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2024年10月23日 星期三
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上半場(chǎng)發(fā)言人馮霞:新時(shí)代中國(guó)區(qū)際私法學(xué)的發(fā)展與展望

時(shí)間:2018-08-09   來源:  責(zé)任編輯:fml

各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家學(xué)者:

  大家早安!非常開心能在一個(gè)小組討論當(dāng)中跟大家分享我的一些心得。我們這個(gè)單元是關(guān)于區(qū)際私法方面的。昨天各位教授回顧了整個(gè)30年的過程。我論文集當(dāng)中的論文題目是關(guān)于港澳臺(tái)法律查明的問題。后來發(fā)現(xiàn)杜老師也是講這方面的,我就臨時(shí)把我發(fā)言的內(nèi)容換了一下,換成現(xiàn)在的題目:新時(shí)代中國(guó)區(qū)際私法學(xué)的既有成就、發(fā)展與展望。

  大家可以看到十九大報(bào)告關(guān)于中國(guó)特色社會(huì)主義思想從14個(gè)方面進(jìn)行了闡述,其中第11部分是堅(jiān)持“一國(guó)兩制”,推進(jìn)祖國(guó)統(tǒng)一。這部分大家要關(guān)注的是第一次在黨報(bào)告中把香港、澳門和臺(tái)灣寫在一個(gè)部分里,用了一千多字,我認(rèn)為是對(duì)于中國(guó)區(qū)際私法的定位。眾所周知,對(duì)于“區(qū)際”來說,跟“國(guó)際”是相對(duì)應(yīng)的,國(guó)際是國(guó)家與國(guó)家之間的關(guān)系,“區(qū)際”則是在一個(gè)國(guó)家主權(quán)境內(nèi)不同法域之間的法律沖突,即香港、澳門和臺(tái)灣在“一個(gè)中國(guó)”主權(quán)國(guó)家境內(nèi)來談這個(gè)區(qū)際問題,所以十九大報(bào)告特別是《憲法》第31條,對(duì)于這樣的區(qū)際問題,無論是立法上還是理論上都給了明確的區(qū)際法律地位。

  先談一下中國(guó)區(qū)際私法的立法現(xiàn)狀與既有成就。

  從內(nèi)地角度來說,憲法還有香港基本法和澳門基本法,特別要強(qiáng)調(diào)的是香港基本法、澳門基本法是在憲法之下的立法,也就是說香港、澳門兩個(gè)特區(qū)是在中央全面管制權(quán)之下的特區(qū),所以在香港和澳門先要實(shí)施憲法,然后才說要實(shí)施《基本法》?!稇椃ā敷w現(xiàn)了“一個(gè)中國(guó)”,《基本法》更多的體現(xiàn)的是“一個(gè)中國(guó)”之下的“兩制”。臺(tái)灣作為中國(guó)不可分割的一部分,這是歷史的定位,不僅在憲法序言以及《反分裂國(guó)家法》中確定了這個(gè)定位,而且在1994年《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《投保法》)中明確了要給與臺(tái)灣同胞同等待遇,今年2月28日國(guó)臺(tái)辦聯(lián)合29個(gè)部委出臺(tái)的“惠臺(tái)措施31條”,與《投保法》一樣要給予臺(tái)灣同胞同等待遇,目前為了落實(shí)31條,各地紛紛出臺(tái)了各地的保障措施,從臺(tái)胞投資待遇的保障擴(kuò)大到臺(tái)胞權(quán)益的同等待遇的保障。另外,還有2011年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》,2012年新修訂的《民事訴訟法》以及司法解釋、《仲裁法》及其司法解釋等立法也為解決區(qū)際法律沖突問題提供了法律依據(jù)。此外,從中央和地方調(diào)整區(qū)際法律沖突的規(guī)范還有很多,大家可能比較關(guān)注2015年最高人民法院出臺(tái)的關(guān)于涉臺(tái)判決與仲裁裁決的認(rèn)可與執(zhí)行的兩個(gè)規(guī)定,還有電子送達(dá)的規(guī)定。

  另外已經(jīng)取得的既有成就還有司法安排和民間協(xié)議。司法安排,香港澳門都已經(jīng)比較全面了,特別是2017年內(nèi)地與香港特區(qū)簽署了提取證據(jù)的安排和婚姻家庭判決相互認(rèn)可與執(zhí)行的安排,加上之前協(xié)議管轄之下判決相互認(rèn)可與執(zhí)行安排,去年年底還有一個(gè)非協(xié)議管轄之下判決相互認(rèn)可與執(zhí)行安排。至此,內(nèi)地與港澳之間在民商事領(lǐng)域的司法互助的安排基本上都簽署完成了。兩岸之間主要是通過?;鶗?huì)與海協(xié)會(huì)簽署民間協(xié)議來實(shí)現(xiàn)合作,在2016年之前已經(jīng)簽署了23個(gè)協(xié)議,從“太陽花”運(yùn)動(dòng)阻止服貿(mào)協(xié)議實(shí)施后的幾個(gè)協(xié)議都沒有簽署,特別是現(xiàn)在所有的協(xié)議實(shí)施幾乎都已停擺。大陸這邊,對(duì)于協(xié)議還在努力的落實(shí)。但是兩岸本打算繼續(xù)簽署新的協(xié)議,如社保湖面協(xié)議、兩岸稅收互勉的協(xié)議等,都因?yàn)榕_(tái)灣當(dāng)局不承認(rèn)“九二共識(shí)”而擱置了,非常遺憾。

  還有一些學(xué)者關(guān)于區(qū)際私法立法研究的既有成就,如1989年大陸與臺(tái)灣的關(guān)系法律建議草案,還有韓德培教授、黃進(jìn)教授在1991年起草的關(guān)于內(nèi)地與港澳臺(tái)四個(gè)法域法律適用的條例,這些都起到了示范作用。

  香港這邊的沖突法為判例法形式,內(nèi)容都涉及到司法協(xié)助、法律適用、管轄權(quán)。

  澳門也一樣,澳門是五大法典,葡萄牙的,現(xiàn)在本土化了,國(guó)際和區(qū)際比照適用、參考適用。

  臺(tái)灣有三部,一個(gè)是2011年修訂的“涉外民事法律適用法”,1992年“兩岸人民關(guān)系條例”,1997年“香港澳門關(guān)系條例”,與大陸相關(guān)的最重要的是“兩岸人民關(guān)系條例”,已經(jīng)修改了17次,我們對(duì)17次“兩岸人民關(guān)系條例”都做了研究,包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的修改,根據(jù)研究我認(rèn)為是1997年和2003年做了兩次比較大的修改,但都沒有轉(zhuǎn)變對(duì)大陸人民歧視的規(guī)定。馬英九任期也想對(duì)“兩岸人民關(guān)系條例”做修改,陸配不能獲得跟外籍一樣4年獲得身份“同等待遇”,而是要6年時(shí)間才能拿身份證,6改4但沒有實(shí)現(xiàn)。

  從區(qū)際私法協(xié)調(diào)模式來看,四個(gè)法域沒有一部統(tǒng)一的區(qū)際私法,這方面學(xué)界是兩派觀點(diǎn),一是覺得有涉外民事關(guān)系法律適用法了就不用給港澳臺(tái)單獨(dú)立法,二是主張要給區(qū)際單獨(dú)立法。我個(gè)人認(rèn)為要單獨(dú)立法,主要原因是調(diào)整對(duì)象不同,一個(gè)是國(guó)際、一個(gè)是國(guó)內(nèi),一個(gè)是有主權(quán),一個(gè)是沒有主權(quán),宣示意義很重要。所以到目前為止,我一直覺得要有一部對(duì)港澳臺(tái)的區(qū)際沖突法。

  還有我認(rèn)為做為法律人應(yīng)關(guān)注每一部法的第一條即立法宗旨或目的,“兩岸人民關(guān)系條例”第一條寫的是大陸地區(qū)人民跟臺(tái)灣地區(qū)人民,是在一個(gè)國(guó)家基礎(chǔ)之上談兩個(gè)地區(qū)的問題?,F(xiàn)在無論是“臺(tái)獨(dú)”還是“一邊一國(guó)”等政治問題,按照“兩岸人民關(guān)系條例”第一條來說都是不應(yīng)該存在的,是沒有法理基礎(chǔ)。

  其他方面沒有時(shí)間講,就談?wù)務(wù)雇伞?/span>

  第一,現(xiàn)在全國(guó)沒有統(tǒng)一的區(qū)際沖突法,從內(nèi)地或者從大陸角度應(yīng)該繼續(xù)出臺(tái)示范法,特別是給各個(gè)法域做一個(gè)參考,比如美國(guó)出臺(tái)的統(tǒng)一商法典一樣,出臺(tái)示范法,港澳臺(tái)包括在座各位學(xué)者都應(yīng)當(dāng)貢獻(xiàn)自己的力量。

  第二,制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際實(shí)體法現(xiàn)在也沒有完全做到。我認(rèn)為應(yīng)該出臺(tái)專門的立法,特別要發(fā)揮最高人民法院判例法的示范作用。

  第三,在司法協(xié)助方面的安排已經(jīng)比較全面,包括送達(dá)、取證、判決與裁決的認(rèn)可與執(zhí)行,不過我認(rèn)為還缺乏內(nèi)地與港澳臺(tái)之間法院管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào),四個(gè)法域能不能有這樣關(guān)于管轄權(quán)協(xié)調(diào)的安排?

  第四,增加法律適用的協(xié)調(diào),現(xiàn)在是四個(gè)法域各自有自己做法。

  第五,關(guān)于兩岸民間協(xié)議,我覺得應(yīng)繼續(xù)深入?yún)f(xié)商,應(yīng)該從沖突法、實(shí)體法、程序法方面來結(jié)合案例的具體問題簽署民間協(xié)議。

  第六,我認(rèn)為要設(shè)立區(qū)際法院,像國(guó)際法院一樣,傳遞和交換內(nèi)地與港澳臺(tái)各法域的法律信息,遇到疑難案例由來自內(nèi)地及港澳臺(tái)地區(qū)的法官研究協(xié)商做出咨詢意見,這樣能夠協(xié)調(diào)四個(gè)法域的法院對(duì)于某一些問題解決都遵循區(qū)際法院給出的咨詢意見而使得判決逐漸趨于一致性。

  第七,建立判例法的匯編機(jī)制,這在沒有相關(guān)統(tǒng)一區(qū)際立法的司法互助方面更為重要。

  最后,我認(rèn)為,在現(xiàn)在的基礎(chǔ)之上制定一個(gè)統(tǒng)一的區(qū)際司法互助法(民商事的)時(shí)機(jī)比較成熟,區(qū)際司法互助法的內(nèi)容具體而言:1.在中國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際司法協(xié)助中一定要堅(jiān)持“一個(gè)中國(guó)”的原則、公共秩序保留原則;2.在管轄權(quán)方面,要堅(jiān)持原告就被告原則、協(xié)議管轄、專屬管轄、一事不再理等原則。3.在送達(dá)方面四個(gè)法域應(yīng)該加強(qiáng)電子送達(dá),現(xiàn)在大數(shù)據(jù)時(shí)代,電子送達(dá)對(duì)于一個(gè)國(guó)家四個(gè)法域而言極其方便和便捷。4.在取證方式、證據(jù)證明力的認(rèn)定上不一定要走認(rèn)證程序。5.在判決和仲裁裁決的認(rèn)可與執(zhí)行的條件上可以放寬些,因一國(guó)之下的區(qū)際問題沒有主權(quán)的障礙。

  總之在區(qū)際法律沖突的解決與融合方面要做的事情很多,內(nèi)地或者大陸可以做出榜樣,讓我們?nèi)w華人用中國(guó)人的智慧解決自己的問題。

  我就說這么多,謝謝大家。

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