【編者按】3月24日，中國社會科學(xué)院學(xué)部委員梁慧星教授在四川大學(xué)進(jìn)行了題為“《民法總則草案(征求意見稿)》：解讀、評論與修改建議”的專題講座。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所“中國民法典立法研究”團(tuán)隊(duì)長期致力于我國民法典編纂工作，其課題成果《中國民法典草案建議稿》代表了我國當(dāng)前民法學(xué)研究的最高水平。民法典總則編，規(guī)定民法基本原則和基本制度，不僅是整個民法的基礎(chǔ)而且是整個法治的基礎(chǔ)。講座中梁慧星先生系統(tǒng)介紹了目前民法典編纂的進(jìn)程, 深入分析了《民法總則草案(征求意見稿)》中的重要問題。

　　《民法總則草案(征求意見稿)》：解讀、評論與修改建議

　　梁慧星

　　同學(xué)們，今晚的講座是講《民法總則草案(征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)，主要是針對征求意見稿的重要內(nèi)容，作一些解讀和評論，并提出自己的修改建議，供大家參考。

　　一、引言

　　2014年10月中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國的決定，明示“編纂民法典”的立法目標(biāo)。2015年春，全國人大法制工作委員會(以下簡稱法工委)在北京召開專家座談會，征求對民法典編纂的意見。當(dāng)時兩位權(quán)威民法學(xué)者提出了方案，擔(dān)任中國民法學(xué)研究會會長的王利明教授建議“三步走”，即第一步制定民法總則，第二步制定人格權(quán)法，第三步編纂民法典;十二屆全國人大代表、中國社科院法學(xué)所的孫憲忠教授建議“兩步走”，即第一步制定民法總則，第二步編纂民法典。兩位學(xué)者都建議分步立法，第一步都是制定民法總則。于是，法工委采納了分步走的方案，決定先制定民法總則。

　　值得注意的是，2015年9月14日至16日，法工委召開了一個民法總則草案專家討論會，會上討論的草案，不是法工委正式的草案，而是法工委內(nèi)部的民法室的內(nèi)部草案，即《中華人民共和國民法總則草案(2015年8月28日民法室室內(nèi)稿)》(以下簡稱“室內(nèi)稿”)。室內(nèi)稿設(shè)9章：第一章一般規(guī)定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章法律行為，第六章代理，第七章民事權(quán)利的行使與保護(hù)，第八章期間與時效，第九章附則。共9章160條。

　　座談會開了三天，與會專家針對室內(nèi)稿有激烈的爭論。這里簡單介紹一下主要的爭論點(diǎn)：第一章一般規(guī)定，基本原則是否可以直接適用?是否應(yīng)規(guī)定民法的地域效力規(guī)則?第二章自然人，民法典是否單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編?是否保留作為民事主體的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶?第三章法人，關(guān)于法人的分類，是按照傳統(tǒng)理論分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，還是沿用民法通則的辦法分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，或者按照法人目的分為營利性法人與非營利性法人?以及是否規(guī)定公法人與私法人?第四章其他組織，自然人、法人之外的第三類民事主體的名稱，是按照現(xiàn)行合同法稱為“其他組織”，還是稱為“非法人團(tuán)體”?第五章法律行為，本章爭論最為熱烈，爭論點(diǎn)也最多。首先是概念之爭，是改稱“法律行為”，還是沿用民法通則的“民事法律行為”?其次是關(guān)于法律行為制度，是否應(yīng)增加規(guī)定“虛偽表示”和“隱藏行為”?是否應(yīng)保留關(guān)于法律行為一般生效要件的規(guī)定(通則第55條)?是否規(guī)定規(guī)制格式條款的規(guī)則?是否保留惡意串通損害國家、集體和第三人利益的規(guī)則(通則第58條第4項(xiàng)、合同法第52條第2項(xiàng))?是否將“重大誤解”(通則第59條第1項(xiàng)、合同法第54條第1項(xiàng))改為“錯誤”?是否將乘人之危(合同法第54條第2款)與顯失公平(合同法第54條第2項(xiàng))合并，稱為顯失公平或者暴利行為?第六章代理，重大的爭議點(diǎn)是如何對待間接代理?第八章期間和時效，普通訴訟時效期間規(guī)定為三年還是五年?應(yīng)否規(guī)定哪些請求權(quán)適用訴訟時效，哪些請求權(quán)不適用訴訟時效?是否規(guī)定人身損害賠償?shù)日埱髾?quán)適用十年長期時效期間?以上是去年9月討論會上的主要爭論點(diǎn)。

　　現(xiàn)在介紹征求意見稿。這是以法工委的名義起草的法律草案，在經(jīng)過適當(dāng)?shù)男薷闹?，將作為正式的法律草案提交今年六月召開的全國人大常委會審議。雖然稱為征求意見稿，但還只是在一定范圍內(nèi)的法學(xué)院、法院和政府機(jī)關(guān)征求意見，并沒有在新聞媒體上公布向全社會征求意見?？梢钥隙ǎ摬莅冈诮?jīng)全國人大常委會審議，認(rèn)為比較成熟時，還將在新聞媒體公布向全社會征求意見。

　　征求意見稿分為10章，共158條。即：第一章一般規(guī)定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章民事權(quán)利，第六章民事法律行為，第七章代理，第八章民事權(quán)利的行使與保護(hù)，第九章期間與時效，第十章附則。與室內(nèi)稿相比較，征求意見稿增加了一章(第五章民事權(quán)利)，條文數(shù)卻減少了兩條。

　　二、第一章一般規(guī)定

　　在一部法律中專設(shè)第一章，規(guī)定本法最抽象的內(nèi)容，如立法目的、調(diào)整對象、基本原則等，稱為一般規(guī)定，這是中國的立法慣例。征求意見稿也不例外。先看第二條規(guī)定調(diào)整對象(亦即適用范圍)，是以民法通則第一章的條文為依據(jù)，稍有改動。請注意，第二條調(diào)整對象的規(guī)定，與民法通則第二條的差別在于，將“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”和“人身關(guān)系”的順序調(diào)換了。民法通則的規(guī)定是“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，現(xiàn)在的條文是“人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。

　　這與若干年前民法學(xué)界關(guān)于民法調(diào)整對象的爭論有關(guān)。因?yàn)橛袑W(xué)者批評民法通則只重視財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不重視人身關(guān)系，即所謂“重物輕人”。我認(rèn)為，民法典的編纂體例及條文安排，是按照邏輯關(guān)系，而不是按照重要性。因?yàn)檫壿嬯P(guān)系是客觀的，重要性是主觀的、因人而異的。按照邏輯關(guān)系安排，有利于排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。因此，雖然第二條將人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的順序顛倒過來了，我們絕不能因此認(rèn)為人身關(guān)系比財(cái)產(chǎn)關(guān)系更重要。順便指出，本條規(guī)定的“人身關(guān)系”，是指婚姻、家庭關(guān)系，亦即所謂“身份關(guān)系”，不是所謂“人身權(quán)關(guān)系”。順便指出，民法上本無所謂“人身權(quán)關(guān)系”或者“人格權(quán)關(guān)系”，這里不便詳談。

　　第三條至第七條規(guī)定民法基本原則。即平等原則(第3條)、意思自治原則(第4條)、公平原則(第5條)、誠信原則(第6條)和公序良俗原則(第7條)。法律上明文規(guī)定基本原則，亦屬于中國立法慣例。平等原則、意思自治原則、公平原則，屬于民法的基礎(chǔ)性原理，是不言自明的。這樣規(guī)定的立法例很少。即使誠信原則，最初也只是債權(quán)法的原則，到后來才逐漸被提升至民法基本原則的地位，甚至被尊為民法之“帝王規(guī)則”。中國民事立法明文規(guī)定民法基本原則，與中國曾經(jīng)長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、缺乏民法思想、理論和制度傳統(tǒng)有關(guān)。實(shí)行改革開放，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，需要向全社會灌輸民法所賴以存在的平等、意思自治(合同自由)、公平、誠實(shí)信用等基礎(chǔ)性原理和思想觀念。同時，明文規(guī)定民法基本原則，也便于發(fā)揮民法基本原則的立法指導(dǎo)作用。

　　請注意第七條關(guān)于公序良俗原則的規(guī)定。民法通則本沒有規(guī)定公序良俗原則，其第七條規(guī)定是：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”其中所謂“社會公德”和“社會公共利益”，被學(xué)者和法官解釋為民法理論所謂“公共秩序與善良風(fēng)俗”?！吧鐣隆毕喈?dāng)于“善良風(fēng)俗”，“社會公共利益”相當(dāng)于“公共秩序”。征求意見稿第七條，反映學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的一致要求，放棄原來的“社會公德”和“社會公共利益”概念，采用大陸法系民法通用的公共秩序和善良風(fēng)俗概念，明文規(guī)定公序良俗原則，具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。

　　公序良俗原則與誠信原則性質(zhì)相同，均屬于將某種道德標(biāo)準(zhǔn)上升為法律規(guī)則，公序良俗屬于家庭生活關(guān)系中的道德標(biāo)準(zhǔn)，誠實(shí)信用屬于經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系中的道德標(biāo)準(zhǔn)。二者的目的和功能均在補(bǔ)充法律規(guī)定的不足，只在沒有法律規(guī)定可資遵循的情形，才有公序良俗原則和誠信原則發(fā)揮作用的余地。無論在規(guī)定公序良俗原則的條文中添加“應(yīng)當(dāng)遵守法律”，或者在規(guī)定誠信原則的條文中添加“應(yīng)當(dāng)遵守法律”，都將造成邏輯矛盾和理解適用的混淆。因此，建議將公序良俗原則條文中的“應(yīng)當(dāng)遵守法律”一句刪去。

　　征求意見稿關(guān)于基本原則的條文表述，比室內(nèi)稿有明顯進(jìn)步，但與學(xué)者建議的條文仍有差距。應(yīng)當(dāng)肯定，學(xué)者建議條文更符合多數(shù)立法例、更具有理論性。但須注意，民法基本原則條文與其他民法條文，在性質(zhì)和功能上是有區(qū)別的。其他民法條文，屬于行為規(guī)范和裁判規(guī)范，要求嚴(yán)格的規(guī)范構(gòu)成，即明確表述其適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，使其具有可操作性。而民法基本原則條文，不具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)，因此不可能有明確的構(gòu)成要件和適用范圍。雖然誠信原則和公序良俗原則，在一定條件下可作為法官裁判案件的依據(jù)，但仍不同于本來意義的裁判規(guī)范。誠實(shí)信用和公序良俗，沒有明確的內(nèi)涵和外延、不可能規(guī)定其構(gòu)成要件和適用范圍，屬于法學(xué)方法論所謂“不確定概念”。立法規(guī)定基本原則條文的目的，只在對某個基本原則的“宣示”。因此，不必強(qiáng)求其文字表述，一定要與民法理論上的、立法例上的文字表述相同。

　　請看第九條:“處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的，也可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗?！边@是一個十分重要的條文，是關(guān)于民法法源的規(guī)定。民法法源，或稱民法淵源，可以理解為民法的存在形式。最先由瑞士民法典規(guī)定，后為其他民法典所仿效。按照民法原理和立法例，民法法源分為三個層次，第一層次是“法律規(guī)定”;第二層次是“習(xí)慣”;第三層次是“法理”。所謂“法理”，指公認(rèn)的民法原理，日本法和韓國法稱為“條理”。值得注意的是，本條關(guān)于民法法源的規(guī)定，只規(guī)定了第一層次“法律規(guī)定”和第二層次“習(xí)慣”，而沒有規(guī)定第三層次“法理”。

　　征求意見稿第九條不規(guī)定“法理”作為第三層次的民法法源，應(yīng)有其理由。這個理由就是，按照中國的國情，在法律規(guī)定和習(xí)慣之外，還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋。最高人民法院司法解釋，被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律規(guī)定的效力，可以作為裁判案件的依據(jù)。最高人民法院司法解釋，多數(shù)情形是針對現(xiàn)行法律規(guī)定如何理解、解釋、適用所進(jìn)行的解釋，但針對未有法律規(guī)定的案型，創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則，以彌補(bǔ)法律規(guī)定不足的司法解釋也不少。例如，最高人民法院合同法司法解釋(二)第26條，創(chuàng)設(shè)情事變更規(guī)則;最高人民法院買賣合同司法解釋第2條創(chuàng)設(shè)預(yù)約合同規(guī)則、第3條創(chuàng)設(shè)買賣合同特別效力規(guī)則，即其著例。此外，最高人民法院近年還推行指導(dǎo)性案例制度，所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，亦可作為法官裁判案件的依據(jù)。

　　質(zhì)言之，按照中國國情，法官裁判既沒有法律規(guī)定也沒有相應(yīng)習(xí)慣的案件，還要看最高人民法院針對本案型是否有司法解釋規(guī)則，是否有相應(yīng)的指導(dǎo)性案例，可資引為裁判依據(jù)，并不像立法例和傳統(tǒng)民法理論那樣，就直接適用所謂公認(rèn)的法理。如果照搬立法例和傳統(tǒng)民法理論，明文規(guī)定法理作為第三層次的法源，則最高人民法院司法解釋和指導(dǎo)性案例，將被排斥于民法法源之外。這顯然是不適當(dāng)?shù)?。是否可以將最高人民法院司法解釋、指?dǎo)性案例和法理，都明文規(guī)定為民法法源，恐怕還有待于理論的深入研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的觀察。此外，考慮到中國法官隊(duì)伍人數(shù)眾多而素質(zhì)參差不齊，如果法律明文規(guī)定“可以適用法理”，難免有導(dǎo)致“法理濫用”，損及司法公正性和統(tǒng)一性的風(fēng)險(xiǎn)。至于立法雖未明文規(guī)定“可以適用法理”，并不排除法官于裁判既沒有法律規(guī)定和習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋和指導(dǎo)性案例的案件時，可以參考“公認(rèn)的法理”，自不待言。

　　請看第十條:“其他法律對民事關(guān)系另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！北緱l規(guī)定特別法優(yōu)先適用原則。對于特別法優(yōu)先適用原則本身，并無解釋的必要。有必要說明的是，何者為一般法(基本法)，何者為特別法，在民法總則生效之前和生效之后，是有差別的。民法總則通過并生效之前，現(xiàn)行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構(gòu)成的體系，其中，民法通則是一般法(基本法)，合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法屬于特別法。法官裁判案件，發(fā)現(xiàn)民法通則和民事單行法(合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法)對于本案均有規(guī)定，而二者規(guī)定不同，則根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則，應(yīng)當(dāng)適用民事單行法(合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法)的規(guī)定，而不適用民法通則的規(guī)定。

　　但在民法總則通過并生效之后，民事立法是以民法總則作為民法典的總則編，合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法(婚姻法、收養(yǎng)法)等民事單行法將作為民法典的各分則編，將經(jīng)過適當(dāng)立法程序編纂為一部完整的中國民法典。民法總則與合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法和婚姻家庭法之間，不發(fā)生一般法(基本法)與特別法的關(guān)系，它們都屬于作為一般法(基本法)的中國民法典的構(gòu)成部分。有鑒于此，一旦民法總則通過并生效，法官審理案件中發(fā)現(xiàn)民法總則與民法典構(gòu)成部分(如合同法)有不同的規(guī)定，就不能根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)新法廢改舊法的原則，適用民法總則的規(guī)定，而不適用屬于民法典分則編的合同法的規(guī)定。

　　質(zhì)言之，征求意見稿第十條特別法優(yōu)先適用原則，其條文中的“其他法律”一語，不包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法，而是指將置身于中國民法典之外的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等民(商)事單行法。這些民(商)事單行法屬于特別法，而民法總則及合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法(雖然還沒有編纂成一部完整的民法典)，則屬于一般法(基本法)。這一點(diǎn)具有特別重大的意義。

　　請看第十一條:“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律，但法律另有規(guī)定的除外?！边@是關(guān)于民法地域效力規(guī)則的規(guī)定。條文中的“法律另有規(guī)定”，是指現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法。值得注意的是，有的國際私法學(xué)者不贊成民法總則規(guī)定民法的地域效力規(guī)則。他們批評說，民法通則既然規(guī)定第八章涉外民事關(guān)系法律適用法，就不應(yīng)該再規(guī)定第八條地域效力規(guī)則。實(shí)際是沒有正確理解民法通則第八條與第八章之間的邏輯關(guān)系。

　　民法通則第八條屬于民法地域效力規(guī)則的原則規(guī)定，第八章屬于民法地域效力規(guī)則的特別規(guī)則(即第八條“但書”所謂“法律另有規(guī)定”)。二者之間不發(fā)生“提取公因式”問題，不構(gòu)成總則與分則的關(guān)系。2010年頒布的、以民法通則第八章為基礎(chǔ)制定的現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法，其第二條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。”這就明確了涉外民事關(guān)系法律適用法與民法通則第八條的關(guān)系：民法通則第八條是關(guān)于民法地域效力的原則規(guī)定，涉外民事關(guān)系法律適用法是關(guān)于民法地域效力的特別規(guī)則。凡涉外民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用依照涉外民事關(guān)系法律適用法所確定的法律(可能是外國法、中國法、國際公約)，涉外民事關(guān)系之外的民事關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)適用中國法。無論現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法，將來編入民法典作為民法典的一編，或者在其基礎(chǔ)上制定獨(dú)立于民法典的中國國際私法法典，均不改變其屬于民法地域效力規(guī)則之特別法的性質(zhì)，均不妨礙民法總則規(guī)定民法地域效力的原則規(guī)定。

　　請?zhí)貏e注意，本章遺漏了關(guān)于中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定?，F(xiàn)行民法通則第一百四十二條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！卑凑者@一規(guī)定，中國締結(jié)或者參加的國際條約，除聲明保留的條款之外，是中國現(xiàn)行民事法律之一部。其適用規(guī)則是：如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不同，則應(yīng)適用該國際條約的規(guī)定;如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定相同，則應(yīng)適用民事法律的規(guī)定。民法通則制定時，誤將此項(xiàng)規(guī)則安排在規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用的第八章，但其性質(zhì)并不是國際私法(沖突法)，而屬于民法實(shí)體法。有鑒于此，2010年在民法通則第八章基礎(chǔ)上制定涉外民事關(guān)系法律適用法，未規(guī)定該項(xiàng)規(guī)則。說明制定涉外民事關(guān)系法律適用法時，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識到民法通則第一百四十二條，不屬于涉外民事關(guān)系法律適用法的內(nèi)容，而有意留待民法典編纂時規(guī)定在民法總則編。特此建議將民法通則第一百四十二條納入民法總則，安排在民法地域效力原則條文之后。

　　三、第二章自然人

　　本章是在民法通則第二章的規(guī)定基礎(chǔ)上制定的，最重要的一個改動，是創(chuàng)設(shè)胎兒利益特別保護(hù)制度。按照傳統(tǒng)民法理論，胎兒屬于母親身體之一部，因此在出生之前遭受侵害，不能作為民事主體享有損害賠償請求權(quán)。民法通則嚴(yán)格貫徹傳統(tǒng)理論，未設(shè)置保護(hù)胎兒利益的特別規(guī)則，僅在繼承法第二十八條規(guī)定分割遺產(chǎn)時應(yīng)為胎兒預(yù)留份額的規(guī)定，對胎兒利益保護(hù)非常不利。學(xué)界一致認(rèn)為屬于立法漏洞。實(shí)務(wù)界已經(jīng)有認(rèn)可胎兒損害賠償請求權(quán)的案例。起草人接受學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的建議，創(chuàng)設(shè)胎兒利益特別保護(hù)規(guī)則，規(guī)定在第十五條：“涉及胎兒利益保護(hù)，胎兒出生時為活體的，其出生前即視為具有民事權(quán)利能力?！?/span>

　　條文中的“視為”一語，為民法技術(shù)性概念，其含義是，胎兒因?yàn)槲闯錾儆谀赣H身體之一部，按照自然人的權(quán)利能力始于出生的規(guī)定(第12條)，本不具有民事權(quán)利能力，但基于保護(hù)胎兒利益的法律政策目的，將胎兒當(dāng)作具有民事權(quán)利能力的民事主體對待。換言之，胎兒因未出生，還不算一個民事主體(自然人)，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)胎兒利益的法律政策目的，本法把胎兒當(dāng)作已出生的自然人對待，使之具有民事權(quán)利能力。這樣規(guī)定的結(jié)果，如果胎兒在母親懷胎期間遭受侵害，就可以行使損害賠償請求權(quán)，向法院提起人身傷害的侵權(quán)之訴;如果在出生之前父親死亡，胎兒可以享有繼承權(quán)，作為第一順序繼承人參與遺產(chǎn)分配，或者在繼承權(quán)受侵害時，向法院提起侵害繼承權(quán)的侵權(quán)之訴。如果胎兒出生時是死體，因?yàn)樘豪姹Ｗo(hù)的法律政策目的落空，因此視為其自始不具有民事權(quán)利能力。胎兒視為具有民事權(quán)利能力這個制度，非常重要，創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)制度，體現(xiàn)中國民法對生命高度尊重的人道主義精神。

　　但本條在文字表述上仍有進(jìn)一步斟酌的必要。條文中“胎兒出生時為活體的”一句，容易使人產(chǎn)生誤解，誤將“胎兒出生時為活體”，作為胎兒享有民事權(quán)利能力的必要條件，要求等待其活著出生之后才可以向法院起訴。而按照立法目的，胎兒自母親懷孕之時起就被視為具有民事權(quán)利能力，無須待到其出生之時，即可行使繼承權(quán)、損害賠償請求權(quán)及相應(yīng)的訴權(quán)。如果“胎兒將來出生時為死體”，因保護(hù)胎兒利益的法律政策目的落空，則溯及于母親懷孕之時否定其民事權(quán)利能力。換言之，從反面將“胎兒將來出生時為死體”，作為溯及于懷胎之時消滅其民事權(quán)利能力的條件。建議本條稍作修改，分設(shè)為兩款。第一款規(guī)定：“凡涉及胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力?！钡诙钜?guī)定：“胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在?！?/span>

　　這一章另一個重大變動是把無行為能力與限制行為能力的界限，由民法通則規(guī)定的“十周歲”，改為“六周歲”。因?yàn)殡S著社會的發(fā)展進(jìn)步，我們的孩子從上小學(xué)開始就要參加很多民事活動，需要實(shí)施各種各樣的民事法律行為，例如乘坐公交，購買各種文具、玩具和生活用品，現(xiàn)在很多小孩玩手機(jī)游戲、網(wǎng)購等。按照原來的規(guī)定，年滿十周歲之前為無行為能力人，進(jìn)行這些民事活動必須由法定代理人代理。這既不可能也不合理。學(xué)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為，將十周歲作為限制行為能力起點(diǎn)是不適當(dāng)?shù)?。學(xué)者建議的修改方案有兩個，一是維持行為能力的“三分法”，只是將具有限制行為能力的年齡適當(dāng)降低;二是把民事行為能力“三分法”改為“兩分法”，只規(guī)定完全行為能力和限制行為能力，成年人具有完全行為能力、未成年人具有限制行為能力。從現(xiàn)在的草案看，立法機(jī)關(guān)采納的是第一個方案，其優(yōu)點(diǎn)是對原制度變更不大、可能比較穩(wěn)妥。這一方案也有缺點(diǎn)，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)時代，不滿六周歲的孩子參與民事活動也很常見，三四歲、四五歲的孩子玩手機(jī)、玩游戲、玩網(wǎng)購，難道都要求法定代理人代理，否則都認(rèn)定為無效?如果采納“兩分法”，不僅符合民法發(fā)展最新趨勢，這些難題也就迎刃而解。

　　值得注意的是，在監(jiān)護(hù)制度這一節(jié)中，把原來的精神病人的概念取消了，并新創(chuàng)成年監(jiān)護(hù)制度。中國老齡化問題日益突出，不僅帶來所謂“人口紅利”消退，而且?guī)砗芏嗌鐣栴}。例如新聞媒體上經(jīng)常報(bào)道的電話詐騙，上當(dāng)?shù)拇蠖嗍抢夏耆?，甚至還有退休老教授受騙的案件。因?yàn)槔夏耆穗S著年齡的增長往往智力衰退，難于判斷真假，容易上當(dāng)受騙。此外，老年人往往難于照管自己的財(cái)產(chǎn)，生活需要人照顧，醫(yī)療、保健等問題需要有人幫助其決策。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)是創(chuàng)立成年監(jiān)護(hù)制度，為智力等有障礙的成年人設(shè)置監(jiān)護(hù)人，由監(jiān)護(hù)人來照顧她的生活，管理他的財(cái)產(chǎn)，幫助他理財(cái)，及決定他的看病、住院、手術(shù)、療養(yǎng)等重大事項(xiàng)，并充當(dāng)他的代理人。成年監(jiān)護(hù)制度，規(guī)定在征求意見稿第二十五條至第二十九條。另在第三十條第三款，規(guī)定成年監(jiān)護(hù)的基本原則：“最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人獨(dú)立實(shí)施與其智力、精神狀況相適應(yīng)的民事法律行為?！背赡瓯O(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，必須嚴(yán)格遵循此項(xiàng)基本原則。此項(xiàng)基本原則，體現(xiàn)成年監(jiān)護(hù)制度的立法政策目的，及其與未成年人監(jiān)護(hù)制度的區(qū)別。

　　請注意第二十九條:“具有完全民事行為能力的成年人，可以在近親屬或者其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中事先協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。”這是成年監(jiān)護(hù)制度所特有的監(jiān)護(hù)人決定方式，稱為意定監(jiān)護(hù)。即成年人可以在自己智力正常的時候，預(yù)先選定自己信得過的親人、友人或者社會保障機(jī)構(gòu)作為自己的監(jiān)護(hù)人，待自己將來年老智力衰退時，由自己選定的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。意定監(jiān)護(hù)的特別重大意義在于，由成年人預(yù)先選定自己信賴的親友和機(jī)構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，將更有利于被監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)，切實(shí)貫徹成年監(jiān)護(hù)制度的法律政策目的，當(dāng)然也可以減輕人民法院指定監(jiān)護(hù)人的工作量。應(yīng)當(dāng)指出，本條在制度設(shè)計(jì)和文字表述上稍嫌粗糙，有必要進(jìn)一步斟酌完善，例如協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人，屬于特別重大的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須訂立書面協(xié)議，并經(jīng)公證生效。鑒于社會生活的復(fù)雜性，當(dāng)初認(rèn)為值得信賴的人，在經(jīng)過若干時間之后可能被認(rèn)為不可信賴，應(yīng)當(dāng)允許指定人在自己智力正常時撤銷該協(xié)議，另外選定監(jiān)護(hù)人，或者指定人已經(jīng)智力衰退，由其他親友或者社會保障機(jī)構(gòu)請求人民法院撤銷該協(xié)議，并另行指定監(jiān)護(hù)人。

　　在自然人這一章中，保留了個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，但刪去“個人合伙”。刪去“個人合伙”，是因?yàn)閭€人合伙已經(jīng)被第四章規(guī)定的第三主體“其他組織”所涵蓋。至于保留個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，我認(rèn)為是基于照顧中國社會現(xiàn)實(shí)的考慮。改革開放之初，在廣大農(nóng)村推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，廢除此前的人民公社制度。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)戶簽訂承包責(zé)任制合同，就是以農(nóng)戶為基礎(chǔ)。在城市進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，也是先開放個體工商戶。今天兩“戶”還有存在的意義嗎?我認(rèn)為還是有存在意義的。至少農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的主體仍然是“農(nóng)戶”，城鎮(zhèn)的個體工商戶在工商登記管理和稅收管理上仍有其法律地位。征求意見稿保留“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”和城鎮(zhèn)“個體工商戶”，是有制度和現(xiàn)實(shí)意義的。

　　此外，對自然人一章還有幾點(diǎn)修改建議：第二十三條關(guān)于自然人住所的規(guī)定，建議增加第三款：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)無戶籍登記的，其經(jīng)常居所視為住所。”第四十一條，建議增加第二款：“下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者利害關(guān)系人不申請宣告死亡的，由當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院申請宣告死亡。”第四十六條第二句增加“但書”：“死亡宣告被撤銷時，其配偶未再婚的，夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶不愿意恢復(fù)的除外?！崩碛蓮穆?。

　　四、第三章法人

　　在第三章法人，爭論集中在法人的分類上。民法傳統(tǒng)的分類，是以法人本質(zhì)的不同分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人。這里簡單提及關(guān)于法人本質(zhì)的學(xué)說：法人否定說、法人擬制說、法人實(shí)在說。所謂法人否定說，即否定法人存在的學(xué)說，認(rèn)為根本不存在所謂的法人。所謂法人擬制說，認(rèn)為法人本不存在，只是為了某種政策目的而人為創(chuàng)造一種主體叫做法人。所謂實(shí)在說，認(rèn)為法人是一種社會存在，并進(jìn)一步分為法人有機(jī)體說與法人組織體說。按照法人有機(jī)體說，認(rèn)為法人是與自然人一樣的另一種有機(jī)體。按照法人組織體說，法人是具有自己的意思和利益的組織體，因法律規(guī)定而取得民事主體資格，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力?，F(xiàn)今民法理論之通說及絕大多數(shù)民事立法，采法人組織體說。

　　按照法人組織體說，法人是社會生活中存在的組織體，這種組織體有獨(dú)立于其構(gòu)成員、捐助人的意思和利益，法律賦予其民事主體資格，規(guī)定其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，可以自己的名義獨(dú)立實(shí)施民事法律行為，享有民事權(quán)利并履行民事義務(wù)。作為法人基礎(chǔ)的組織體分為兩種：其一，人結(jié)合而成的組織體，如公司、社會團(tuán)體，稱為社團(tuán);其二，財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，如基金會、寺廟等宗教場所，稱為財(cái)團(tuán)。前者稱為社團(tuán)法人，后者稱為財(cái)團(tuán)法人。民法教科書和立法例，通常采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類。但中國民法通則沒有采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，而采取了另一種分類法：將法人區(qū)分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，非企業(yè)法人再分為機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人。就法人目的而言，企業(yè)法人屬于營利性法人，非企業(yè)法人屬于非營利性法人。

　　關(guān)于民法通則應(yīng)如何處理法人分類，學(xué)者建議了兩種方案：一是嚴(yán)格遵循大陸法系民法傳統(tǒng)理論，分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，財(cái)團(tuán)法人屬于非營利性法人，社團(tuán)法人內(nèi)部再分為營利性社團(tuán)法人與公益性社團(tuán)法人;二是以民法通則關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類為基礎(chǔ)，突出法人目的之屬于營利性與非營利性，將企業(yè)法人改稱營利性法人，將非企業(yè)法人改稱非營利性法人。

　　值得注意的是，此前的室內(nèi)稿采納前一種方案，分為社團(tuán)法人(第三節(jié))、財(cái)團(tuán)法人(第四節(jié))。因?yàn)闄C(jī)關(guān)和事業(yè)單位既不是社團(tuán)也不是財(cái)團(tuán)，無法納入社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，故另外規(guī)定機(jī)關(guān)和事業(yè)單位法人(第二節(jié))。實(shí)則機(jī)關(guān)和事業(yè)單位，屬于社團(tuán)、財(cái)團(tuán)之外的第三種組織體，其與社團(tuán)同屬于人結(jié)合而成的組織體，區(qū)別在于：機(jī)關(guān)和事業(yè)單位沒有構(gòu)成員(股東、會員)，故無法納入社團(tuán)概念。此外，中國公司法上的一人公司，也不符合社團(tuán)的概念。

　　這里補(bǔ)充說明，傳統(tǒng)民法理論依法人目的，分為營利性法人與公益性法人。后來發(fā)現(xiàn)兩者之間有一個中間地帶，即既不以營利為目的又不符合公益目的的中間法人。民法上的營利性和公益性概念，有其嚴(yán)格的定義。所謂營利性，不等同于賺錢，將所賺的錢分配給法人組織體的構(gòu)成員(股東)，屬于法律所謂營利性。將所賺的錢用于發(fā)展法人目的事業(yè)，并不分配給法人組織體的構(gòu)成員(會員)，不屬于法律所謂營利性。例如，一些社會團(tuán)體、學(xué)會、協(xié)會也有收益(辦培訓(xùn)班的收費(fèi))，但只能用于發(fā)展目的事業(yè)，并不分配給自己的會員，因此不屬于營利性法人。所謂公益性之“公益”，是指社會公共利益，即社會一般人都能夠享受的利益。例如學(xué)校、醫(yī)院、博物館等，屬于公益性法人。一些組織體，雖然不以營利性為目的，卻也不是以社會公共利益為目的，如各種俱樂部，稱為中間法人。日本在上世紀(jì)80年代曾經(jīng)制定中間法人法，后來又廢棄了?，F(xiàn)今民法立法和理論的發(fā)展趨勢，只以是否營利作為標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為營利性法人與非營利性法人。

　　顯而易見，立法機(jī)關(guān)注意到室內(nèi)稿采社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人分類的缺點(diǎn)，注意到民法立法和理論的發(fā)展趨勢，故征求意見稿第三章，放棄社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類法，改采學(xué)者建議的另一種方案。即：依法人目的之是否營利，分為營利性法人(第二節(jié))，即民法通則所謂企業(yè)法人，與非營利性法人(第三節(jié));非營利性法人內(nèi)部，再分為事業(yè)單位法人(第71條)、社會團(tuán)體法人(第72、73條)、捐助法人(第74、75條)和機(jī)關(guān)法人(第76、77條)。將法人區(qū)分為營利性法人與非營利性法人，消除了既非營利性也不符合公益性的中間法人，符合民法立法和理論發(fā)展的趨勢，能夠與民法通則的分類相互銜接，有利于保持法律制度的穩(wěn)定，值得贊同。

　　分為營利性法人與非營利性法人，還有另一個優(yōu)點(diǎn)，這就是符合國家依據(jù)法人目的進(jìn)行登記管理的需要。如關(guān)于法人成立，對營利性法人實(shí)行登記主義或稱準(zhǔn)則主義，對非營利性法人實(shí)行特許主義或稱批準(zhǔn)主義。營利性法人的成立比較簡單，只要符合規(guī)定條件，登記機(jī)關(guān)即予登記。尤其是新的公司法進(jìn)一步放寬公司法人的成立條件，使?fàn)I利性法人的成立更加簡易。相對而言，對非營利性法人的登記管理要嚴(yán)格得多，非營利性法人成立實(shí)行特許主義，必須獲得主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)(特別許可)。

　　為什么對營利性法人管理寬松，卻對非營利性法人(主要是公益法人)管理這么嚴(yán)格?這其中的道理是什么?立法和理論沒有明言。我的理解是，無論做好事的人還是做壞事的人，都打著非營利和公共利益的旗號，古今中外都是如此。因此國家對非營利性法人、公益性法人的登記管理就要特別慎重、特別嚴(yán)格。魯迅先生說過：對自稱小人的人無須防，對自稱正人君子的人必須防。對營利性法人采登記主義，對非營利性法人采特許主義，出于同樣的理由，其根據(jù)是社會生活經(jīng)驗(yàn)。可見，征求意見稿改采營利性法人與非營利性法人的分類，更符合、方便國家對法人的登記管理。

　　在法人這一章，還有一個重大改動，值得注意。此即對法定代表人制度的完善。請看第五十四條：“依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，是法人的代表人?！?第一款)“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其后果由法人承受。法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)或者章程對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人?！?第二款)第一款規(guī)定誰是法人的法定代表人，幾乎是民法通則第三十八條的原文。第二款是新增的，具有特別重大的理論意義和實(shí)踐意義。下面稍作分析。

　　第二款第一句: “法定代表人以法人名義從事的民事活動，其后果由法人承受?！卑凑涨懊娼榻B的法人組織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機(jī)關(guān)，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義實(shí)施民事法律行為，其后果(所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任)都應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)。這一句的重大意義有兩點(diǎn)：其一，表明中國民事立法采納法人組織體說;其二，表明中國民事立法規(guī)定法定代表人的權(quán)限性質(zhì)為代表權(quán)，這就為接下來規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為的效力，奠定了理論根據(jù)。

　　第二款第二句：“法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)或者章程對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人?！边@一句明文規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為的法律效力，具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。關(guān)于法定代表人越權(quán)行為的效力，取決于對法定代表人權(quán)限范圍限制的性質(zhì)。民法解釋論上曾經(jīng)有法人權(quán)利能力限制說、法人行為能力限制說與法定代表人之代表權(quán)限制說。按照法人權(quán)利能力限制說，法定代表人的越權(quán)行為屬于絕對無效;按照法人行為能力限制說，法定代表人的越權(quán)行為屬于相對無效;按照法定代表人之代表權(quán)限制說，則法定代表人的越權(quán)行為屬于有效，但不得對抗善意第三人。其中，代表權(quán)限制說為現(xiàn)今民商法學(xué)界之通說。第二款第二句明文規(guī)定采法定代表人之代表權(quán)限制說，有利于在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下交易安全與交易公平兩項(xiàng)價值之兼顧。

　　順便指出，因民法通則未對法定代表人越權(quán)行為的效力設(shè)置規(guī)定，為彌補(bǔ)這一立法漏洞，不得已在合同法制定中參考代理制度中的表見代理規(guī)則，創(chuàng)設(shè)第五十條越權(quán)行為效力規(guī)則，稱為“表見代表”。因此，法院審理公司法定代表人超越權(quán)限訂立合同(如擔(dān)保合同)糾紛案件，須依據(jù)合同法第五十條表見代表規(guī)則進(jìn)行裁判。在本法生效之后，人民法院審理同類案件，就應(yīng)當(dāng)適用本法第五十四條第二款第二句關(guān)于法定代表人的越權(quán)行為規(guī)則，而不再適用合同法第五十條表見代表規(guī)則。在將合同法編纂為民法典的合同編時，可以考慮刪除第五十條表見代表規(guī)則。此是后話。

　　五、第五章民事權(quán)利

　　這一章在9月份的室內(nèi)稿上沒有，是新增的。新增這一章必定有其特殊的法律政策目的。先簡單介紹條文：第八十六條規(guī)定民事主體依法享有物權(quán)(第一款)，同時規(guī)定了物權(quán)定義(第二款)和物權(quán)客體物的定義(第三款)。第八十七條規(guī)定民事主體依法享有債權(quán)(第一款)，同時規(guī)定了債權(quán)的定義(第二款)，請?zhí)貏e注意，在債權(quán)定義中一并規(guī)定了債的發(fā)生原因：合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美捌渌颉＞o接著規(guī)定了無因管理的定義(第三款)、不當(dāng)?shù)美亩x(第四款)。第八十八條規(guī)定民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)(第一款)，同時列舉規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)客體(第二款)。第八十九條是關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，首先列舉規(guī)定自然人的人格權(quán)，包括生命、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等權(quán)利(第一款)，然后規(guī)定了法人、其他組織的人格權(quán)，包括名稱、名譽(yù)、榮譽(yù)等權(quán)利(第二款)。第九十條規(guī)定自然人婚姻家庭關(guān)系上的人身權(quán)。第九十一條規(guī)定民事主體依法享有繼承權(quán)、股權(quán)等其他民事權(quán)利。

　　按照我的理解，征求意見稿增設(shè)第五章規(guī)定各種民事權(quán)利，透露立法機(jī)關(guān)的三項(xiàng)立法意圖。其一：不采納學(xué)者關(guān)于專章規(guī)定民事權(quán)利客體的建議。因?yàn)楸菊乱?guī)定了各種民事權(quán)利，其權(quán)利客體也就包含在其中了。例如第八十六條規(guī)定了物權(quán)的客體物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn);第八十八條列舉規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的各種客體。也就沒有必要再設(shè)專章規(guī)定民事權(quán)利客體了。聯(lián)系到去年9月的專家討論會上，曾經(jīng)討論過中國法學(xué)會的“民事權(quán)利客體章”專家建議稿(共16個條文)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，社會生活不斷發(fā)展變化，不斷衍生許多新的事物，不排除將來有規(guī)定為權(quán)利客體的可能，但問題是法律規(guī)定列舉不完全，且一旦列舉規(guī)定很難決定其屬于何種權(quán)利。例如手機(jī)“流量”、網(wǎng)絡(luò)“虛擬財(cái)產(chǎn)”、“死者人格利益”、“遺體”等，屬于什么權(quán)利很難說清楚。本法不作規(guī)定，并不影響其作為民事利益受法律保護(hù)。至于脫離人體的器官、血液、骨髓、組織以及精子、卵子等，則應(yīng)以特別法予以規(guī)定為宜。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)未采納學(xué)者關(guān)于設(shè)立民事權(quán)利客體章的建議，代之以設(shè)置本章。

　　立法意圖之二：將來編纂的中國民法典不設(shè)人格權(quán)編。有人會說，本章只用一個條文列舉規(guī)定了自然人的人格權(quán)和法人的人格權(quán)(第89條)，怎么就能夠據(jù)此斷定將來的民法典不設(shè)人格權(quán)編呢?當(dāng)然，單看這個條文是不夠的，還需要結(jié)合今年兩會開幕時全國人大新聞發(fā)言人對記者提問的回答。發(fā)言人回答說：“這次我們下決心一定要把編纂民法典這件事完成，從做法上來講，要分兩步走，第一步制定民法總則，第二步在現(xiàn)行民事單行法基礎(chǔ)上全面整合編纂中國民法典?！闭堊⒁?，全國人大發(fā)言人的這一回答，不是她個人的意思，而是全國人大常委會的意思。本章第八十九條關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，結(jié)合兩會全國人大新聞發(fā)言人的“答記者問”，完全可以推知立法機(jī)關(guān)編纂民法典將不設(shè)立人格權(quán)編的意思。

　　立法意圖之三：編纂中國民法典將不設(shè)置債權(quán)總則編。2003年中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授主持的中國民法典論壇第一場，我與江平教授之間，就民法典是否應(yīng)設(shè)置債權(quán)總則編進(jìn)行辯論。當(dāng)時我的主張是一定要設(shè)債法總則編。主要理由是，如果不設(shè)債法總則編，債權(quán)概念和債的發(fā)生原因就沒有地方規(guī)定。債權(quán)概念和債的發(fā)生原因(除了合同)，不可能安排在合同編。債權(quán)概念是如此之重要，沒有債權(quán)概念不僅影響民商法律，還將影響到整個法律體系。保留債權(quán)總則編，有利于建立嚴(yán)密的民法邏輯體系和民法理論體系。但其結(jié)果必然要分解現(xiàn)行合同法。諸如債的種類、債的履行、債權(quán)的變更與轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人代位權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)、債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅等內(nèi)容，現(xiàn)要從合同法總則部分分離出來，規(guī)定到債權(quán)總則編。而合同法被分解，法官裁判合同糾紛案件，就不僅要查找合同法的規(guī)定，還要查找債權(quán)總則編的規(guī)定，難免增加操作的難度。可見，設(shè)置債權(quán)總則編，也是有利有弊，現(xiàn)行合同法被分解就是弊。現(xiàn)在看來，立法機(jī)關(guān)不主張?jiān)O(shè)置債法總則編，目的在于保持現(xiàn)行合同法的完整性。征求意見稿新增第五章民事權(quán)利，規(guī)定了債權(quán)概念和債的發(fā)生原因(第87條)，這就解決了債權(quán)概念和債的發(fā)生原因不便規(guī)定在合同法的難題。至于本應(yīng)屬于債權(quán)總則編的其他內(nèi)容，當(dāng)然仍舊保留在合同法(編)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在民法總則增設(shè)本章規(guī)定債權(quán)概念和債的發(fā)生原因(第87條)之后，民法典不再設(shè)債權(quán)總則編，是可以贊同的。

　　六、第六章民事法律行為

　　去年9月專家討論會上，有關(guān)本章最激烈的爭論就是概念之爭。多數(shù)學(xué)者贊同室內(nèi)稿叫“法律行為”，少數(shù)學(xué)者主張沿用民法通則的“民事法律行為”。現(xiàn)在征求意見稿采用“民事法律行為”概念。應(yīng)該承認(rèn)，征求意見稿比室內(nèi)稿倒退了半步。為什么會有這樣的評價呢?因?yàn)槊穹ㄍ▌t并不是簡單地將“法律行為”概念，改為“民事法律行為”概念，同時還發(fā)明了“民事行為”概念。民法通則起草人的意思是，民事法律行為必須是完全合法、有效的，凡無效的、可撤銷的都不能稱之為民事法律行為?，F(xiàn)在看來，這與中國曾經(jīng)長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、不存在民法立法和理論的傳統(tǒng)，制定民法通則當(dāng)時因民法教學(xué)和理論研究剛恢復(fù)不久，起草人還未能正確理解法律行為概念之本質(zhì)有關(guān)。民法通則施行已有三十年之久，中國民法理論和學(xué)術(shù)研究有了長足進(jìn)步，主張采用大陸法系民法體系通用概念“法律行為”成為學(xué)界共識，因此室內(nèi)稿采納學(xué)者建議用“法律行為”概念取代“民事法律行為”概念。

　　為什么征求意見稿又從“法律行為”概念退回到“民事法律行為”概念呢?我的推測是，因?yàn)橛蟹ɡ韺W(xué)者和別的部門法學(xué)者提出不同意見，他們說，你們的民法典采用“法律行為”概念，別的法律部門就沒有辦法再使用類似概念，如“經(jīng)濟(jì)法律行為”、“行政法律行為”等等。他們主張，民法仍然叫“民事法律行為”，給別的部門法和部門法學(xué)留下繼續(xù)使用類似概念的余地。我理解立法機(jī)關(guān)的意思是，避免在個別概念上糾纏。請?zhí)貏e注意，征求意見稿，雖然繼續(xù)采用“民事法律行為”概念，卻同時廢棄了“民事行為”概念。用民事法律行為概念，指稱民事主體之間，以意思表示為要素，以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的行為，無論其屬于確定有效、部分有效、確定無效、可撤銷或效力未定。此民事法律行為概念，與大陸法系民法通用的“法律行為”概念，是完全等同，別無二致的?！懊袷隆倍?，僅在表明專屬于民法領(lǐng)域之法律概念而已。質(zhì)言之，在廢棄“民事行為”概念之后，“民事法律行為”概念，已經(jīng)拋棄民法通則起草人賦予的特別含義，與大陸法系民法“法律行為”(Rechtsgeschaeft)概念，已毫無區(qū)別?？梢?，征求意見稿，并未退回到民法通則的立場，是值得贊同的。

　　請看第一百條：“民事法律行為具備下列條件的有效：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(二)意思表示真實(shí);(三)不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！北緱l以民法通則第五十五條規(guī)定為基礎(chǔ)，文字稍有改動。須說明的是，在關(guān)于制定民法總則的討論中，一些學(xué)者建議刪去本條。理由是，法律已經(jīng)明確規(guī)定了法律行為無效的條件、可撤銷的條件，沒有必要再正面規(guī)定有效條件。的確多數(shù)立法例并不規(guī)定法律行為的生效條件。例如，德國民法典未規(guī)定法律行為的生效要件，僅規(guī)定各種瑕疵法律行為的效力。但考慮到社會生活的復(fù)雜性和變動性，即使立法當(dāng)時對社會生活中的各種案型均設(shè)有明確規(guī)定，隨著社會生活的發(fā)展、變動，仍然還會出現(xiàn)一些在法律上沒有具體規(guī)定的新型案件，致法庭難于判斷其是否有效。因民法通則第五十五條規(guī)定法律行為的生效要件，法庭遇到法律沒有具體規(guī)定的新型案件，可以直接引為裁判依據(jù)。這就增加了法律的靈活性，體現(xiàn)了民法對私法自治內(nèi)容的控制，能夠較好地處理國家強(qiáng)制與私法自治的關(guān)系。征求意見稿保留此項(xiàng)規(guī)定的理由在此。

　　值得注意的是，原民法通則第五十五條規(guī)定中第(三)項(xiàng)要件是“不違反法律或者社會公共利益”。本條用“公序良俗”取代“社會公共利益”，理由已經(jīng)在第一章介紹公序良俗原則時談及。這里講為什么將“違反法律”一語，改為“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定”?按照民法立法和民法原理，法律規(guī)范有強(qiáng)制性與任意性之分，二者區(qū)別在于：強(qiáng)制性規(guī)范不允許當(dāng)事人違反，而任意性規(guī)范不具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人的約定與法律任意性規(guī)定不同，不影響約定的效力。民法通則第五十五條、第五十八條未區(qū)分強(qiáng)制性與任意性，致民法通則剛剛實(shí)施的一段時間，法庭裁判合同糾紛案件，只要發(fā)現(xiàn)合同約定與法律規(guī)定不一致，便一律認(rèn)定合同無效，損及交易安全和當(dāng)事人合法權(quán)益。因此合同法制定時，其第五十二條明定違反法律“強(qiáng)制性規(guī)定的”合同無效，將任意性規(guī)定排除在外。

　　但所謂強(qiáng)制性規(guī)定，尚有禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定之分，按照民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的裁判實(shí)踐，僅其中違反禁止性規(guī)定的行為無效，而違反命令性規(guī)定的行為并不一定無效。合同法第五十二條未區(qū)分禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定，致違反命令性規(guī)定的行為被認(rèn)定為無效，仍不利于保護(hù)交易安全及相對人合法權(quán)益。最高人民法院合同法解釋二(法釋【2009】5號)第14條解釋說，合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)際是將“強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為“效力性規(guī)定”與“非效力性(管理性)規(guī)定”，僅違反“效力性規(guī)定”的合同無效。所謂“效力性規(guī)定”，相當(dāng)于民法理論上的“禁止性規(guī)定”;所謂“非效力性(管理性)規(guī)定”，相當(dāng)于“命令性規(guī)定”。征求意見稿將此項(xiàng)司法解釋納入法律條文，值得肯定。

　　新增關(guān)于虛偽表示的規(guī)則。第一百零三條：“行為人與相對人串通，以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，但雙方不得以虛假的意思表示無效對抗善意第三人?！碧搨伪硎荆谴箨懛ㄏ得穹ú捎玫姆筛拍?，指表意人與相對人雙方串通而為與其真實(shí)意思不一致的意思表示。虛偽表示的特征在于，當(dāng)事人雙方都不想使其行為發(fā)生法律上的效力。如以逃避債務(wù)為目的假裝財(cái)產(chǎn)贈與，雙方當(dāng)事人都不希望發(fā)生贈與的效力。民法通則未規(guī)定虛偽表示，而社會生活中當(dāng)事人為規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定或逃避債務(wù)所為虛偽表示，并不鮮見。按照本條規(guī)定，虛偽表示的民事法律行為在雙方當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)無效，但在當(dāng)事人與第三人之間，則應(yīng)分為兩種情形：第三人知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則雙方可以該虛偽表示的無效對抗該惡意第三人;第三人不知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則雙方不得以該虛偽表示的無效對抗該善意第三人。

　　值得注意的是，本條在規(guī)定虛偽表示的同時，沒有規(guī)定虛偽表示所掩蓋之下的隱藏行為。所謂“隱藏行為”，是指為虛偽表示所掩蓋的依當(dāng)事人真實(shí)意思訂立的法律行為。例如為規(guī)避房屋買賣的稅負(fù)而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示而買賣合同為隱藏行為。隱藏行為是與虛偽表示聯(lián)系在一起的，無虛偽表示也就無所謂隱藏行為，有隱藏行為也就必定有虛偽表示。但存在虛偽表示，卻不一定有隱藏行為，例如為逃避債務(wù)、規(guī)避執(zhí)行而訂立虛假贈與合同、虛假買賣合同，屬于虛偽表示，但沒有隱藏行為。關(guān)于隱藏行為的法律規(guī)則是：隱藏行為之是否有效，取決于該隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。例如偽裝贈與而實(shí)為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應(yīng)當(dāng)無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應(yīng)依有關(guān)買賣合同的規(guī)定判斷。如隱藏行為符合法律關(guān)于買賣合同生效要件的規(guī)定，則應(yīng)有效，否則即為無效。因此，建議增加關(guān)于隱藏行為的規(guī)定。

　　第一百零四條：“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷?！敝档米⒁獾氖?，重大誤解是中國民法特有的概念。傳統(tǒng)民法理論，嚴(yán)格區(qū)別錯誤與誤解兩個概念。錯誤指表意人非故意的表示與意思不一致。誤解指相對人對意思表示內(nèi)容了解之錯誤。如受要約人誤將出租房屋之要約理解為出賣房屋而為承諾。傳統(tǒng)民法為保護(hù)無過失的表意人，而規(guī)定錯誤的意思表示為可撤銷。至于誤解，因意思表示生效采到達(dá)主義，不以相對人了解為必要，則不允許因誤解而主張撤銷。但中國民法之立法思想，在保護(hù)雙方當(dāng)事人利益上務(wù)求公平，并未拘泥于意思表示生效的邏輯，創(chuàng)設(shè)涵括表意人錯誤與相對人誤解的“重大誤解”概念。民法通則第五十九條規(guī)定“行為人對行為有重大誤解的”屬于可撤銷，合同法第五十四條第一款規(guī)定，“因重大誤解訂立的”合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

　　中國民法所謂誤解，依學(xué)者通說，不僅包括傳統(tǒng)民法上的錯誤，即表意人無過失的表示與意思不符，也包括傳統(tǒng)民法上的誤解，即相對人對意思表示內(nèi)容之了解錯誤。所謂重大誤解，當(dāng)然指誤解之情節(jié)重大者。最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋(試行)第71條解釋說：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！笨紤]到民法通則自創(chuàng)“重大誤解”概念，體現(xiàn)民法維護(hù)交易雙方利益平衡的法律思想，經(jīng)人民法院的解釋適用，已為廣大法官、律師和當(dāng)事人所掌握，在裁判實(shí)務(wù)中并未發(fā)生混淆和偏頗，因此立法機(jī)關(guān)決定維持“重大誤解”概念不變，而未采納學(xué)者以“錯誤”概念取代“重大誤解”的建議。

　　第一百零五條至第一百零七條規(guī)定欺詐和脅迫的法律效果。按照民法原理和立法例，欺詐和脅迫均為法律行為撤銷的原因，因欺詐或者脅迫手段成立的法律行為，屬于可撤銷行為。但民法通則第五十八條規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果為無效。合同法制定時，關(guān)于如何規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果發(fā)生分歧，一種意見主張規(guī)定為可撤銷，一種意見主張仍依民法通則規(guī)定為無效。最終采取折中辦法，分設(shè)為兩個條文：第五十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，該合同無效;第五十四條第二款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段所訂立的合同，其效果為可撤銷。

　　合同法上述條文，依欺詐、脅迫之是否損害國家利益而規(guī)定不同的法律效果，與民法理論及各國立法例不符，且在裁判實(shí)務(wù)中徒然增加操作困難。合同法施行以來的裁判實(shí)踐表明，對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)往往適用合同法第五十四條第二款的規(guī)定，而不適用第五十二條第(一)項(xiàng)的規(guī)定。如法律行為的目的或者內(nèi)容損害國家利益，因國家利益屬于“社會公共利益”的核心內(nèi)容，則人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可依據(jù)第五十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定其無效。立法機(jī)關(guān)在總結(jié)裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，采納學(xué)者建議，將欺詐、脅迫的法律效果統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷，是完全正確的。

　　第一百零八條規(guī)定顯失公平的法律行為、第一百零九條規(guī)定乘人之危的法律行為。值得注意的是，此所謂顯失公平和乘人之危，來源于傳統(tǒng)民法理論和立法例上的同一制度，稱為“顯失公平行為”或“暴利行為”。德國民法典第138條第2款規(guī)定：“法律行為，如系乘他人之強(qiáng)制情況、無經(jīng)驗(yàn)、欠缺判斷能力或顯然之意志薄弱，使其對自己或他人的財(cái)產(chǎn)為財(cái)產(chǎn)上利益之約定或給付者，而此財(cái)產(chǎn)利益與給付相比顯失公平時，尤應(yīng)無效。”中國臺灣地區(qū)民法典第74條規(guī)定：“法律行為，系乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)，使其為財(cái)產(chǎn)上之給付或?yàn)榻o付之約定，依當(dāng)時情形顯失公平者，法院得因利害關(guān)系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付。”顯失公平行為的構(gòu)成要件是：(一)須給付與對待給付之間顯失均衡。學(xué)說上稱為客觀要件。(二)須一方利用了對方處于急迫、沒有經(jīng)驗(yàn)或者輕率等不利情勢。學(xué)說上稱為主觀要件。其法律效果為可撤銷，法律賦予因法律行為顯失公平而受不利益的一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)。

　　但現(xiàn)行民法通則制定時，受當(dāng)時南斯拉夫新債法的影響，將傳統(tǒng)民法顯失公平行為(暴利行為)一分為二：一為“乘人之?！?，指一方當(dāng)事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方做出不真實(shí)的意思表示而成立的法律行為，其法律效果為無效(民法通則第58條)，后合同法改為可撤銷(合同法第54條第2款);二為“顯失公平”，并不要求有主觀要件，凡合同雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構(gòu)成顯失公平，其法律效果為可撤銷(民法通則第59條、合同法第54條)。

　　考慮到現(xiàn)行法上的乘人之危與顯失公平，共同本質(zhì)均在于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)顯失均衡。二者的差別僅在于，前者強(qiáng)調(diào)一方利用了對方處于危急等不利情勢，即學(xué)說上所稱的主觀要件，而后者不強(qiáng)調(diào)主觀要件。且在法律效果上，均屬于可撤銷。從理論上說，這樣的區(qū)別規(guī)定并非毫無道理。但從裁判實(shí)務(wù)言之，則乘人之危的構(gòu)成要件過嚴(yán)，而顯失公平的構(gòu)成要件過寬。經(jīng)調(diào)查主張乘人之危的案件274件，其中最高人民法院65件、高級人民法院219件，獲得法院支持的僅有1件(高級法院判決)，其他273件均被法院以證據(jù)不足或不構(gòu)成乘人之危為由予以駁回?？梢娭鲝埑巳酥６@得法院支持的可能性極小，而主張顯失公平獲得法院支持的可能性要大得多。有鑒于此，特建議立法機(jī)關(guān)將乘人之危(第109條)與顯失公平(第108條)合併為一個條文，仍稱“顯失公平”(實(shí)則乘人之危作為構(gòu)成顯失公平的主觀要件)。將乘人之危與顯失公平合并規(guī)定為一項(xiàng)制度，不僅符合民法原理和立法例，也將更有利于雙方當(dāng)事人合法權(quán)益之保護(hù)，更能維護(hù)市場交易公正性之目的，并方便法院裁判。

　　建議保留“雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的法律行為無效”規(guī)則。此項(xiàng)規(guī)則，為中國法所特有，規(guī)定在民法通則第五十八條第(四)項(xiàng)、合同法第五十二條第(二)項(xiàng)，室內(nèi)稿設(shè)有規(guī)定(第105條)?，F(xiàn)在被征求意見稿刪除了。征求意見稿予以刪除的原因，可能是誤將雙方惡意串通規(guī)則，混同于第一百零三條的虛偽表示，因?yàn)樘搨伪硎疽喾Q為“通謀虛偽表示”，“通謀”就是“雙方串通”的意思。實(shí)則，傳統(tǒng)民法上的“虛偽表示”與中國法上的“雙方串通”，是根本不同的規(guī)則。虛偽表示，目的在規(guī)避法律規(guī)定和既有義務(wù)，而雙方串通，目的在損害國家、集體或者第三人利益;前者雙方的意思不真實(shí)，是虛假法律行為，后者雙方的意思真實(shí)，是真實(shí)的法律行為。

　　雙方串通行為，雖然在立法例上罕見其例，但在中國社會生活中卻很常見。特別是改革開放以來的國有企業(yè)改制、采礦權(quán)出讓、建設(shè)用地出讓，雙方串通壓低合同價的實(shí)例所在多有，已造成巨額國有資產(chǎn)流失的嚴(yán)重后果。雙方串通損害集體或者第三人利益的事例亦不少見。國家雖然擁有強(qiáng)大的公權(quán)力，但在面對雙方串通損害國家利益的違法行為時，卻往往力不從心、軟弱無力，致國家利益、國有資產(chǎn)變成被侵吞、瓜分的“唐僧肉”。國家早就倡導(dǎo)所謂公益訴訟，現(xiàn)今正進(jìn)行由人民檢察院作為原告提起公益訴訟的試點(diǎn)，民法通則和合同法關(guān)于雙方串通的規(guī)定，正是公益訴訟的法律依據(jù)和請求權(quán)基礎(chǔ)。特此建議民法總則保留“雙方串通，損害國家、集體或者當(dāng)事人利益的民事法律行為無效”規(guī)則，為人民檢察院提起公益訴訟、將來開放納稅人公益訴訟，提供法律依據(jù)和請求權(quán)基礎(chǔ)!!

　　建議從第一百零四條至一百一十條可撤銷民事法律行為條文中，刪除“變更”效力。民法原理和立法例，于法律行為的意思表示存在瑕疵情形，賦予受損害一方撤銷權(quán)，通過撤銷權(quán)之行使，消滅有瑕疵法律行為的效力，使當(dāng)事人雙方恢復(fù)到成立該法律行為之前的狀態(tài)，以糾正當(dāng)事人之間的不公正。但現(xiàn)行民法通則和合同法，卻在撤銷權(quán)之外更賦予變更的效力。此項(xiàng)“變更”效力，亦可解釋為附著于撤銷權(quán)的另一項(xiàng)形成權(quán)，即“變更權(quán)”。此項(xiàng)變更權(quán)之行使，將依權(quán)利人單方的意思而變更雙方之間的權(quán)利義務(wù)，使權(quán)利人單方的意思具有拘束對方當(dāng)事人的效力，有悖于本法明文宣示的“平等原則”(第3條)、“意思自治原則”(第4條)，有悖于民事法律行為非依法律規(guī)定或者雙方合意不得變更的基本原理。顯然屬于矯枉過正。

　　就裁判實(shí)踐言之，法院因