各位領導、各位專家學者：

　　大家上午好!非常榮幸作為第一個發(fā)言人向大家作報告，我今天要講的題目是《海峽兩岸破產(chǎn)制度比較研究》。我對此進行了一個相對系統(tǒng)的研究，也向會議提交了一篇文章，對兩岸的破產(chǎn)法進行了方方面面的比較，但今天由于時間關(guān)系就只能對幾個重要的問題，做一個簡單的比較。

　　首先是破產(chǎn)立法體例比較。就臺灣的破產(chǎn)立法體例而言，它分總則、和解、破產(chǎn)、罰則四章，其重整制度單獨規(guī)定于《公司法》中，與英國重整立法體例類似。另有同年制定《破產(chǎn)施行法》、《非訟事件法》以及公司法、保險法、律師法、會計師法中相關(guān)條文作為補充，形成了體例統(tǒng)一的破產(chǎn)法體系，即破產(chǎn)規(guī)則的實施以《破產(chǎn)法》為最核心依據(jù)，附屬性破產(chǎn)立法中相關(guān)條文只是對《破產(chǎn)法》規(guī)則的補充和細化，從而保證了破產(chǎn)制度的順利適用。大陸破產(chǎn)立法早期較為分散，主要內(nèi)容包括1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》、《民事訴訟法》“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”以及最高院相關(guān)司法解釋。國務院頒布政策性文件也在早期大陸破產(chǎn)制度運行中起到了重要的作用。后經(jīng)過連續(xù)調(diào)整，于2007年施行新《企業(yè)破產(chǎn)法》，廢除原有《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》和《民事訴訟法》中相關(guān)條文，并出臺一批新司法解釋，終于建立了較為完善破產(chǎn)立法體系。

　　與臺灣地區(qū)相比，現(xiàn)行大陸破產(chǎn)法體例主要區(qū)別在于大陸重整制度規(guī)定在破產(chǎn)法之中，與美國、德國相同。同時臺灣地區(qū)將破產(chǎn)犯罪集中規(guī)定于破產(chǎn)法“罰則”一章中，采取特別刑事立法做法。其第152至159條規(guī)定了數(shù)種破產(chǎn)犯罪類型與犯罪構(gòu)成，及其相應的懲罰。相比較大陸在破產(chǎn)犯罪的立法工作依然相對滯后，僅在《企業(yè)破產(chǎn)法》第131條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”?？梢姶箨懺谄飘a(chǎn)犯罪方面的規(guī)定較為薄弱，需要強化。

　　第二個我想比較的內(nèi)容就是“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”。目前大陸正在熱議這個話題，簡稱“執(zhí)轉(zhuǎn)破”。臺灣地區(qū)在執(zhí)行階段發(fā)現(xiàn)當事人存在破產(chǎn)風險時，基于可能發(fā)生不公正清償?shù)娘L險，依據(jù)其《破產(chǎn)法》第60條規(guī)定，法院可以直接宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，賦予法院依職權(quán)發(fā)動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的權(quán)力。在執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)方面，大陸破產(chǎn)法并未有相關(guān)規(guī)定。依據(jù)司法解釋，最高院在處理執(zhí)行階段破產(chǎn)問題時仍堅持以被執(zhí)行人或者申請執(zhí)行人書面同意為前提。法院此時僅有釋明權(quán)力，即有關(guān)事宜的告知和征詢工作，而不具備職權(quán)發(fā)動的能力。為此不少大陸學者呼吁修改企業(yè)破產(chǎn)法，規(guī)定法院在特定情形下，可以根據(jù)職權(quán)直接將訴訟程序或執(zhí)行程序轉(zhuǎn)為破產(chǎn)程序，以充分發(fā)揮破產(chǎn)法的功效。另外一個需要探討的問題，是否需要規(guī)定公權(quán)力強制破產(chǎn)制度?我認為是有必要的。這包括兩方面：一方面是法院，如前所述，法院在訴訟中、在執(zhí)行中可以不受當事人雙方的意志制約，按照職權(quán)進行程序轉(zhuǎn)換，將訴訟案件或執(zhí)行轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)案件。另一方面，檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，也應當有權(quán)對涉及公益或具有重大社會影響的破產(chǎn)案件，依職權(quán)向法院申請啟動破產(chǎn)程序。

　　第三個是破產(chǎn)能力的比較研究。破產(chǎn)能力也就是破產(chǎn)資格，誰有資格被法院宣告破產(chǎn)?各國對此做法不盡一致。在大陸，新《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布前，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)和1991年《民事訴訟法》中采取了狹義的商法人破產(chǎn)主義，僅適用于全民所有制企業(yè)和具備法人資格的集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)等企業(yè)法人，作為自然人的個人不具有破產(chǎn)資格。雖然2007年新《企業(yè)破產(chǎn)法》在起草時加入了“依法從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人”的表述，但最終通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》卻對之進行了修正，統(tǒng)一使用“企業(yè)法人”作為破產(chǎn)法的適用范圍，沒有承認自然人個人等特殊主體的破產(chǎn)能力。臺灣地區(qū)的《破產(chǎn)法》有自然人破產(chǎn)的內(nèi)容。尤其是，臺灣地區(qū)于2007年還制定了《消費者債務清理條例》，規(guī)定了個人消費者破產(chǎn)制度。這樣一來，對個人來說，實際上就存在兩種破產(chǎn)程序：一種破產(chǎn)程序適用于商自然人，另一種破產(chǎn)程序適用于普通消費者。這樣的規(guī)定也是別具特色的。目前大陸正在熱議要不要修改企業(yè)破產(chǎn)法，將個人破產(chǎn)制度也規(guī)定在其中，甚至于是否考慮在企業(yè)破產(chǎn)法之外，單獨制定一部《個人破產(chǎn)法》，尤其是要不要像臺灣地區(qū)一樣，也將從事商業(yè)活動的自然人破產(chǎn)和不從事商業(yè)活動的消費者破產(chǎn)區(qū)別開來立法，還需要進一步討論。

　　第四點就是和解程序比較研究。破產(chǎn)當中可以進行和解，和解是為了預防破產(chǎn)，法院做和解兩岸都有，具體規(guī)定有所不同，但是差異并不是本質(zhì)性的?，F(xiàn)在兩岸在和解程序當中應該來說有一個很大的差別，這就是商會和解。臺灣有商會和解，這是在法院以外的和解制度，可以說是破產(chǎn)ADR或ADR式的破產(chǎn),目前在大陸沒有。所以臺灣的商會和解是非常獨特的原創(chuàng)性的破產(chǎn)預防措施，對提前化解破產(chǎn)案件非常的有幫助。

　　第五，重整程序比較研究。大陸《破產(chǎn)法》非常重視破產(chǎn)程序中的重整制度，重整也有一個發(fā)展的過程，最早是國有企業(yè)的整頓制度，在1986年的《破產(chǎn)法》中有規(guī)定，到2007年的《企業(yè)破產(chǎn)法》中就把整頓制度改變?yōu)橹卣贫?，在名稱上和國際接軌，基本內(nèi)容也和國際接軌。尤其值得一提的是，大陸《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定進入重整期間，法院可以批準債務人在管理人監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務。允許債務人自行管理，類似采取了外國破產(chǎn)法中“占有中的債務人”(Debtor in Possession,DIP)制度，也稱為“現(xiàn)任經(jīng)營者制”。當然大陸法院有權(quán)另行指派管理人直接管理企業(yè)運營事務。與臺灣地區(qū)相比較，大陸重整實施主體更寄希望于企業(yè)原有管理團隊的豐富經(jīng)驗和熟悉優(yōu)勢，也更加信任原有管理人員的能力與職業(yè)操守，體現(xiàn)“企業(yè)自救”的精神。而臺灣地區(qū)更為關(guān)注重整人在重整程序中的公正公平，因為由公司利害關(guān)系人(比如債權(quán)人和股東)進行重整，在事務執(zhí)行上不免會有所偏頗，這是由其身份關(guān)系所決定的。對比臺灣地區(qū)對債務人繼續(xù)經(jīng)營權(quán)利的一定限制，大陸規(guī)定的優(yōu)勢在于有利于快速完成重整程序，降低重整過程的花費。孰優(yōu)孰劣，還需要實踐檢驗。

　　最后就是關(guān)于破產(chǎn)清算中的協(xié)調(diào)。這一點臺灣《破產(chǎn)法》中有規(guī)定，大陸沒有規(guī)定。協(xié)調(diào)是指破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序進入清算階段后破產(chǎn)財產(chǎn)尚未分配時，以終結(jié)程序為目的簽訂的債務清償強制契約。協(xié)調(diào)以終結(jié)程序為己任，而并非以預防破產(chǎn)為目的，因此與破產(chǎn)和解有性質(zhì)上的區(qū)別。大陸企業(yè)破產(chǎn)實踐中有大量和協(xié)調(diào)相似的做法，比如企業(yè)的整體出售等等，這些做法需要上升到立法之中去。

　　綜上所述，我認為兩岸破產(chǎn)法的共性是主要的，反映了破產(chǎn)法治的基本規(guī)律。臺灣地區(qū)破產(chǎn)立法中所保留的某些特別制度，比如商會和解、清算中的協(xié)調(diào)、個人破產(chǎn)與消費者債務清償程序的分立等，都是中華傳統(tǒng)文化在破產(chǎn)法上的體現(xiàn)，值得借鑒。