成損害的可能性非常大。對(duì)于這種可能性的大小，可以通過概率論予以確定。[32]盡管一次事件的發(fā)生帶有偶然性、隨機(jī)性，但那些可在相同條件下大量重復(fù)的事件卻往往呈現(xiàn)出明顯的數(shù)量規(guī)律。比如，天然氣、煙花爆竹在同等條件下肯定比紙張、木材等其他物品發(fā)生燃燒或爆炸事件更多，具有劇毒性的藥物在同等條件下肯定比一般物品更容易發(fā)生致害事件。這類物品在實(shí)踐中的致害事件具有明顯的數(shù)量規(guī)律。正因?yàn)槿绱?，《侵?quán)責(zé)任法》第72條才對(duì)易燃、易爆、劇毒等物品做列舉性規(guī)定。

　　除了大概率之外，高度危險(xiǎn)也體現(xiàn)在損害后果的嚴(yán)重性上。有的物品或者活動(dòng)在現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)生活中發(fā)生實(shí)際損害的概率很低，但是一旦發(fā)生損害，其后果將非常巨大，有的甚至難以挽回。這種危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)所造成的損害不再是個(gè)體性的事故，也不只是災(zāi)難發(fā)生地受影響，而是跨越了特定區(qū)域、人群成為普遍性的危險(xiǎn)，經(jīng)過持續(xù)和全面的擴(kuò)散而會(huì)使每個(gè)人都受到波及，并且在時(shí)間上也沒有界限，有的甚至能危及下一代。比如，切爾諾貝利核電站的核物質(zhì)外泄所產(chǎn)生的災(zāi)難，不僅使核電站當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生了至今無法彌補(bǔ)的損害，而且還對(duì)周邊甚至更廣的區(qū)域造成不利的影響。當(dāng)然，在考慮嚴(yán)重程度的時(shí)候，除了數(shù)量的嚴(yán)重性之外，還要考慮損害后果涉及的利益在法律體系中的價(jià)值。等級(jí)高的權(quán)利，比如生命、身體的完整所受保護(hù)程度也高。如果可能受損害權(quán)利是生命、身體等位階較高的權(quán)利，則此種活動(dòng)構(gòu)成高度危險(xiǎn)活動(dòng)的可能性越大。[33]

　　這里需要說明的是，致害概率和損害嚴(yán)重程度對(duì)于判斷高度危險(xiǎn)時(shí)并沒有必然關(guān)聯(lián)，不是在所有情況下都是正向相關(guān)的。也就是說，高度危險(xiǎn)并非發(fā)生損害的概率高且后果嚴(yán)重的危險(xiǎn)。有的高度危險(xiǎn)發(fā)生實(shí)際損害的可能性大，但是其后果卻并不嚴(yán)重，而有的則相反。另外，單從致害概率或后果嚴(yán)重程度來看，很難得出某種物品或者活動(dòng)屬于高度危險(xiǎn)的確定性結(jié)論，需要結(jié)合其他考量因素。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，狗咬傷人的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于核泄露致害的概率，易燃易爆物在夜晚高速公路燃燒爆炸的后果不一定比市中心低層建筑物在川流不息時(shí)倒塌所導(dǎo)致的后果嚴(yán)重，而動(dòng)物以及建筑物肯定不能與易燃易爆高危險(xiǎn)物質(zhì)一起置于高度危險(xiǎn)的范疇進(jìn)行相提并論。

　　在綜合考慮方面，損害后果的嚴(yán)重性與致害概率的高度性首先應(yīng)當(dāng)與不可控制性相結(jié)合。其理由在于，高度危險(xiǎn)的活動(dòng)或物品之所以損害后果非常嚴(yán)重或者致害概率很高，是由于它們具有可能致害的不可測(cè)因素，已經(jīng)超出了主體的控制能力，人們無法將危險(xiǎn)徹底消除，也無法在所有情況下阻止其轉(zhuǎn)化為實(shí)害，這樣就使得危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害的可能性較高，也使得損害后果較為嚴(yán)重。如果有控制能力的話，就可以降低損害后果的嚴(yán)重程度或者致害的概率。

　　(四)物品的性狀與活動(dòng)的方式

　　物品的性狀和活動(dòng)的方式也可以作為判斷高度危險(xiǎn)的因素。《侵權(quán)責(zé)任法》在第72條中規(guī)定了涉及高度危險(xiǎn)的物品的性狀，包括易燃、易爆、劇毒、放射性等。除此之外，第70條的民用核設(shè)施也具有易爆、放射性等性狀。在第73條中規(guī)定了涉及高度危險(xiǎn)的活動(dòng)的方式，包括高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)、使用高速軌道運(yùn)輸工具。除此之外，第71條的駕駛民用航空器的方式也具有高空、高速的特征。

　　對(duì)于物品、活動(dòng)是否具備上述性狀、方式，可以參照相關(guān)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。比如對(duì)易燃、易爆、劇毒、放射性等物品的認(rèn)定，可以參照《危險(xiǎn)貨物分類和品名編號(hào)》、《危險(xiǎn)貨物品名表》和《常用危險(xiǎn)化學(xué)品分類及標(biāo)志》中的列舉。以天然氣為例，在《危險(xiǎn)貨物品名表》中，它被劃歸為易燃性氣體。再比如對(duì)于高空的認(rèn)定，《高處作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》確定“凡距墜落高度基準(zhǔn)面2米及其以上”。這些國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)從技術(shù)的角度對(duì)具有易燃、易爆、劇毒等性狀的物品以及高空、高壓等方式的活動(dòng)做了事實(shí)性描述。在這些標(biāo)準(zhǔn)中被認(rèn)定為上述性狀或方式等的物品、活動(dòng)，一般而言都具有高度危險(xiǎn)性，因?yàn)樗鼈兇蠖鄬儆诓豢煽刂频?、具有非通常性，且損害后果嚴(yán)重或者具有高度的致害率。不過，需要注意的是，這些標(biāo)準(zhǔn)僅僅是從事實(shí)角度所進(jìn)行的認(rèn)定，而“高度危險(xiǎn)”屬于法律認(rèn)定的范疇。因此，符合標(biāo)準(zhǔn)的物品或活動(dòng)即使具備上述性狀、方式，也不一定屬于法律上“高度危險(xiǎn)”的范疇。要確定是否屬于高度危險(xiǎn)，尚需結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合考量。

　　然而，從前文例舉的我國(guó)法院裁判的相關(guān)案件來看，其傾向性的做法是只要具備上述性狀的物品或者方式的活動(dòng)，就必然產(chǎn)生高度危險(xiǎn)，適用高度危險(xiǎn)責(zé)任，忽略了其他考量因素，從而使得判決的結(jié)果存有一定的偏差。對(duì)此，我們可以對(duì)比一下美國(guó)法院在一起典型案例中的做法。

　　在印第安納港口區(qū)鐵路公司訴美國(guó)氰胺公司(Indiana Harbor Belt R.R. Co. v.American Cyanamid Co.)案中，因運(yùn)送的丙烯腈發(fā)生泄漏而導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害。該案中所涉及的丙烯腈是一種具有劇毒性、易燃的化學(xué)品，處于美國(guó)《鐵路運(yùn)送危險(xiǎn)品統(tǒng)計(jì)》之列。它具有極高的危險(xiǎn)性，只要在運(yùn)輸過程中泄漏出來就會(huì)引發(fā)巨大的災(zāi)難。但是，審理法院指出物質(zhì)本身是否具有毒性、易燃性僅僅是事實(shí)問題，而它的危險(xiǎn)性是法律問題。要判斷的關(guān)鍵是涉及該物質(zhì)的危險(xiǎn)是否屬于高度危險(xiǎn)，而不是只要有毒性、易燃性就可以確定的。因此，法院并沒有以丙烯腈具有劇毒、易燃性狀為由直接適用高度危險(xiǎn)責(zé)任，而是綜合考察了其他因素，其中最主要的是不可控制性。根據(jù)丙烯腈的特性，盡管它是易燃、劇毒性物品，但不具有腐蝕性。只要進(jìn)行謹(jǐn)慎地維護(hù)，就不會(huì)損害運(yùn)輸?shù)挠凸捃?，也不?huì)發(fā)生災(zāi)難事故。該案中的丙烯腈泄漏事故并不是由該物自身的劇毒、易燃性導(dǎo)致的，而是由于相關(guān)人員的粗心大意所致。審理法院認(rèn)為本案的事故完全可以通過采取更加小心謹(jǐn)慎的態(tài)度予以避免，并不具有高度危險(xiǎn)性，因此適用過錯(cuò)責(zé)任較為合理。[34]

　　從該案的判決可以看出，美國(guó)法院合理地區(qū)分了作為事實(shí)問題的物品性狀和活動(dòng)方式與作為法律問題的高度危險(xiǎn)。具有特定性狀的物品或者具有特殊方式的活動(dòng)僅僅是造成高度危險(xiǎn)的原因，是需要考量的因素之一，但是它并不必然導(dǎo)致高度危險(xiǎn)。對(duì)于這個(gè)法律問題的判斷，還需要結(jié)合其他考量因素。筆者認(rèn)為，在判斷高度危險(xiǎn)方面，這種對(duì)待物品性狀以及活動(dòng)方式的態(tài)度值得借鑒。

　　根據(jù)上述分析，可以對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第72條、第73條關(guān)于物品性狀、活動(dòng)方式所做的列舉做出解釋：之所以這兩個(gè)條文做出列舉，是因?yàn)檫@類活動(dòng)或物品一般而言具有不可控制性、非通常性標(biāo)準(zhǔn)，致害概率較高或者損害后果很嚴(yán)重。這里的列舉僅僅是對(duì)司法適用中相關(guān)范圍的指引，而并非對(duì)高度危險(xiǎn)的最終確定。當(dāng)實(shí)踐中涉及易燃、易爆、劇毒、放射性等物品或高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)、使用高速軌道運(yùn)輸工具等活動(dòng)時(shí)，要確定具有這種性狀的物品是否屬于條文中所指的高度危險(xiǎn)物，具有這種方式的活動(dòng)是否屬于條文中所指的高度危險(xiǎn)活動(dòng)，還需要結(jié)合其他因素。

　　(五)小結(jié)

　　對(duì)高度危險(xiǎn)的判斷，需要綜合考慮各種因素，包括不可控制性、非通常性、損害后果的嚴(yán)重性或致害概率的高度性以及物品的性狀、活動(dòng)的方式，不能唯某項(xiàng)因素為準(zhǔn)進(jìn)行片面判斷，否則無法認(rèn)定出符合制度目的的高度危險(xiǎn)。在考量因素的運(yùn)用方面，由于各項(xiàng)因素的影響程度在個(gè)案中均有不同，因此需要根據(jù)案件的具體情況具體對(duì)待。但是，在各項(xiàng)因素中，應(yīng)當(dāng)以不可控制性為重點(diǎn)，在判斷時(shí)應(yīng)予以特別地考慮，因?yàn)槠渌蛩囟荚从诓豢煽刂菩?，而且該因素也是高度危險(xiǎn)區(qū)別于其他危險(xiǎn)的根本，是高度危險(xiǎn)責(zé)任的基礎(chǔ)，它在確定高度危險(xiǎn)方面是非常關(guān)鍵和重要的。

　　結(jié) 語

　　由于現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展以及現(xiàn)實(shí)生活的紛繁復(fù)雜，“高度危險(xiǎn)”一直處于發(fā)展變化之中，很難對(duì)其進(jìn)行具體、詳細(xì)的列舉，因此，立法上只能以開放式的規(guī)定做出靈活應(yīng)對(duì)。那么對(duì)于司法適用來說，就需要根據(jù)法律的目的以及具體情況做出判斷。這種判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)的外部界限、內(nèi)部考量因素綜合進(jìn)行。這樣，在個(gè)案中判斷某項(xiàng)活動(dòng)或者物品是否具有高度危險(xiǎn)就表現(xiàn)為具有不同影響力的因素之間的綜合。實(shí)際上，在法律做一般性規(guī)定的情況下，確定判斷高度危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法官形成有效的指引與限制，以免出現(xiàn)違背制度基本考慮的司法適用。

　　由于高度危險(xiǎn)是一個(gè)隨著社會(huì)發(fā)展而不斷變化的概念，因此本文所劃定的外部界限以及列舉的內(nèi)部考量因素并不構(gòu)成一個(gè)封閉的結(jié)構(gòu)。隨著社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)換，必然會(huì)出現(xiàn)其他應(yīng)予考慮的標(biāo)準(zhǔn)，這樣做出的判斷才會(huì)符合當(dāng)下的正義理念，從而在個(gè)案中才具有妥當(dāng)性、合理性。由此，對(duì)于高度危險(xiǎn)的判斷就表現(xiàn)出動(dòng)態(tài)化的特征。雖然這種動(dòng)態(tài)化的判斷具有非確定性的缺陷，但是在無法具體、明確的情況中，只能保持一定的彈性，以適應(yīng)社會(huì)生活變化的需要。

　　【參考主要文獻(xiàn)】

　　1.王勝明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版。

　　2.葉金強(qiáng)：《風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元?dú)w責(zé)體系》，《法學(xué)研究》2009年第2期。

　　3.龍衛(wèi)球：《

　　4.王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。

　　5.張明楷：《論被允許的危險(xiǎn)的法理》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第11期。

　　6.[美]巴魯克×菲施霍夫：《可接受的風(fēng)險(xiǎn)：一個(gè)概念建議》，湯雯雯譯，《交大法學(xué)》2011年第2卷。

　　7.歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則——文本與評(píng)注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版。

　　8.[美]肯尼斯×S×亞伯拉罕、阿爾伯特×C×泰特選編：《侵權(quán)法重述——綱要》，許傳璽、石宏等譯，法律出版社2006年。

　　9.王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版。

　　10.[奧]伯恩哈德×A×科赫，赫爾默特×考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——嚴(yán)格責(zé)任》，管洪彥譯，法律出版社2012年版。

　　注釋：

　　[①]參見王勝明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第346-347頁。

　　[②]比如湖南寧鄉(xiāng)縣人民法院(2011)寧民初字第3186號(hào)、湖南長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民法院(2012)岳蓮民初字第00051號(hào)、河南省淮濱縣人民法院(2012)淮民初字第1113號(hào)、河南睢縣人民法院(2013)睢民初字第1208號(hào)、上海市黃浦區(qū)人民法院(2013)黃浦民一(民)初字第719號(hào)等民事判決。

　　[③]比如河南省三門峽市中級(jí)人民法院(2012)三民一終字第52號(hào)、湖南省衡陽市中級(jí)人民法院(2012)衡中法民一終字第53號(hào)等判決(因礦業(yè)公司為開礦設(shè)置爆炸物致害責(zé)任);河南省光山縣人民法院(2013)光民初字第00045號(hào)、廣西壯族自治區(qū)北海市中級(jí)人民法院(2013)北民一終字第32號(hào)、河南省舞鋼市(2013)舞民初字第49號(hào)等判決(因企業(yè)在生產(chǎn)過程中使用易燃易爆物致害責(zé)任);新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院(2013)烏中民一終字第60號(hào)等判決(因運(yùn)輸公司運(yùn)輸易燃易爆品致害責(zé)任)。

　　[④]比如江蘇省無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2011)新碩民初字第00372號(hào)、湖南省長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民法院(2012)雨民初字第2455號(hào)、河南省濮陽市中級(jí)人民法院(2013)濮中法民二終字第127號(hào)等判決。不過，有的法院在審理此類案件時(shí)對(duì)是否構(gòu)成高度危險(xiǎn)予以了回避，比如海南省?？谑兄屑?jí)人民法院(2013)海中法民(環(huán))終字第60號(hào)關(guān)于燃放爆竹致害的案件。在該案中