編者按：全國人大常委會民法典立法會議召開在即，民法總則立法工作也已正式啟動。中國社會科學院法學研究所“中國民法典立法研究”團隊長期致力于我國民法典編纂工作，其課題成果《中國民法典草案建議稿》代表了我國當前民法學研究的最高水平。民法典總則編，規(guī)定民法基本原則和基本制度，不僅是整個民法的基礎而且是整個法治的基礎。就此梁慧星研究員特撰文論述民法總則立法若干問題，并授權中國法學網發(fā)布，以饗讀者。

　制定民法總則的若干問題

　中國社會科學院學部委員 梁慧星

　　一、設置民法總則的理由

　　中國民法典設置第一編民法總則，是民法學者的共識，且立法機關已經啟動民法總則立法。

　　民法典設立總則編，是德國民法學和德國民法典的傳統(tǒng)，是德國民法典最引人注目的風格之一，集中地體現了德國民法典“抽象概括式”立法的特點。因此，是否設置總則編，成為大陸法系內部劃分德國法系與法國法系的標志。

　　民法典的總則編，是從民法典的人法與物法兩大部分，采用“提取公因式”的方法，抽象出來的共同規(guī)則。通過這一立法技術，民法典的人法和物法兩大部分的內容得以整合，構成一個邏輯嚴密、前后呼應的有機整體。

　　民法典總則編，規(guī)定民法基本原則和基本制度，不僅是整個民法的基礎而且是整個法治的基礎。民法典總則編抽象的、一般性的規(guī)則，為民法的發(fā)展提供了根據，通過法律解釋方法之運用，而使民法與社會生活保持一致。

　　我國雖采民商合一主義，但在民法典之外尚有公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、專利法、商標法、著作權法等民事單行法，在一些行政和經濟管理性的法律中也有屬于民法性質的制度和規(guī)則。因民法典總則編之設，而使民法典與各民事單行法和其他法律中屬于民法性質的制度和規(guī)則，構成一個完整的私法體系，并依特別法優(yōu)先于普通法的原則予以適用。

　　二、民法總則的結構

　　按照多數立法例，民法總則編，以“人”、“物”、“行為”為中心，形成“人-物-行為”三位一體的結構。

　　立法例的差別僅在于：關于主體，是將自然人和法人合并規(guī)定為一章，或者分別規(guī)定為兩章;關于權利客體，是只規(guī)定“物”，并以“物”為章名，或者以“權利客體”為章名，內容包括“物”和其他客體;關于行為，是將法律行為與代理制度合并規(guī)定為一章，或者分別規(guī)定為兩章，代理一章安排在法律行為章之后;關于訴訟時效與期日、期間，是分別規(guī)定為兩章，或者合并規(guī)定為一章。

　　我負責的中國民法典立法研究課題組提交立法機關的民法總則草案，以現行民法通則第一、二、三、四、七、九章的內容為基礎，結合最高人民法院有關司法解釋，依據民法原理并參考發(fā)達國家和地區(qū)立法例，予以修訂、增補、完善，分設為八章：第一章一般規(guī)定;第二章自然人;第三章法人、非法人團體;第四章權利客體;第五章法律行為;第六章代理;第七章訴訟時效;第八章期日、期間。下面著重介紹該民法總則草案在民法通則基礎上新增加或者修改的內容。

　　三、第一章“一般規(guī)定”

　　(一)概說

　　民法典總則編是否設置“一般規(guī)定”，有不同立法例。如德國民法典總則編，第一條就規(guī)定“人”的權利能力，并沒有“一般規(guī)定”。但屬于德國法系的其他民法典，如俄羅斯民法典和蒙古民法典的總則編，均設有“一般規(guī)定”。在總則編設置“一般規(guī)定”，不僅能夠使民法典體系完整、邏輯謹嚴，其重大意義更在于，為民法典體系乃至現代法治奠定根基。設置“一般規(guī)定”，也是中國民事立法的慣例。

　　民法典總則編的“一般規(guī)定”，表述立法者對民法的基本態(tài)度，主要內容是:民法典的立法依據、立法宗旨、調整對象、基本原則、法律淵源、法律適用原則等。集中體現了德國法系民法典的邏輯性和體系性?！耙话阋?guī)定”的內容，比“總則”更抽象，可謂對抽象的再抽象，它不是具體規(guī)定當事人權利義務的行為規(guī)范，而是屬于立法者、執(zhí)法者和民事主體均須遵循的指導性的、原則性的、宣言性的規(guī)范，是構成整個民法典規(guī)則體系和現代法治的“基石性”原則。這些原則一旦發(fā)生動搖，整個民法典體系乃至現代法治都有崩潰之虞。

　　遵循中國民事立法的慣例，根據民法理論并參考國外立法例，設立第一章“一般規(guī)定”，下設三節(jié)：第一節(jié)立法目的與調整范圍;第二節(jié)基本原則;第三節(jié)民法的適用。

　　(二)民法調整范圍

　　條文：“本法調整自然人、法人和非法人團體之間的人身關系和財產關系。”

　　條文所謂“財產關系”，含義明確，無須解釋。所謂“人身關系”，亦稱“身份關系”。民法上所謂“身份”，特指夫妻、親子、家庭成員和近親屬之間的身份。須特別注意的是，所謂“人身關系”，不涉及“人格權”。人格權與人格(主體資格)不可分離，作為人格權客體的自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。人格權與人格(主體資格)相終始，人格不消滅，人格權不消滅，人格消滅，人格權當然消滅。人格權是存在于主體自身的權利，不是存在于人與人之間關系上的權利。只在人格權受侵害時才涉及主體與他人之間的關系，但這種關系是侵權責任關系，性質上屬于債權關系。因此，民法無所謂“人格權關系”。因此，“人格權”屬于自然人自身的事項，類似于權利能力、行為能力，與作為民法典分則的物權(關系)、債權(關系)、親屬(關系)、繼承(關系)，不構成平行并列的邏輯關系。

　　按照現代民法思想，法人、非法人團體，屬于社會組織體，法律賦予其權利主體資格，是為了適應經濟生活的需要。因此，法人、非法人團體，只參加經濟生活，只發(fā)生財產關系，不參加家庭生活，不發(fā)生人身關系;法人、非法人團體，只能成為財產關系的主體，不能成為人身關系的主體。

　　民法調整的財產關系范圍甚寬，包括物權關系、債權關系、知識產權關系、遺產繼承關系，法人、非法人團體不能參加家庭生活，也就不能成為遺產繼承關系的主體。本條規(guī)定民法的調整對象，包括自然人之間的人身關系，以及自然人、法人、非法人團體之間的財產關系。

　　(三)民事權利的保護原則

　　條文：“民事權利受法律保護，非基于社會公共利益的目的并根據合法程序，不得予以限制。”

　　民法典是一部權利法。與其他法律相比，民法規(guī)范基本上是授權性規(guī)范，民法確立的是一種客觀的權利，民事主體完全可以依據民法規(guī)范的指引，把法律上規(guī)定的權利轉化為自己實際享有的權利。整個民法的體例都是以權利為中心設計和編排的。民法總則規(guī)定民事權利主體、取得權利的方法、權利的存續(xù)期間，等等。民法分則規(guī)定具體的民事權利，這些權利既包括個人生存所必須的權利，也包括個人充分發(fā)展自己的權利。此外還有權利受侵害時如何救濟的規(guī)定。因此，民法被稱為“權利宣言書”。

　　本條規(guī)定有兩個方面：一是確立民事權利受法律保護的基本原則，二是確立對民事權利予以限制的條件。依據本條規(guī)定，法律保護民事權利為基本原則，于具備法定條件時對民事權利予以限制，是這一基本原則的例外。須特別說明的是，對于人身權利，民法典不能規(guī)定任何限制。所謂于具備法定條件時對民事權利予以限制，僅指民事權利中的財產權利。

　　本節(jié)規(guī)定的民法基本原則，還有平等原則、意思自治原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則及禁止權利濫用原則，均有現行民法通則條文為根據，學界早有共識，無須贅述。

　　(四)法律適用的原則

　　條文：“民事關系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應當優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。

　　前款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗的為限。”

　　本條第一款規(guī)定民事法律淵源(法源)適用的順序：首先適用法律的規(guī)定，這里的法律包括民法典和國家頒布的其他法律;其次適用習慣，適用習慣的前提條件是民法典和國家的其他法律都沒有對該事項作出規(guī)定;最后適用法理，法理適用的前提是法律沒有規(guī)定，也不存在習慣。這種順序為司法和仲裁確定了法律淵源適用的等級秩序。第二款對可以成為法律淵源的習慣作了限定，即習慣必須不違背公共秩序和善良風俗。違背公共秩序和善良風俗的習慣，不能作為法律淵源。

　　法律有成文法與習慣法之分。即使成文法國家有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活一切關系均有明確規(guī)定，更何況社會生活總是不斷發(fā)展變化，將不斷產生一些新型案件，無法從現行法找到相應的規(guī)定。大陸法系民法典解決這一問題的方法，除廣泛運用民法的基本原則外，靠擴大法律淵源，于一定條件下承認習慣、法理為法律淵源。

　　各國大抵承認習慣為民法的法源。1951年7月18日最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復，其中指出“如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理”。這是承認習慣為民法法源的證明。特別值得注意的是，現行合同法對習慣設有多處規(guī)定，例如第六十條第二款明定，當事人應當履行交易習慣所要求的義務。

　　所謂習慣，是指多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為。因此，習慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習慣。通行于一地方者，謂之地方習慣。一般人所遵循者，謂之普通習慣。適用于特種身份或職業(yè)及地位者，謂之特別習慣?，F行合同法所謂交易習慣，即屬于特別習慣。習慣經法院承認并引為判決依據，即成為習慣法。

　　所謂法理，指依據民法之基本原則所應有的原理。按照現行法律，所謂法理并無拘束力，因此不構成民法的法源。但有解釋權的機關在對民事法律進行解釋，及法官裁判案件遇法律無明文規(guī)定時，又往往以法理作為解釋和裁判的根據。法理通過解釋或裁判獲得了法律拘束力，解釋或裁判引為根據的法理，因而成為民法之法源。

　　四、第二章“自然人”

　　(一)概說

　　自然人是最重要的民事主體。確認自然人的民事主體地位，是自然人的財產權利和人身權利獲得法律保護的前提。本章以民法通則的規(guī)定為基礎，結合最高人民法院有關司法解釋規(guī)則，參考德國、瑞士、日本及我國臺灣地區(qū)立法例，分為六節(jié)：第一節(jié)規(guī)定自然人的民事權利能力;第二節(jié)規(guī)定自然人人格權;第三節(jié)規(guī)定自然人的民事行為能力;第四節(jié)規(guī)定宣告失蹤制度;第五節(jié)規(guī)定宣告死亡制度;第六節(jié)規(guī)定自然人的住所。

　　與民法通則不同的是，本章沒有規(guī)定作為民事主體的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙。個體工商戶和農村承包經營戶均非準確法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經營活動的自然人在工商登記時的類別，其有可能是一個人，也可能是二人以上的家庭成員;農村承包經營戶是在農村家庭聯(lián)產承包制的基礎之上形成的一種稱謂。個體工商戶如為一人經營，應為從事經營活動的自然人個人(在商法學上稱為“商自然人”)，如為二人以上共同經營，則其性質應為合伙。農村承包經營戶與之類似。其參加經營活動所涉及的有關規(guī)則，或者適用民法關于自然人(商自然人)的規(guī)定，或者適用有關合伙的規(guī)定，或者適用有關非法人團體的規(guī)定。

　　(二)胎兒利益的保護

　　條文：“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。

　　涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關監(jiān)護的規(guī)定。

　　胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在。”

　　人的權利能力始于出生，則出生前之胎兒，尚未成為法律上的人，自不享有權利能力，不得為民事權利之主體。但若嚴格貫徹此一原則，勢將對行將出生之胎兒保護不周，不無違反人情之虞。因此，從羅馬法以來，關于胎兒利益之保護，成為民法一大問題。各國立法例，關于胎兒之保護，有三種立法主義：

　　其一，總括的保護主義。即就胎兒利益之保護，一般地將胎兒視為已出生。此為羅馬法所采取之主義，瑞士民法典(第31條2款)從之。我國臺灣地區(qū)民法亦采此主義，其第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生?！?/span>

　　其二，個別的保護主義。即胎兒原則上無權利能力，但于若干例外情形視為有權利能力。法國、德國、日本均采此主義。所謂例外情形視為有權利能力，如依德國民法典第1923條第2款規(guī)定，“胎兒有繼承權”;依第844條第2款規(guī)定，在扶養(yǎng)義務人因侵權行為致死的情形，“胎兒對加害人有損害賠償請求權”。依日本民法典第721條規(guī)定，“胎兒有基于不法行為的損害賠償請求權”，依第886條、第965條規(guī)定，“胎兒有繼承權”、“胎兒受遺贈權”等。

　　其三，絕對主義。即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力的原則，依此立法主義，胎兒不具有權利能力，不得為民事權利主體。1964年的蘇俄民法典及現行民法通則屬于此種立法主義。

　　依民法通則之規(guī)定，胎兒不具有民事權利能力，不得為民事法律關系之主體。僅關于遺產分配，法律為保護胎兒將來出生后的利益，設有特殊規(guī)定。即按照繼承法第二十八條，遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。此項規(guī)定，嚴格貫徹以出生為民事權利能力之始期，不認胎兒有任何民事權利能力。與總括的保護主義視為已出生因而有民事權利能力，以及個別的保護主義于若干特別情形視為有權利能力，均不相同。

　　上述三種立法主義，就對胎兒利益的保護而言，總括的保護主義最有力，而個別的保護主義次之，尤以第三種主義最次。觀之德、日等國，學者尚且以個別保護主義對胎兒利益保護不力，主張改采總括的保護主義，保護范圍并及于“出生前之損害”，可見民法通則所采絕對主義之不合時宜。自九十年代以來，我國裁判實務已有重大進展，于扶養(yǎng)義務人因侵權行為死亡情形，不僅認可胎兒于出生后對加害人有損害賠償請求權，而且認可尚未出生的胎兒對加害人有損害賠償請求權。因此，本條改采總括的保護主義。

　　本條規(guī)定，凡涉及胎兒利益保護時，包括遺產繼承、對胎兒的侵權損害、贈與或者遺贈等，法律上將胎兒視為具有民事權利能力，其權利和利益由此可以受到法律的保護。條文采用“視為”概念，表明并非一般地賦予胎兒以民事權利能力，只在涉及胎兒利益保護的事項時，才將胎兒作為具有民事權利能力的主體對待。并且，僅使胎兒具有享有民事權利的資格，不能使胎兒承擔民事義務。

　　胎兒尚未出生，不可能具有自己行使權利的意思能力。在將胎兒視為具有民事權利能力的情況下，其權利應當由其父母代為行使和保護。胎兒的地位相當于被監(jiān)護人，胎兒母親或者父親的地位相當于監(jiān)護人，故本條第二款規(guī)定，涉及胎兒利益保護的事項，準用民法有關監(jiān)護制度的規(guī)定。

　　在胎兒被視為有民事行為能力的情形，如胎兒以后活著出生，則其應繼續(xù)享有已經取得的民事權利;如胎兒未能活著出生，則應視為胎兒自懷孕之時起，從未有過民事權利能力，其已取得的財產權益，應當適用不當得利規(guī)則。

　　(三)關于人格權

　　立法例關于人格權的規(guī)定大致有五種模式：一是在債權編的侵權行為法部分設置人格權保護的規(guī)定，如1896年德國民法典、1896年日本民法典;二是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權，不在侵權行為法中設保護人格權的特別規(guī)定，如1992年荷蘭民法典、1994年修正后的法國民法典、1994年魁北克民法典;三是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權，同時在債權編的侵權行為法部分規(guī)定侵害人格權的侵權責任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亞民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我國臺灣地區(qū)民法典、我國澳門地區(qū)民法典、1959年的德國民法典修正草案;四是在總則編的權利客體一章規(guī)定各種人身非財產利益，同時在債權編的侵權行為法部分規(guī)定侵害人格權的侵權責任，如俄羅斯聯(lián)邦民法典、白俄羅斯民法典;五是單獨設人格權編，僅有2003年烏克蘭民法典。本法采納第三種模式，在總則編自然人一章設專節(jié)規(guī)定人格權，同時在侵權行為編設專節(jié)規(guī)定侵害人格權的侵權責任。

　　民法典不應設立“人格權編”的理由：(一)基于人格權與人格的本質聯(lián)系。作為人格權客體的人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。因此，人格權與人格相終始，不可須臾分離，人格不消滅，人格權不消滅。這是將人格權規(guī)定在自然人一章的法理根據。(二)基于人格權與其他民事權利的本質區(qū)別。人格權的客體是存在于自然人自身的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等人格利益。因此，人格權是存在于主體自身的權利，不是存在于人與人之間的關系上的權利。人格權就像權利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項，因此無所謂“人格權”關系。只在人格權受侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，為債權關系之一種。這是人格權不能作為民法典的分則、不能設置“人格權編”，而與物權編、債權編、親屬編、繼承編并立的法理根據。(三)基于人格權不能依權利人的意思、行為而取得或處分，不適用總則編關于法律行為、代理、時效和期日期間的規(guī)定。其他民事權利均可以根據權利人自己的意思，依法律行為而取得，均可以根據自己的意思，依法律行為而處分，而人格權因自然人的出生而當然取得，因權利人的死亡而當然消滅，其取得與人的意思、行為無關，原則上不能處分，不能轉讓、不能贈與、不能抵銷、不能拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時效、期間期日等制度，對于其他民事權利均有適用余地，而唯獨不能適用于人格權。如人格權單獨設編而與物權、債權、親屬、繼承并列，不僅割裂了人格權與人格的本質聯(lián)系，混淆了人格權與其他民事權利的區(qū)別，而且破壞了民法典內部的邏輯關系，難以處理總則編的法律行為、代理、訴訟時效、期日、期間等制度應否適用于人格權編的難題。

　　(四)對遺體、遺骨的保護

　　條文：“自然人死亡后，其遺體由本人的親屬負責火化、埋葬，但不得進行使用、收益或者其他處分。

　　禁止對遺體、遺骨進行損害或者侮辱?！?/span>

　　實際生活中，非法侵害自然人遺體、遺骨的案件時有發(fā)生。民法在保護自然人身體權及其他人格權的同時，有必要對自然人死亡后的遺體、遺骨的保護作出規(guī)定。依照民法學說，自然人死亡后的遺體、遺骨，屬于一種特殊的物，唯供作埋葬、祭祀之特定目的。除根據死者生前愿望將遺體捐獻醫(yī)療機構，供作醫(yī)學研究目的之用外，禁止對遺體、遺骨之轉讓和拋棄。同時禁止對遺體、遺骨的損害和侮辱。對自然人的遺體、遺骨進行侵害或者侮辱，加害人應當對死者近親屬承擔侵權責任。

　　(五)對死者姓名、肖像和名譽的保護

　　條文：“禁止以侮辱、誹謗、貶損、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名譽?！?/span>

　　關于死者姓名、肖像和名譽的保護，涉及自然人死亡是否導致其民事權利能力絕對消滅的問題。本條采民法通說，認為自然人的民事權利能力終于死亡，應當是絕對的，不容有例外。在某些情形對死者的某些人格利益予以保護，目的不是保護死者，而是保護死者遺屬的利益，及維護社會公共利益和法律秩序。

　　民法通則頒行以來，侵害死者名譽、姓名、肖像的案件時有發(fā)生，不僅損害死者遺屬對先人的感情，且損及社會公共利益?？紤]到死者遺屬對先人的感情將隨時間的經過而逐漸淡薄，且死者的姓名、肖像和名譽亦因時間的經過而變成歷史事實，歷史研究的自由和文學藝術創(chuàng)作的自由關系社會公益而應優(yōu)先保護，因此對死者人格利益的保護應當有所限制。最高人民法院關于審理名譽權案件的解答(法發(fā)【1993】年第15號)明示：侵害死者名譽，可以成立侵權行為，死者近親屬有訴權，近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。這一解釋的法理根據正在于此。本條以最高人民法院的上述解釋為根據。

　　須特別注意，本條未規(guī)定侵害死者隱私。如披露死者隱私，并因此損害死者名譽，死者遺屬可依據本條追究行為人侵害死者名譽的侵權責任;如披露死者隱私并不因此損害死者名譽，則不應使行為人承擔侵權責任。因為自然人一旦死亡，其在世的生活(包括隱私)遂成為歷史，為了保護歷史研究的自由和文學藝術創(chuàng)作的自由，故本條僅規(guī)定保護死者姓名、肖像、名譽，而未規(guī)定保護死者隱私。

　　(六)民事行為能力由“三分法”改為“二分法”

　　關于自然人民事行為能力，各立法例均以年齡和精神狀態(tài)作為劃分標準，以成年和精神健全作為具有民事行為能力的條件。有的立法例采“二分法”，分為“有行為能力”和“無行為能力”兩種;有的則采“三分法”，分為“有行為能力”、“限制行為能力”和“無行為能力”三種。我國現行民法通則采“三分法”?？紤]到自二十世紀下半期以來，民法關于未成年人保護制度和成年障礙者保護制度的發(fā)展趨勢，并總結自民法通則頒行以來的實踐經驗，本法改采“二分法”，將自然人民事行為能力，分為“完全民事行為能力”與“限制民事行為能力”兩種。公民滿18歲為成年人，有完全民事行為能力。未成年人有限制行為能力。另外增加關于成年障礙者限制行為能力的規(guī)定。

　　(七)成年障礙者的民事行為能力

　　條文：“成年障礙者實施法律行為，應當由法定代理人代理或者經法定代理人同意，但購買日常用品或者與日常生活相關的行為除外?！?/span>

　　按照現行民法通則精神病人監(jiān)護制度，被宣告為無行為能力的精神病人實施法律行為，必須由其監(jiān)護人代理，否則一概無效;被宣告為限制行為能力的精神病人獨立實施的法律行為，其監(jiān)護人追認的有效，其監(jiān)護人不追認的無效?，F行制度偏重于保護市場交易安全，而無視成年障礙者的自我意思決定及殘余的意思能力，與現今民法發(fā)展潮流不符?？紤]到成年障礙者保護制度的最新發(fā)展趨勢，本法廢止“無行為能力”制度，廢除現行民法通則關于宣告精神病人為無民事行為能力或者限制民事行為能力并為其設置監(jiān)護人的制度(“禁治產宣告”制度)，創(chuàng)設成年照顧制度。將因精神障礙、智力障礙及身體障礙而致意思能力不足的成年人，統(tǒng)稱“成年障礙者”，屬于限制民事行為能力人，并為其設立照顧人。

　　根據成年照顧制度的立法目的和現行合同法第四十七條并參考法國、奧地利、日本立法例，設立本條。本條規(guī)定，成年障礙者實施法律行為，須由法定代理人代理或者經法定代理人同意，但購買日常用品或與日常生活相關的行為除外。所謂“成年障礙者”，指因精神障礙、智力障礙及身體障礙而致意思能力不足的成年人。本條對“與日常生活相關的行為”未作明確界定，被照顧人實施的某一具體行為，是否屬于“與日常生活相關的行為”，須根據具體行為的性質、所需金額及目的用途，依社會生活經驗判斷。成年障礙者照顧制度，規(guī)定在親屬編。

　　(八)失蹤宣告和死亡宣告

　　由于戰(zhàn)爭、自然災變及從事具有一定危險性的航海、航空、登山和科學探險等活動，使人們遭遇各種危險而致失蹤，是經常發(fā)生的事。改革開放以來，大批農村勞動力進入大城市務工等人口流動，也可能造成一些人失蹤。失蹤人的財產關系及身份關系勢必處于不確定狀態(tài)。這種不確定狀態(tài)的長期持續(xù)，將不利于失蹤人財產的管理和利用，不利于社會經濟的發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定，并且必然損及與失蹤人有利害關系的第三人的利益。因此，從社會利益考慮，與失蹤人有關的財產關系和身份關系宜盡快予以確定。但若僅以失蹤事實作為民事法律關系變動之根據，又勢必損害失蹤人的財產權利及其他合法權益，且更易造成社會關系的紊亂。于是，民法有宣告失蹤制度和死亡宣告制度。

　　宣告死亡制度與宣告失蹤制度，程序設計頗類似，但目的不同。宣告失蹤制度的目的，僅在于解決失蹤人的財產管理問題，并不能夠解決因失蹤引起的民事法律關系的不確定狀態(tài)。宣告死亡制度，是按照法定程序，由法院宣告失蹤人為“已死亡”，并以此為根據，發(fā)生與自然死亡同樣的法律后果，因此消除因自然人失蹤而引起的民事法律關系的不確定狀態(tài)。以現行民法通則關于宣告失蹤制度和宣告死亡制度為基礎，結合最高人民法院有關司法解釋及裁判經驗予以完善。例如，關于死亡宣告制度，明文規(guī)定死亡宣告申請人無順序限制，并增加關于人民檢察院提出死亡宣告申請的規(guī)定。

　　九、宣告死亡的法律效果

　　條文：“宣告死亡發(fā)生與自然死亡相同的法律效果。”

　　關于死亡宣告的效力，約有四種學說：其一，死亡宣告的效力，僅及于財產關系。依此說，則身份關系不受死亡宣告的影響。此為德國普通法時代之通說，泰國民法原采此說。其二，死亡宣告的效力，不僅及于財產關系，并及于身份關系。依此說，財產關系、婚姻關系一并消滅。法國民法典、魁北克民法典采此說。其三，死亡宣告的效力，原則上及于一切關系，但婚姻關系須配偶已為再婚，始為解除，如德國民法典。其四，死亡宣告的效力，原則上及于一切關系，但如被宣告死亡的人歸來或生存，則其配偶之再婚無效，如意大利民法典。

　　現行民法通則對此未有明文規(guī)定，但依最高人民法院有關司法解釋，“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅，”似采第(二)說。按照民法通則及最高人民法院有關司法解釋，本條規(guī)定，“宣告死亡發(fā)生與自然死亡相同的法律效果”。即以被宣告死亡人原住所地為中心的一切財產關系和身份關系，均歸于消滅。一切享有以該人死亡為條件的財產權利的人，即可因此獲得權利，如繼承人開始繼承，受遺贈人取得遺贈。其婚姻關系也一并消滅，其配偶當然可以再婚。但如被宣告死亡人實際上還生存于他方，其在當地的法律關系，并不受死亡宣告的影響，在當地所實施的法律行為，并不因其在原住所地被宣告死亡而無效。

　　(十)死亡宣告及其撤銷對婚姻關系的效果

　　條文：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，但其配偶不愿恢復的除外;其配偶再婚后又離婚或再婚后配偶又死亡的，不得認定夫妻關系自行恢復?！?/span>

　　在已婚自然人被宣告死亡的情形，由于宣告死亡產生與自然死亡相同的法律效果，致被宣告死亡人的婚姻關系歸于消滅，其配偶當然得另行締結婚姻關系。在宣告死亡被撤銷時，被宣告死亡人與其配偶的婚姻關系是否得以恢復，應視不同情形處理：如其配偶未再婚的，原則上其婚姻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，亦即死亡宣告撤銷的效力，溯及至當事人被宣告死亡之時，其婚姻關系視為自始未消滅，雙方當事人無須履行任何婚姻登記手續(xù)。

　　考慮到被宣告死亡的一方長期下落不明，未能履行夫妻和家庭關系上的義務，即使未被宣告死亡，其婚姻關系也僅具有形式上的意義。失蹤人重新出現致死亡宣告被撤銷后，僅因其配偶尚未再婚而一律自行恢復其婚姻關系，未免有片面保護失蹤人利益，無視其配偶自由意思且違背婚姻關系本質之嫌。因此，為尊重其配偶的自由意思并符合婚姻關系的本質，特增設但書規(guī)定：“但其配偶不愿意恢復的除外”。

　　如被宣告死亡人的配偶在宣告死亡判決生效后已經再婚，則其與被宣告死亡人原來的婚姻關系，不因死亡宣告被撤銷而恢復，其配偶與他人締結的婚姻關系受法律保護。即使其配偶與他人結婚后又離婚，或者結婚后對方死亡，其與被宣告死亡人原來的婚姻關系也不能自行恢復。這種情形，如其配偶愿意與被宣告死亡后重新出現的人“恢復”夫妻關系，雙方必須另行辦理結婚登記。

　　五、第三章“法人、非法人團體”

　　(一)概說

　　法人是除自然人之外最重要的民事主體。本章在現行民法通則和公司法等法律規(guī)定的基礎上，總結司法實踐經驗，參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經驗和理論研究成果，分設六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)法人的設立;第三節(jié)法人的機關;第四節(jié)法人的變更;第五節(jié)法人的解散與清算;第六節(jié)非法人團體。

　　(二)法人的分類

　　傳統(tǒng)民法理論將法人分為公法人與私法人。區(qū)別在法人設立的法律根據不同，其理論意義和實際價值，在于公法人之設立須經特別程序、國家對公法人的財產及其活動有特別措施、特別制度，這些特別措施、特別制度，由行政法加以規(guī)定。鑒于在民事活動中，無論公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等適用民法有關法人制度的基本規(guī)則。就民法立法角度言，明示公法人與私法人之區(qū)分，實際意義不大。因此，本章遵循民法通則的做法，不區(qū)分公法人與私法人。

　　民法理論將法人分為“公益法人”與“營利法人”，意在揭示法人設立之不同目的，并因此決定法人設立的不同方式和法律適用上的重大區(qū)別。此種分類的缺陷是，無法涵括一些既非公益、亦非營利的中間法人，從而留下法律漏洞?，F行民法通則所規(guī)定的企業(yè)法人實際上就是營利法人，而所謂國家機關法人、事業(yè)單位法人以及社會團體法人，則應屬于公益法人。考慮到我國民法更為注重法人在經濟生活中的地位和作用，本章保留了民法通則關于區(qū)分企業(yè)法人與非企業(yè)法人的基本思路，借鑒德國和瑞士的立法例，采用“營利法人”與“非營利法人”的分類，且在營利法人中，不再按生產資料所有制區(qū)分為全民所有制法人、集體所有制法人。

　　傳統(tǒng)民法理論采“社團法人”與“財團法人”的基本分類，意在揭示法人設立之組織基礎為人的結合抑或為財產之結合，具有重要理論意義。我國立法迄未采用“社團”及“財團”的概念。登記實務中使用的“社會團體”概念，與民法所謂“社團”概念并不相同。二十世紀后期出現的一人公司(現行公司法亦承認一人公司)，亦與“社團”為人的集合體的本質不符?！柏攬F”概念也有難為一般人理解之虞。因此，本法不采用“社團法人”與“財團法人”這一分類。雖民法立法不采“社團法人”與“財團法人”的分類，但并不妨礙民法理論研究運用“社團法人”和“財團法人”概念作為分析工具，自不待言。

　　(三)捐助法人

　　民法理論上所謂財團法人的典型形式為基金會。改革開放以來，有關兒童福利、殘疾人福利以及教育科研方面的基金會數量激增，而有關法人登記條例將其歸入“社會團體法人”，致與理論上所謂“社團法人”發(fā)生混淆。有學者建議將基金會歸入“事業(yè)單位法人”。但“事業(yè)單位法人”與“企業(yè)法人”相對應，兩者均為人的集合體，同屬于民法理論上所謂“社團法人”，區(qū)別僅在事業(yè)單位法人屬于非營利法人，企業(yè)法人屬于營利法人?；饡樨敭a的集合體，屬于民法理論上所謂“財團法人”，與事業(yè)單位法人有本質區(qū)別。鑒于基金會均由捐助財產設立，本章將基金會法人稱為捐助法人，以揭示其財產集合體的本質，并對捐助法人的設立、登記、活動范圍等設立明確規(guī)定。

　　(四)法定代表人代表權的限制

　　條文：“營利法人的章程或者股東大會、社員大會決議，或者非營利法人的章程、組織規(guī)章或者成員大會決議對法定代表人的代表權范圍的限制，不得對抗善意第三人。”

　　法人為社會組織體，法定代表人是法人的代表機關，是法人組織體之一部。法人必須通過法定代表人實施法律行為，法定代表人的行為也就是法人的行為。因此，法定代表人的代表權因法定代表人之地位而發(fā)生，無須股東大會或者董事會等特別授予代表權。關于法人代表人的代表權是否可以限制以及此種限制的效力，有不同立法例。如瑞士民法，雖未有明文規(guī)定，但根據解釋及判例，認為法人代表人有管理上之無限制的代表權，亦即認為代表權不受限制;德國民法規(guī)定，可以通過章程對董事會的代表權加以限制，且此種限制可以對抗第三人;意大利民法規(guī)定，此種對代表權的限制，如未經登記，不得對抗善意第三人;日本民法規(guī)定，對代表權所加的限制，不得對抗善意第三人。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，對于董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人，與日本民法相同。

　　現行民法通則關于法人可否對法定代表人的代表權進行限制，及法定代表人超越此種限制的行為是否有效，未有明文規(guī)定。合同法制定時，為彌補此項立法漏洞，參考日本民法和我國臺灣地區(qū)民法的經驗，于第五十條規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！币院贤ǖ谖迨畻l為根據，設立本條。

　　依本條規(guī)定，通過法人章程或者股東大會決議等對法定代表人代表權所加限制，屬于內部限制，不發(fā)生對抗善意第三人的效力。在法定代表人超越代表權范圍實施法律行為時，法人不得以法定代表人的行為超越代表權限為由，主張該行為無效。在法人內部，法定代表人超越代表權限的行為致法人遭受損失時，可以追究法定代表人的民事責任，自不待言。

　　(五)非法人團體

　　本章專設一節(jié)規(guī)定非法人團體。非法人團體，指自然人、法人之外的、不具有法人資格的民事主體?，F行合同法、擔保法等稱為“其他組織”，本章改稱非法人團體，并就非法人團體的定義、成立條件、活動范圍、法定代表人以及法律責任等設立具體規(guī)則。

　　民法是否承認在自然人、法人之外的第三主體，在民法通則制定時曾發(fā)生激烈爭論。否定意見被稱為“兩主體說”，肯定意見被稱為“三主體說”。鑒于改革開放剛剛開始，經濟生活中的各種組織體尚未發(fā)育成熟，民法通則仍維持兩主體說，于第二章規(guī)定自然人，第三章規(guī)定法人。又考慮到經濟生活中存在合伙組織體，可以自己的名義訂立合同并在法院起訴應訴，因此在規(guī)定自然人的第二章增設第五節(jié)“個人合伙”，在規(guī)定法人的第三章增設第五節(jié)“聯(lián)營”。其立法意旨在不承認所謂第三主體。但“個人合伙”為兩個以上的自然人集合形成的人合組織體，而與“自然人”概念指稱單個的自然人有本質的不同?！奥?lián)營”為兩個以上的法人出資形成的人合組織體，因未取得法人資格，其成員承擔無限責任，與法人有本質不同。實則“個人合伙”與“聯(lián)營”，同為人合組織體，因其為組織體，故區(qū)別于自然人，因其未取得法人資格，故區(qū)別于法人，難于為自然人概念或法人概念所涵括。民法通則的上述安排與法律邏輯顯有未符。

　　現今中國已經實現了從計劃經濟向市場經濟的轉軌，市場經濟已有相當的發(fā)展?，F實生活中存在各種不具備法人資格的組織體，諸如：業(yè)主委員會;無法人資格的分公司;各種企業(yè)的分支機構;無法人資格的獨資企業(yè)、合作企業(yè)、合伙企業(yè);非企業(yè)合伙組織如律師事務所、會計師事務所;各種協(xié)會、學會的分會;學校的學生會、校友會、同鄉(xiāng)會;各種俱樂部，如高爾夫俱樂部、足球俱樂部;大學內部的學院、系、所、教研室;科學院內部的研究所、研究中心、研究室、課題組;等等。基于不具有法人資格的組織體存在的現實，且這類組織體，按照現行法可以自己的名義訂立合同、履行合同并在法院起訴、應訴，其與法人的差別僅在于法人資格的有無和成員承擔責任的不同，故有必要明文規(guī)定非法人團體的法律地位。

　　所謂非法人團體，指不具有法人資格但可以實施法律行為并享受權利、負擔義務的組織體。相當于德國民法所謂“無權利能力社團”、日本民法所謂“非法人社團”和“非法人財團”。考慮到法律既然承認其具有主體資格，其當然具有某種程度上的民事權利能力，不宜稱為“無權利能力社團”，合同法采用的“其他組織”一語，也不適于作為法律概念，因此仿我國臺灣地區(qū)民法稱為“非法人團體”。

　　所謂非法人團體，指不具有法人資格但依法能夠參加民事活動的組織體，但不包括不具備法人資格的一切組織體。成為非法人團體，應具備一定的條件：首先，非法人團體必須具備“團體”的基本特征，有區(qū)別于其他團體的名稱、組織機構和活動場所;其次，有自己的章程或者組織規(guī)章;第三，擁有一定的財產。與法人的獨立財產不同，非法人團體不要求享有財產所有權，但至少應有對財產的處分權;第四，其設立須合法，即須根據法定程序設立。

　　非法人團體對其負責人代表權的限制，與法人對其法定代表人代表權的限制相同，此不贅述。

　　六、第四章“權利客體”

　　條文：“民事權利的客體包括：物、行為、人格利益、智力成果。

　　民事權利也可以成為民事權利的客體。

　　自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以成為民事權利的客體。”

　　多數立法例并未對民事權利的客體設一般性的規(guī)定，往往僅規(guī)定其中通用于民法典各編的客體：物。但是，物只是民事權利客體之一種。民事權利，因其種類不同而有不同的客體。所有權的客體是物，用益物權的客體也是物，擔保物權的客體既有物也有權利;繼承權的客體(遺產)既有物也有權利;債權的客體是債務人的行為，稱為給付;人格權的客體是存在于權利人自身的人格利益;知識產權的客體是人的精神創(chuàng)造物，稱為智力成果。自然人的身體，是自然人人格之載體，不得作為權利的客體，但因科學技術的發(fā)展，特別是醫(yī)學上的器官移轉技術和生殖技術的發(fā)展，器官、血液、骨髓、角膜、精子、卵子，在不違背公序良俗的前提下，也可以成為民事權利的客體。

　　本條第一款規(guī)定民事權利的客體包括：物、行為、人格利益和智力成果。第二款補充規(guī)定，民事權利也可以成為民事權利的客體。例如，權利質權，即是以民事權利作為擔保物權的客體。考慮到醫(yī)學上的器官移轉技術、人工生殖技術的發(fā)展，特設本條第三款。

　　七、第五章“法律行為”

　　(一)概說

　　“法律行為”是德國民法典中最抽象、最有特色的制度之一。它在德國民法典和民法學中的地位極為重要，被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”、“大陸法系民法學輝煌的成就”。

　　但從立法例看，不僅英美法系無法律行為概念，很多大陸法系民法典也未規(guī)定法律行為制度。大陸法系民法，屬于法國法系的法國民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典及拉丁美洲國家的民法典，未規(guī)定法律行為。屬于德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典亦未規(guī)定法律行為。這些民法典基本上采取以合同制度代替法律行為制度的立法技術。在民法立法上也一直存在法律行為制度存廢的學術爭論。我國在制定民法通則時，關于是否規(guī)定法律行為制度也曾發(fā)生爭論。反對規(guī)定法律行為制度的基本理由是，德國民法中的法律行為概念很抽象，難于為一般人所理解。立法機關最終采納多數學者的意見，在民法通則中采用了法律行為概念，規(guī)定了法律行為制度。

　　法律行為概念，是對社會生活中各種具體法律行為的抽象和概括。它代表了對人類社會全方位的私法自治的理想和實踐。規(guī)定或不規(guī)定法律行為，對民法典立法影響極大。不規(guī)定法律行為制度，僅靠合同制度的準用規(guī)則，很難規(guī)避重復立法，因為基于身份關系的法律行為、單方法律行為，不可能準用合同規(guī)則。因為有了法律行為制度，才使得民法總則和一個抽象概括式的民法典成為可能。民法總則是一個人——物——行為的三位一體結構。民法總則的設置，在立法技術上，解決了民法典對各種具體法律行為的重復立法的問題。

　　考慮到法律行為是大陸法系民法普遍采用的法律概念，在比較法上有堅實的立法和理論基礎，采用法律行為概念有利于法律的國際交流，因此本章采用“法律行為”概念，代替民法通則所謂“民事法律行為”。

　　(二)法律行為一般有效要件

　　條文：“法律行為具備下列要件的，具有法律效力：

　　(一) 行為人具有相應的民事行為能力;

　　(二) 意思表示真實;

　　(三)不違反法律的禁止性規(guī)定及公共秩序和善良風俗?！?/span>

　　多數立法例并不規(guī)定法律行為的生效要件。德國民法典未規(guī)定法律行為的生效要件，僅規(guī)定各種瑕疵法律行為的種類及效力?，F行民法通則第五十五條明文規(guī)定法律行為的生效要件，在裁判實務中，遇法律對待決案件合同無特別規(guī)定時，法庭直接引用該條作為認定合同是否有效的裁判依據。實踐表明，明文規(guī)定法律行為的生效要件，體現民法對私法自治內容的控制，較好地處理了國家強制與私法自治的關系。本條以民法通則第五十五條為基礎，文字稍有改動。

　　傳統(tǒng)民法理論關于法律行為有效，不僅要求意思表示真實，而且要求意思表示自由?？紤]到，如意思表示不自由，其意思表示內容肯定不真實;如意思表示內容不真實，其意思表示也肯定不自由。因此本條沿襲民法通則的規(guī)定，僅規(guī)定意思表示真實，未規(guī)定意思表示自由。

　　(三)違反禁止性規(guī)定的效果

　　條文：“違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，但其規(guī)定并不以之為無效的除外?！?/span>

　　違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，此為各國立法和民法理論一致認可的規(guī)則。法律設立禁止性規(guī)定，目的在于禁止當事人為損害社會公共利益或他人權利的行為。本條規(guī)定違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，將當事人的私法自治和法律行為限定在不損害社會公共利益和他人權利的范圍內。

　　法律規(guī)范可以分為強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。任意性規(guī)范的目的在于引導、補充當事人的行為，不具有強制適用的效力，法律行為與任意性規(guī)范不一致的，該法律行為有效。強行性規(guī)范又分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范。按照民法原理及立法例，當事人違反命令性規(guī)范，僅發(fā)生違反一方的行政責任，而法律行為效力并不因此受影響，唯違反禁止性規(guī)范才導致法律行為無效。

　　民法通則對于法律規(guī)范未作任意性與強行性的區(qū)分，其第五十八條規(guī)定違反法律的民事行為無效，致民法通則施行后的一段時間，好些僅違反任意性規(guī)范的合同被法庭認定無效，損及交易安全和當事人合法權益。因此，合同法制定時，區(qū)分強制性規(guī)定與任意性規(guī)定，第五十二條規(guī)定違反法律“強制性規(guī)定的”合同無效，將任意性規(guī)定排除在外。

　　但所謂強制性規(guī)定，尚有禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定之分，按照民法原理及發(fā)達國家和地區(qū)的裁判實踐，僅其中違反禁止性規(guī)定的行為無效，而違反命令性規(guī)定的行為并不一定無效。合同法第五十二條未區(qū)分禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定，致違反命令性規(guī)定的行為被認定為無效，仍不利于保護交易安全及相對人合法權益。最高人民法院合同法解釋二(法釋【2009】5號)第十四條解釋說，合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。實際是

　　將“強制性規(guī)定”區(qū)分為“效力性規(guī)定”與“非效力性(管理性)規(guī)定”，僅違反“效力性規(guī)定”的合同無效。該項解釋所謂“效力性規(guī)定”，相當于民法理論上的“禁止性規(guī)定”;所謂“非效力性(管理性)規(guī)定”相當于“命令性規(guī)定”。

　　補充一點，所謂“禁止性規(guī)定”在現行法上有兩種條文表述形式：一是法律條文直接明示其法律效果為無效，例如合同法第四十條、第五十二條、第五十三條;二是法律條文采用“禁止”一詞而不明示其法律效果，例如合同法第二百七十二條第三款關于禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位、禁止分包單位再分包的規(guī)定。兩種法律條文表述形式不同，均屬于禁止性規(guī)定。

　　本條以合同法第五十二條及最高人民法院上述司法解釋為根據，明文規(guī)定違反法律的禁止性規(guī)定的法律行為無效。鑒于違反禁止性規(guī)定的法律行為，有可能依禁止性規(guī)定之立法本意，并不必然無效，特設本條“但書”規(guī)定。

　　(四)違反公序良俗的效果

　　條文：“違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。”

　　所謂公序良俗，是公共秩序和善良風俗的簡稱。本條未明確規(guī)定公序良俗的具體內容，而是委由法官于裁判具體案件時，結合案件事實決定什么是公序良俗及當事人的行為是否違反公序良俗，因此屬于授權性規(guī)范。本條是公序良俗基本原則的具體化，屬于強制性、效力性規(guī)則，在裁判中可以直接作為判決依據。需注意的是，本條僅規(guī)定法律效果，而未明確規(guī)定構成要件即什么是公序良俗，在適用時須由法官結合具體案件予以具體化，因此屬于民法方法論所謂“不確定概念”，而與有明確的構成要件的法律規(guī)范不同。

　　(五)不可強制執(zhí)行的行為

　　條文：“以自然人的器官、血液、骨髓、組織及精子、卵子等生命物質為權利客體的法律行為，不得強制執(zhí)行。”

　　本條規(guī)定以生命物質為權利客體的法律行為，不能強制執(zhí)行。本條采取列舉式和概括式并用的立法技術，列舉了自然人的器官、血液、骨髓、組織及精子、卵子等生命物質。以這些生命物質為權利客體的法律行為，可以成立而且生效，但不具有強制執(zhí)行的效力。

　　近代民法的基本思想，明確區(qū)別權利主體“人”與權利客體“物”，兩者間存在不可逾越的鴻溝。由于醫(yī)學和人工生殖技術的發(fā)展，使近代民法嚴格區(qū)分主體與客體的前提發(fā)生動搖。如利用冷凍精子、冷凍卵子、冷凍受精卵問題，根據遺傳基因診斷遺傳疾病的婚姻障礙問題，器官和組織的移植、轉讓問題，DNA相關知識財產問題，與嚴格區(qū)別主體“人”和客體“物”的思維框架有所沖突。本條是在新的社會背景之下對傳統(tǒng)民法的發(fā)展。

　　本條規(guī)定了兩類情況：一是器官和血液、骨髓、組織的移植，一是以精子、卵子為權利客體，以生育為目的法律行為。目前我國已開展了國際上所有的臨床和實驗性器官移植類型。據不完全統(tǒng)計，許多危重病人因不能及時得到器官移植而死亡。而一些愿意捐贈自己器官的人由于缺乏手續(xù)及相關法律規(guī)定，擔心捐獻器官引來不利后果，往往捐獻無門。目前，我國已經有第一部關于人體器官捐獻移植的行政法規(guī)——《人體器官移植條例》。該條例使人體器官捐獻移植行為法律化、規(guī)范化，將捐獻者及接受者的權益置于法律保護下，買賣人體器官被明定為非法。另外，關于以生育為目的使用他人的精子、卵子也已經非常普遍。在此背景之下，特設本條規(guī)定。

　　(六)虛偽表示

　　條文：“表意人與相對人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對人不得以其無效對抗善意第三人。”

　　本條規(guī)定，表意人與相對人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對人不得以其無效對抗善意第三人。依據本條，虛偽表示在虛偽表示的當事人即表意人與相對人之間，發(fā)生無效的法律后果;在虛偽表示的當事人與第三人之間，則應分為兩種情形：一是第三人知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則該虛偽表示的無效可以對抗該惡意第三人。二是第三人不知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則該虛偽表示的無效不能對抗該善意第三人。

　　虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念。虛偽表示，亦稱虛偽的意思表示、假裝行為，指表意人與相對人都知道表示的意思非自己真意，而雙方串通而為與真意不一致的意思表示。虛偽表示的特征在于，當事人之間欠缺效果意思，都不想使其行為真正發(fā)生法律上的效力。如以逃避債務為目的假裝的財產贈與，雙方當事人都不希望發(fā)生贈與的效力。民法通則未規(guī)定虛偽表示，而社會生活中當事人為規(guī)避法律強制性規(guī)定或逃避債務所為虛偽表示，并不鮮見。因此，根據民法原理及發(fā)達國家和地區(qū)立法經驗，設立本條。

　　(七)隱藏行為

　　條文：“虛偽表示所掩蓋的真實意思表示，符合法律規(guī)定條件的，有效。”

　　所謂“隱藏行為”，是指為虛偽表示所掩蓋的依當事人真實意思訂立的法律行為。例如為規(guī)避房屋買賣的稅負而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示而買賣合同是隱藏行為。隱藏行為是與虛偽表示聯(lián)系在一起的，無虛偽表示也就無所謂隱藏行為，有隱藏行為也就必定有虛偽表示。但存在虛偽表示，卻不一定有隱藏行為，例如為逃避債務、規(guī)避執(zhí)行而訂立虛假的贈與合同、買賣合同，屬于虛偽表示，但沒有隱藏行為。

　　關于隱藏行為的法律規(guī)則是，虛偽表示無效，隱藏行為之是否有效，取決于隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。例如偽裝贈與而實為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應當無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應依有關買賣合同的規(guī)定判斷。如隱藏行為符合法律關于買賣合同生效要件的規(guī)定，則應有效，否則即為無效?，F行民法通則對隱藏行為未作規(guī)定。按照民法原理并參考德國民法和我國臺灣地區(qū)民法的經驗，設立本條。

　　(八)欺詐

　　條文：“欺詐，是指故意欺騙他人，使其陷于錯誤判斷，并基于此錯誤判斷而為意思表示的行為。

　　欺詐人為當事人一方的情形，受欺詐的對方當事人可以撤銷其意思表示。欺詐人非當事人一方的情形，屬于無相對人的意思表示的，表意人可以撤銷其意思表示;屬于有相對人的意思表示的，僅以相對人知道或者應當知道其受欺詐為限，表意人可以撤銷其意思表示。

　　因欺詐而撤銷意思表示的，不得對抗善意第三人。”

　　按照民法原理及發(fā)達國家和地區(qū)立法例，欺詐為法律行為撤銷的原因，因欺詐手段成立的法律行為，屬于可撤銷行為。但現行民法通則第五十八條規(guī)定欺詐的法律效果為無效。合同法制定時，關于如何規(guī)定欺詐的法律效果發(fā)生分歧，一種意見主張規(guī)定為可撤銷，一種意見主張仍依民法通則規(guī)定為無效。最終采取折中辦法，分設為兩個條文：第五十二條第(一)項規(guī)定，一方以欺詐的手段訂立合同，損害國家利益的，該合同無效;第五十四條第二款規(guī)定，一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷。