一、魏則西事件的三個關(guān)鍵詞

　　魏則西事件，還在不斷發(fā)酵中，這個事件有三個關(guān)鍵詞：百度、武警二院、莆田系。

　　百度作為中國占據(jù)市場份額最大的搜索引擎，也成國公眾上網(wǎng)的主要入口。西安電子科技大學(xué)學(xué)生魏則西為治療”滑膜肉瘤病“，同樣是在百度上搜索出“武警二院”的生物免疫療法，隨后在該醫(yī)院治療后致病情耽誤最終去逝，此后了解到，該技術(shù)并不可靠。

　　武警二院，系一所三級甲等綜合性醫(yī)院。何為”三級甲等“?我國醫(yī)院根據(jù)其醫(yī)療技術(shù)水平劃分為一、二、三級，三級為最高級，每一級又分為甲、乙、丙三等，甲等為最好，這樣，“三級甲等”的言外之意，便是“最好的醫(yī)院”。然而，此次事件中，這個”最好的醫(yī)院“恰恰把治療癌癥科室承包給了”莆田系“。

　　”莆田“原本是福建省下轄的一個地級市，因盛產(chǎn)荔枝，又稱“荔城”。就“莆田”而言，比荔枝更出名的是中國的民營醫(yī)院。有資料顯示，中國的民營醫(yī)院有80%系為莆田人控制，包括大家知曉的東大肛腸醫(yī)院、瑪利亞婦產(chǎn)醫(yī)院、博愛醫(yī)院等。因此，人們也用“莆田系”來形容莆田人所控制的民營醫(yī)院。

　　魏則西，一個年輕生命的離開，與百度有關(guān)，與武警二院有關(guān)，與莆田系有關(guān)。調(diào)查正在進(jìn)行，一切有賴于調(diào)查結(jié)果，但從中引發(fā)的思考可能遠(yuǎn)比調(diào)查結(jié)果更加重要。

　　二、魏則西事件中，誰違法了?

　　想想一個年輕生命的離去，不自覺地想起魯迅先生狂人日記里的一段話：“我翻開歷史一查，這歷史沒有年代，歪歪斜斜的每頁上都寫著’仁義道德’四個字。我模堅睡不著，仔細(xì)看了半夜，才從字縫里看出字來，滿本都寫著兩個字是’吃人’”。時下，更多的輿論習(xí)慣于像魯迅先生那樣的道德批判，因此整個微博中都充斥著“黑心錢”、“利益同盟”、“欺騙”這樣的道德討伐，但道德的力量是有限的，作為法律人，更習(xí)慣用法律的思維：各方主體違法了嗎?

　　1.《廣告法》之“宣傳限定”。

　　根據(jù)百度2015年第三季度財報，該季度總營收超過人民幣183億元，其中約有176億元來自網(wǎng)絡(luò)營銷的營收，占總營收的96%。而在百度的廣告收入中，莆田系醫(yī)院的貢獻(xiàn)值也十分可觀。從這一意義上講，百度可謂“廣告發(fā)布者”，而“武警二院”(及莆田系)則為”廣告主“。無論”廣告主“，還是”廣告發(fā)布者“都受到《廣告法》的嚴(yán)格規(guī)范，如我國《廣告法》就嚴(yán)格禁止發(fā)布虛假、欺騙、誤導(dǎo)廣告(《廣告法》第56條)，對于醫(yī)療廣告，尤其不能向患者表示功效、安全性的斷言或者保證(《廣告法》第16條)。

　　這樣，一個重要的情節(jié)在于：武警二院在百度廣告中所謂的“生物免疫療法”是否真實有效?其所宣稱的“與美國斯坦福合作共同研究’腫瘤免疫治療技術(shù)’的說法”又是否屬實呢?與尤其是醫(yī)院醫(yī)生所承諾的“治愈率可達(dá)80%-90%，至少保證20年”的說法又作何解釋呢?如果上述問題不能得到合理的解釋，就極可能涉及虛假廣告的法律問題。還需關(guān)注的是，就在該事件發(fā)酵當(dāng)口，美國斯坦福大學(xué)更是公開表示：并未與中國醫(yī)院有過合作，與此次事件更無關(guān)聯(lián)。接下來的事情便是當(dāng)事方要對廣告內(nèi)容作出合理、合法的解釋了。

　　2.《侵權(quán)責(zé)任法》之“精神損害賠償”。

　　魏則西，一個優(yōu)秀的青年，承載了全家人的希望，他的離開，對于家人而言無疑是晴天霹靂。專家也表示，他所患有的“滑膜肉瘤病”當(dāng)下并無較好的治療方法。或許，魏則西最終難免逃脫死亡的厄運，但這并不能成為醫(yī)療機構(gòu)免責(zé)的理由。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，只要能找到醫(yī)院在魏則西死亡問題上存在過錯，諸如有欺詐、誤導(dǎo)、虛假陳述等方面的行為，醫(yī)院的侵權(quán)責(zé)任則不能免除，它依然需要承擔(dān)該事件財產(chǎn)損失以及魏則西家人的精神損害(參見《侵權(quán)責(zé)任法》第6條)。

　　精神損害賠償是我國侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定的賠償內(nèi)容(參見《侵權(quán)責(zé)任法》第22條)。在侵權(quán)行為給當(dāng)事人的精神造成巨大痛苦的情況下，法院可以讓侵權(quán)方承擔(dān)精神賠償，雖然金錢無法完全撫慰受害者受傷的心靈，但這畢竟是相對公平的方法，精神損害賠償?shù)臄?shù)額也可以由法官根據(jù)案件的具體情況確定。

　　與此同時，百度是否要和醫(yī)院一起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，同樣也是大家關(guān)注的話題。畢竟，魏則西是通過百度才找到武警二院的，自然也就會聯(lián)想起二者的同盟關(guān)系。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，二人共同實施的侵權(quán)行為或者一方對另一方侵權(quán)提供幫助的，二人需要對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，共同侵權(quán)還需要進(jìn)一步調(diào)查取證。

　　3.《反不正當(dāng)競爭法》之“不正當(dāng)競爭”。

　　在魏則西事件，同樣被大家熱議的還有，武警二院把癌癥科室承包給莆田系(民營醫(yī)院)。前文已述，武警二院作為三甲醫(yī)院在百姓中具有較高聲望，尤其名字中還包含“武警”二字，它包含著極大的信任。事實上在這些被百姓高度信賴的品牌背后，卻是民營醫(yī)院在實際經(jīng)營，這不免引發(fā)公眾討論：這樣的市場競爭公平嗎?對百姓公平嗎，對其他競爭者公平嗎?

　　事實上，我國《反不正當(dāng)競爭法》對于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者之法定義務(wù)，都有十分嚴(yán)格的限制，其目的就是希望構(gòu)建一個公平、誠信的市場競爭環(huán)境(參見《反不正當(dāng)競爭法》第6條、第7條)。不僅如此，針對公立醫(yī)院能否承包給民營醫(yī)院的問題，我國還相續(xù)出臺了系列文件。早在2000年，衛(wèi)生部就出臺了《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》，其中就曾明確規(guī)定，政府舉辦的非營利性醫(yī)療機構(gòu)不得與民營醫(yī)療機構(gòu)合資合作。據(jù)《解放軍報》2015年1月的一篇評論稱解放軍總后勤部和總后衛(wèi)生部都曾出臺了一第列《軍隊醫(yī)院管理若干規(guī)定》等文件。在這些文件中規(guī)定，對擅自擴展床位規(guī)模、對外出租承包科室、發(fā)布醫(yī)療廣告等10種違規(guī)行為，將視情節(jié)輕重依規(guī)給予通報批評、處分直至追究刑事責(zé)任等處罰。今年3月，中央軍委下發(fā)《關(guān)于軍隊和武警部隊全面停止有償服務(wù)活動的通知》，計劃用3年時間，分步驟停止軍隊和武警部隊一切有償服務(wù)活動，被醫(yī)療界解讀為“部隊醫(yī)院’科室承包’現(xiàn)象或?qū)⒆呦蚪K結(jié)”。

　　據(jù)此，如果有證據(jù)證明武警二院將科室外包的情況屬實，醫(yī)院及相關(guān)人員需承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

　　4.《反壟斷法》之“壟斷經(jīng)營行為”

　　谷歌之后，百度在中國應(yīng)當(dāng)說占有絕對市場地位。根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額在到二分之一的，就意味著它具有“壟斷地位”(《反壟斷法》第19條)，據(jù)統(tǒng)計，就搜索引擎服務(wù)而言，百度的市場占有率達(dá)到70%以上，顯然，百度理應(yīng)受到《反壟斷法》的規(guī)范，尤其是壟斷者“不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”(《反壟斷法》第6條)。參考過往的案例，應(yīng)該說，我國《反壟斷法》在維護(hù)市場公平競爭方面發(fā)揮了重要作用，諸如2010年3月18日商務(wù)部正式宣布，根據(jù)中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源;2011年底，國家發(fā)改委宣布對中國電信和中國聯(lián)通兩大通訊巨頭在互聯(lián)網(wǎng)接入市場實施價格壟斷開展調(diào)查;2015年，國有發(fā)改委對“高通公司”的反壟斷處罰等，這些案例都彰顯了法律對于中小競爭者和消費者利益的維護(hù)。

　　然而，在過往的案例中卻很難找到與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的反壟斷案例。所謂被譽為“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”之稱的奇虎360訴騰訊壟斷案，其實質(zhì)是一個壟斷者與另一個壟斷者之間的糾紛，而《反壟斷法》更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是壟斷者是否在濫用壟斷地位，其是否對中小企業(yè)利益造成損害?

　　魏則西事件的持續(xù)發(fā)酵，與百度的廣大用戶抱怨之聲息息相關(guān)。用戶在抱怨，在使用搜索服務(wù)時，排名靠前的大都是付費廣告，難以找到真正有價值的信息;參與競價服務(wù)的企業(yè)也多有怨聲，尤其諸如“無效點擊”、“惡意點擊”等事件還讓競價企業(yè)損失慘重。然而，上述一系列的不滿是否達(dá)到“濫用市場支配地位”的程度，還有待有關(guān)部門的調(diào)查，但可以確定的是，《反壟斷法》對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適時介入，對于保護(hù)中小創(chuàng)業(yè)者，對于推動互聯(lián)網(wǎng)+，都具有十分重要的意義!

　　三、避風(fēng)港原則不是免責(zé)法寶

　　魏則西事件，涉及《廣告法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列的法律問題，而像百度這樣的搜索引擎，面對違法指控的時候，一般都會提出這樣的抗辯：所有的壞事都是別人干的，而我只是一個中介平臺，為此，我不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何責(zé)任!

　　類似搜索引擎，不提供服務(wù)內(nèi)容，旨在于抓取他人信息，一時出現(xiàn)侵權(quán)的情況，是度是否也需要承擔(dān)責(zé)任，一直以來在法律界多有爭議。為此，人們還習(xí)慣于引用“避風(fēng)港規(guī)則”來試圖解決問題。避風(fēng)港規(guī)則來源于英美法，它所要解決的恰恰是像百度這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題?！氨茱L(fēng)港規(guī)則”強調(diào)，作為中介服務(wù)商，如果對于用戶上傳的內(nèi)容已經(jīng)盡到了勤勉審核的義務(wù)，一旦出現(xiàn)侵權(quán)事由的時候，可以免責(zé)。為此，避風(fēng)港規(guī)則對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)的條件也作出了嚴(yán)格的限制。2009年我國頒布《侵權(quán)責(zé)任法》時也引進(jìn)了避風(fēng)港規(guī)則(參見《侵權(quán)責(zé)任法》第36條)。

　　何為勤勉的審核義務(wù)?這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠依據(jù)避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的關(guān)鍵所在。如果有一天，魏則西案件上了法庭，一般也會出現(xiàn)如下的律師抗辯：

　　原告(魏則西家屬)：百度，你侵權(quán)了，你要承擔(dān)責(zé)任?

　　被告(百度)：損害是醫(yī)院造成的，我只是搜索引擎，只負(fù)責(zé)抓取內(nèi)容。

　　原告：不管怎樣，是通過你的搜索指引才找到這家醫(yī)院的，所以你要承擔(dān)責(zé)任。

　　被告：關(guān)于這家醫(yī)院的信息，我并沒有收到任何有關(guān)要求違法刪除的通知，如果收到的話，百度會在第一時間刪除搜索結(jié)果，所以百度不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

　　原告：可是你是中介服務(wù)平臺，信息雖然不是你的，但你也有審核義務(wù)

　　被告：百度已經(jīng)盡到了審核義務(wù)

　　原告：要知道，這家醫(yī)院的信息，出現(xiàn)在你的競價排名中，你收取廣告費，理應(yīng)有更高的審核義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)更大責(zé)任

　　被告：……

　　顯然，在適用避風(fēng)港規(guī)則的時候，被告方往往會想盡辦法說明自己已經(jīng)盡到勤勉的審核義務(wù)，其目的是讓自己免責(zé)。事實上，早在國際唱片公司訴百度音樂作品侵權(quán)的案件中，百度公司就曾成功運用過“避風(fēng)港規(guī)則”最終讓自己免責(zé)。在包括韓寒在內(nèi)的作家聯(lián)盟訴百度文庫侵權(quán)一案中，法院雖然最終判決百度承擔(dān)14.5萬元的賠償，但其主張的避風(fēng)港原則同樣讓其免除了“關(guān)閉百度文庫”及“在百度首頁道歉”等法律責(zé)任。

　　那么，在魏則西事件中，百度是否還能依據(jù)“避風(fēng)港規(guī)則”為自己免責(zé)呢?問題還應(yīng)當(dāng)回到法律本身。2014年，最高人民法院的司法解釋就“避風(fēng)港規(guī)則”作出了進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定，其中特別提到，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過人工或自動方式對信息以推薦、排名、選擇等方式進(jìn)行處理，視為其“知道”該信息內(nèi)容(《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條)，而在魏則西事件中，武警二院的推廣廣告恰恰屬于百度的競價廣告信息，顯然，該信息并非百度平臺簡單抓取、自然排名的信息的，它所以會在首頁顯著位置出現(xiàn)，是因為其向百度交納了推廣費用，經(jīng)過技術(shù)或人工干預(yù)后推薦的信息。僅憑這一點，在此事件中，百度不能適用“避風(fēng)港規(guī)則”為自己免責(zé)。

　　“避風(fēng)港規(guī)則”來源于英美法，即便在英美法上適用該原則時同樣需要附加十分嚴(yán)格的條件。對于像醫(yī)療服務(wù)等涉及人命關(guān)天的廣告信息，尤其應(yīng)當(dāng)強化其對信息真實性、合法性的審核義務(wù)。在英美法上，“避風(fēng)港規(guī)則”還被戲稱為“紅旗規(guī)則”，其意義在于，即便是違法信息已經(jīng)像紅旗一樣高高飄揚，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商卻一味地追求經(jīng)濟利益，對違法信息視而不見的，它需要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　四、管理者的責(zé)任

　　在對百度的一片討伐聲中，很多人想起了谷歌。

　　的確，谷歌沒有那么多廣告，用戶體驗一直很好。但筆者以為，在從商問題上，沒有誰或會比誰更加高尚，問題還在于有效的管理。

　　2011年，谷歌也曾因為廣告審核不嚴(yán)格吃過苦頭。美國司法部當(dāng)時起訴谷歌由于未能對一加加拿大在線藥店的廣告進(jìn)行適當(dāng)處理，導(dǎo)致非處方藥的非法進(jìn)口，該案最終以谷歌支付5億美元的和解費了結(jié)。此后，谷歌加大了對藥品類廣告的監(jiān)測審查力度，僅2015年，就有超過1250萬和藥品相關(guān)的廣告被谷歌禁止或清除，這些藥通常是未經(jīng)許可或可能對用戶產(chǎn)生誤導(dǎo)的。其實，此前，百度也曾因為涉嫌侵權(quán)等事由多次被提起訴訟，包括前不久剛剛發(fā)生“血友病吧”事件等也讓百度倍受爭議，但每一次百度似乎都能幸免于難，亦或是一點點象征性賠償了事。事實證明，這不是好事!

　　與此同時，對醫(yī)療機構(gòu)的有效監(jiān)管，同樣可以避免虛假醫(yī)療廣告事件的發(fā)生。谷歌公司在審核醫(yī)療廣告時主要認(rèn)FDA的認(rèn)證。FDA在美國是以極端嚴(yán)厲著稱的，也只有這樣的機構(gòu)，才被公眾授權(quán)有資格判斷藥物商品的合格與否，它就像一個濾網(wǎng)，幫助Google這樣的互聯(lián)網(wǎng)公司攔住了大量的虛假醫(yī)療廣告信息。

　　之所以要強調(diào)加強監(jiān)管，是因為事前避免比事后追責(zé)更有意義。我們可以設(shè)想在嚴(yán)格監(jiān)管環(huán)境下的另一個場景：1.如果百度在醫(yī)療廣告的監(jiān)管方面能采取更回嚴(yán)格的措施，虛假廣告信息都被排除在外，那么魏則西從一開始就不會找到武警二院;2.如果武警二院的科室承包業(yè)務(wù)受到嚴(yán)格監(jiān)館，即便是魏則西來到武警二院其所受到理應(yīng)是3甲醫(yī)院的治療;3.如果虛假廣告能夠到得有效規(guī)范，魏則西無論找誰看病，其受到誤導(dǎo)的可能性都將被大大降低。只可惜，這個世界沒有如果!

　　魏則西事件后，各部門已經(jīng)開始采取系列嚴(yán)格監(jiān)管措施，國家已經(jīng)組成聯(lián)合調(diào)查組對此事件進(jìn)行全面調(diào)查;百度李彥宏也被國家網(wǎng)信辦約談;國家衛(wèi)計委也緊急規(guī)范：叫停細(xì)胞免疫治療臨床應(yīng)用……相信，接下來，國家還將出臺一系列的整改措施。

　　五、結(jié)語：信心下跌比股票下跌更可怕!

　　在文章的最后，筆者不禁想到了百度名字的寓意，它出自王國維大師的人生“三大境界”，其中最高境界為“眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處?！被蛟S百度發(fā)展到今天，已經(jīng)度過“為伊消得人憔悴”的創(chuàng)業(yè)艱苦期，但仍需追求商業(yè)可持續(xù)發(fā)展，否則，無論你如何強大，都將面臨市場的選擇。魏則西事件發(fā)生后，百度股票一度下跌超過8%，市值蒸發(fā)近70億美元。受此影響的還有民營醫(yī)院、細(xì)胞免疫等板塊。股票下跌的背后所反映的是人們對市場信心的缺乏。

　　當(dāng)下正處于大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的關(guān)鍵時期，無論對于創(chuàng)業(yè)者，還是對消費者，他們需要一個良性發(fā)展的市場環(huán)境。何為良性的發(fā)展環(huán)境，應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)業(yè)者和消費者共同受益的環(huán)境，而并非是以大欺小、以假論真，否則消費者最終將拋棄創(chuàng)業(yè)者。而良性市場環(huán)境的形成，有賴于市場對資源的優(yōu)化配置，同時也有賴于各項法律制度的不斷完善!不可或缺的是，嚴(yán)格的監(jiān)管和嚴(yán)格的執(zhí)法。

　　魏則西走了?！鞍俣取币粋€在中國響當(dāng)當(dāng)?shù)呐谱樱遣皇且惨x我們而去呢?長期以來，我們慨嘆，為何在中國難以找到享譽世界的馳名品牌，所謂馳名品牌，無非是古老的有文明的品牌，說到中華民族5000年泱泱華夏，其古老文明，怕是少有國家能與之相媲美，可就是這樣一個“古老文明”的國家，卻總是難以誕生“古老而文明”的品牌，其中原因，到了該認(rèn)真思考的時候了。